Los límites de la protección
de la propiedad intelectual

Doctor Juan Andrés Ramírez: Sin patentes, la inversión de inteligencia humana no se orientaría sólo a lo rentable, sino por ejemplo a la malaria. La experiencia universal desmiente la afirmación de que no habría investigación. La OMC debería dar un paso atrás, aunque si se suprime la legislación de patentes, Europa y Estados Unidos perderían U$S 400 mil millones por año. Clinton acusó a los laboratorios norteamericanos de gastar U$S 1.000 millones más en publicidad y lobby que en investigación y desarrollo. Ese es el absurdo.


EN PERSPECTIVA
Martes 28.08.01, hora 08.10.


EMILIANO COTELO:
Después de varios meses de negociaciones con los laboratorios ROCHE, la semana pasada el gobierno de Brasil decidió unilateralmente fabricar en el país una copia genérica de Nelfinavir, uno de los medicamentos de Roche que integra el cóctel contra el sida. ¿Por qué? Porque la elaboración local de esa droga permitirá bajar su costo en más de un 40%.

Y ésa no es la única cifra impresionante de las que están en juego. Según destacó el ministro de Salud de Brasil, José Serra, más de la cuarta parte del presupuesto oficial destinado a combatir el sida venía siendo consumida por la compra de Melfinavir.

Esta determinación del gobierno brasileño reavivó una polémica mundial acerca del alcance que debe tener la legislación que protege los derechos de la propiedad intelectual, un debate que se había instalado con fuerza por ejemplo hace unos meses a raíz de un largo conflicto que enfrentó al gobierno de Sudáfrica con los laboratorios multinacionales. Estas empresas habían demandado judicialmente al gobierno de Sudáfrica por permitir la fabricación en ese país de medicamentos genéricos contra el sida. Pero el litigio finalizó en abril, cuando las 39 empresas farmacéuticas multinacionales dieron marcha atrás -una decisión histórica- y retiraron su acusación ante un tribunal de Pretoria.

En aquel caso los números eran todavía más impactantes: de gastar U$S 1.200 por persona y por mes en los cócteles de droga, con la elaboraicón local de los medicamentos se pasaba a gastar 40 dólares por persona y por mes.
Esa diferencia implicaba una caída abismal en los presupuestos estatales en la medida que Africa es una zona del mundo particularmente castigada por el sida, con 26 millones de enfermos.

A partir de estas novedades, cabe preguntarnos ¿hasta qué punto es legítimo proteger los derechos de propiedad intelectual? ¿Qué debe priorizarse: el derecho de los autores o el de los usuarios? Vamos a empezar hoy un par de entrevistas con respecto a este tema.

Hoy lo hacemos con el doctor Juan Andrés Ramírez, conocido por su actividad política, pero que además es director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, quien ha estudiado en profundidad el tema de la propiedad intelectual, elaboró un documento al respecto y dio una conferencia hace pocas semanas.

Dr. Ramírez, ¿qué entendemos por propiedad intelectual?

JUAN ANDRÉS RAMÍREZ:
Para tratar de ser sintético y didáctico, hay que hacer una triple separación.

Una que es mínima por su importancia son los signos distintivos de las marcas de fábrica, los nombres comerciales. Eso no tiene una contribución al acervo cultural de la humanidad, es simplemente una marca para un distintivo, a veces es un dibujo en el bolsillo de un pantalón vaquero, para distinguir un producto de otro y ordenar el mercado. Esa es una de las formas de propiedad intelectual.

Las otras dos son las importantes.

Unas tienen forma sensible, necesitan de una distribución en el espacio o en el tiempo -la pintura, la escultura, la arquitectura, la novela son formas de distribución en el espacio, la música son formas de distribución de sonidos y silencios en el tiempo- que necesitan de una forma determinada. Se llaman obras del ingenio o propiedad literaria y artística en la jerga más vulgar y corriente. Tienen características especiales, sólo se protege lo que es original del autor. Hay un largo y profundo análisis de la doctrina jurídica civil y comercial, sobre todo civil, a propósito de qué es lo que se protege, la forma interna, la forma sensible. En el documento pongo el ejemplo de El Quijote de la Mancha; Ascarelli -uno de los italianos más notorios y notables en el estudio de este tipo de propiedad- distingue la idea o argumento, la forma interna, la forma externa y la materialización de la obra. ¿Cuál es la idea o el argumento de El Quijote? Es un personaje singular, desquiciado, que trata de incorporar los valores de la Edad Media a otra época. Ese es el argumento, el que lucha contra los molinos de viento, ésa es la idea o argumento. La forma interna es la forma especial en la cual Cervantes distribuye el relato, es la parte más original de la obra, el cerno, la esencia.

La forma externa es la misma obra que puede tener distintas formas externas, puede estar en alemán, en castellano, en obra de teatro, en guión televisivo, en película de cine, etcétera. Se usa la misma forma interna, la misma esencia, pero con distinta formas externas. Lo esencial, lo que no es reproducible, lo que es ilícito copiar es la forma interna. Finalmente el tomo, el ejemplar que está en el anaquel de la librería es la materialización. Lo mismo se puede hacer con las obras musicales, ¿qué es lo esencial de la Novena de Beethoven? Si yo la canto o la toco con un solo en guitarra, que no era la forma específica, es una forma externa distinta pero es la misma forma interna.

La parte esencial es lo que no existiría si no hubiera nacido el autor, lo esencial de la Novena de Beethoven es lo que no existiría si no hubiera nacido Beethoven, lo esencial de El Quijote es lo que no existiría si no hubiéramos tenido a Cervantes. Tiene una característica especial: no hay posibilidad de doble creación original. Si le digo que se me ocurrió una música y le tarareo el cuarto movimiento de la Novena de Beethoven, usted me va a decir que lo estoy embromando, aunque yo tuviera dotes musicales especiales nadie me creería que reprodujera lo mismo, porque aquello es lo original.

La tercera creación intelectual son las ideas, que no tienen forma sensible. Son formas especiales de explicación de fenómenos, del mundo de la causalidad, aplicaciones especiales de las leyes de la naturaleza -científicas, matemáticas, de ciencias abstractas o ciencias empíricas determinadas- en las que sí es posible la doble creación intelectual. Los antropólogos lo saben perfectamente: el estudio de las civilizaciones distantes a lo largo de la historia, en el tiempo o en el planeta, una civilización americana precolombina y una egipcia, pueden haber llegado al mismo sistema de riego sin haberse copiado una a la otra. Eso es frecuente, es lo normal. La naturaleza humana hace eso: el ser humano va mejorando el estado de la técnica y de la ciencia paso a paso, descubriendo, por el ejemplo el número Pi, el número cero, la física cuántica, el movimiento de las estrellas, la teoría del psicoanálisis, las reglas jurídicas, etcétera. Todo eso son creaciones, son ideas, no necesitan una forma sensible.

EC - ¿Hasta dónde llega la protección de los derechos de propiedad intelectual?

JAR - El tema es que cuando uno trata de dar una protección exclusiva, monopólica, al que se atribuye la condición de primer descubridor o creador de una idea no solamente le está dando una facultad monopólica de explotación económica de la idea tal cual la creó, sino que le está impidiendo al resto de la humanidad descubrir lo mismo, llegar a lo mismo por sus propios medios, crear originalmente, sin haberlo copiado, el mismo descubrimiento.

En el documento decimos, para impactar al lector, que en los últimos 20.000 años -no es poca cosa-, desde que el hombre de las cavernas empieza a aparecer con el hombre de Cromagnon a pintar cavernas y crear utensilios de labranza o de caza, hasta el XXI, solamente en los dos últimos dos de estos 200 siglos, o sea en el 1%, el ser humano permite la apropiación exclusiva, el derecho de propiedad sobre las ideas. Yo descubrí esto, inventé esto, y usted no lo puede hacer, no lo puede usar, y si lo usa me tiene que pagar lo que yo le diga; no cualquier precio: me va a pagar lo que yo le mande, o no lo puede hacer.

En los 198 siglos anteriores, felizmente, la Humanidad se copió en forma absolutamente solidaria porque además este tipo de bienes, al ser no conmensurables, intangibles, permiten algo espectacular: el múltiple y simultáneo aprovechamiento completo, pleno. Si usted y yo nos ponemos a usar esa computadora al mismo tiempo nos vamos a molestar uno al otro, no la vamos a usar en forma compartida de manera plena. Del mismo modo, yo voy un día a la playa, un bien de uso público, si voy solo o con mi familia lo disfruto de una manera, pero si hay 60 persona en la misma área, en 10 metros cuadrados, nos molestamos de manera intensa. Las ideas, que no ocupan un lugar en el espacio, son de uso compartido pleno: yo puedo disfrutar absoluta y plenamente de la misma idea con usted en el mismo momento, con usted y los 44.700 millones de personas que hay en el planeta Tierra.

La historia de la Humanidad es de goce compartido de las ideas, las ideas no se amojonan. Además es muy difícil hacerlo, decir "Esto es mío". Había un filósofo que decía "El arte soy yo, la ciencia somos nosotros". Yo puedo ser original en arte, pero en ciencia lo mío es un pequeñísimo paso. Aun en arte, el arte no es exclusivo, Van Gogh no es original en el estilo impresionista, ni Monet ni Manet: forman una escuela. ¿Qué tenía de original Beethoven? ¿Cuánto les sacó o les copió a Mozart o a Haydn, que fueron sus profesores? También en arte hay formas de copia de algo que no es la forma esencial o forma interna, pero que tiene un valor cultural indudable. Pero la ciencia se construye con pequeñísimos granos de arena que se van sumando a una montaña.

Además de todo, los sistemas de patentabilidad vigentes en el mundo actual protegen las ideas que tienen un resultado industrial, aunque esto se ha ido ampliando. Para empezar, a lo largo de la historia, de los últimos 200 siglos sólo en los dos últimos se fue permitiendo la patentabilidad, la apropiación o propiedad exclusiva sobre las ideas. Pero no sobre todas las ideas. Primero, porque es imposible: su manera de hacer periodismo puede ser copiada por otros periodistas y usted no tiene derecho a decir "No, yo fui el primero en hacer las rondas", no tiene el derecho exclusivo. Lo mismo pasa con los políticos, con el estilo de sus discursos; hay políticos que son reproducciones de otros más notorios, más importantes o más brillantes. Y así todo: cómo nos peinamos, cómo hablamos, el idioma, los signos, el razonamiento lógico es absolutamente copiado de unos a otros. También -felizmente- el 90% de la creación científica es absolutamente libre de copyright, ni los psicoanalistas ni sus pacientes pagan un peso a Freud por el uso, nada menos, que de la teoría del psicoanálisis.

EC - ¿Entonces usted sostiene una tesis contraria a los derechos de propiedad intelectual?

JAR - Yo sostengo una tesis favorable a la coherencia humana. Hay un principio jurídico general que es el del razonamiento analógico: básicamente, a igualdad de razón, igualdad de derechos o de regulación. "Idem ratio idem jus", decían los romanos. A diferencia de razón, diferencia de derechos.

¿Entonces cuál es la razón determinante para que Favaloro haya muerto en la indigencia -se suicidó por estar indigente- y Bill Gates sea el hombre más rico del planeta?

EC - ¿Por qué menciona esos dos nombres? ¿Qué significan como ejemplos de distinto tipo de protección de la propiedad intelectual?

JAR - El anacronismo, el hombre que inventa el by-pass coronario, que salva la vida a millones de sujetos y además genera un horizonte descomunal para la preservación de la salud humana, no cobra un solo peso por su descubrimiento. Y es bueno que así sea. No estoy para sostener que deberíamos haberle pagado a Favaloro una fortuna por cada by-pass coronario.

Sin embargo el hombre que inventa el Office 2000 y algún otro software es el hombre más rico del mundo. ¿No es anacrónico? El razonamiento humano ¿no debe ser coherente, para empezar? Lo que pasa es que este anacronismo nace con la Revolución Industrial. ¿Por qué sólo las ideas de resultado industrial son las patentadas?

Un teorema matemático no se patenta; un método terapéutico como el de Favaloro no se patenta; la biblioteca de la Facultad de Derecho tiene 800 mil volúmenes en los cuales no hay una sola línea que sea patentable. Sin embargo, la sociedad humana vive en base a esas creaciones e investigaciones jurídicas, en gran medida. Las teorías psicológicas, psicoanalíticas, las fórmulas químicas, los descubrimientos de la física, la ley de gravitación universal... Uno se pone a pensar y ninguna de esas enormes contribuciones al acervo cultural de la Humanidad merece protección. Sin embargo, hay un cantoncito de creaciones intelectuales que merecen la protección intelectual cada vez más fuerte, con sanciones penales; detrás de esto están los países industrializados, que han ganado una brecha tecnológica importante, han sacado una distancia apreciable y entonces se apoderan de esas creaciones intelectuales y las extienden a otras. Ahora la biogenética es patentable, el oncorratón es patentable -es un ratón modificado para investigaciones oncológicas-, hoy hay hombres que están recorriendo el planeta, las selvas amazónicas, encontrando en Brasil, Colombia o Ecuador pequeñas plantas que no estaban indexadas en los tratados de botánica para patentarlas. El resultado final va a ser que terminaremos pagando por producir productos primarios, vamos a pagar royalties por plantar tomates (ya lo estamos haciendo). Uno advierte el enorme anacronismo. A mi juicio, la Organización Mundial del Comercio es el instrumento. En el cierre de la Ronda Uruguay, en el acta de Marrakech se establecen los principios más importantes de la actual situación mundial en materia de patentes: ya no son los inventos de resultado industrial, dice "de utilidad".

EC - Uno de los argumentos a favor de la protección de la propiedad intelectual de ese tipo de creaciones es que si no existe ese resguardo no se incentiva la investigación.

JAR - El argumento es falaz en un aspecto y cierto en otro. Si me dicen que me van a dar un premio con un monopolio si me dedico a investigar en tal área, yo lo hago, en vez de seguir trabajando en el área de investigación jurídica trato de que mis neuronas funcionen para eso.

Pero es absolutamente cierto que además se produce una extorsión brutal en la aplicación de la inteligencia humana, en la sociedad entera, globalmente considerada. Por ejemplo, en investigación farmacéutica, en todo lo que tenga una píldora, una ampolla o algún otro tipo de producto de esa naturaleza, se ha producido una enorme distorsión: más del 90% de esa investigación va a productos que necesitan los pacientes del mundo desarrollado. Sin embargo, el 90% de la sociedad humana padece de malaria y otros tipos de enfermedades de esa naturaleza. La gente no se muere de cáncer, se muere antes de enfermedades infecciosas, pero la investigación farmacéutica se desvía hacia los que pagan más, hacia las patentes de mejor retorno, no hacia la investigación farmacéutica en ese tipo de enfermedades. O se producen distorsiones como las que usted mencionaba hoy, que es el tema central de nuestra charla de hoy: el costo de los medicamentos para el sida.

Las cuatro o cinco drogas que se aplican para el tratamiento del sida cuestan en conjunto aproximadamente entre U$S 10.000 y 15.000 por año por paciente; el costo de fabricación es de U$S 350 por paciente. Vean la diferencia notoria. Entonces, claro: el mundo desarrollado tiene, a través del sistema de patentes, la oportunidad de apropiarse de una renta monopólica descomunal, hasta que países como la India, Sudáfrica o Brasil se rebelan y están dispuestos a recibir las sanciones de la OMC antes de que su gente muera, como aparentemente va a ocurrir: un tercio de la población de Africa va a morir en 20 años.

EC - ¿Cómo observa el episodio de Brasil de la semana pasada?

JAR - Brasil ha tratado de justificarlo. La OMC, en el acta de Marrakech, establece que por razones excepcionales se puede establecer una licencia obligatoria. Deben ser razones extraordinarias de salud pública o catástrofes. Se puede usar a la fuerza, pero igual hay que pagar, no deja de tener la renta monopólica.

Estados Unidos está insistiendo permanentemente en la OMC, en los organismos internacionales, con sus embajadores en cada uno de los territorios (el anterior embajador americano en Uruguay salía una vez por mes a amonestarnos porque no habíamos hecho prolijamente los deberes en materia de protección de patentes); lo hacen en Brasil y en Argentina, ya han sancionado a Brasil un par de veces por desviaciones de las reglas internacionales en la apropiación del sistema de patentes.

Hace unos 40 años, Tulio Ascarelli -a quien mencioné al principio- ya había visto esta distorsión en la patentabilidad. En una conferencia que dictó en el Paraninfo de la Universidad en el año 1952 habló del peligro de esa distorsión. Hacia donde van las patentes va la inteligencia humana y descuidamos el resto. Habría que desdoblar a la inversa el argumento de los que defienden el sistema de patentabilidad: ¿dónde estaría la Humanidad si no hubiera sistema de patentes?

EC - ¿Cuál es su respuesta?

JAR - Creo que podríamos tener una mejor distribución de la inversión de inteligencia humana. También hay un gran pecado de soberbia: parecería que ahora, en el año 2001, estamos en la era de la inteligencia. Los seres humanos anteriores eran todos burros de carga, lo único que hacían era aplicar la fuerza bruta; los inteligentes somos nosotros porque tenemos la computadora. No es cierto. Kant era mucho más inteligente que cualquiera de los que tenemos hoy aquí a la vuelta.

EC - Usted dice que, hasta que llegó esta era de protección de los derechos de propiedad intelectual para determinados inventos, la Humanidad había investigado y avanzado, sin que existiera el incentivo de quien creaba determinado procedimiento fuera el propietario de los derechos para siempre o por un determinado tiempo. Eso vale para el pasado. Mi pregunta, recogiendo los argumentos de quienes defienden el criterio de defensa de los derechos de la propiedad intelectual, es: si ahora se volviera al estado anterior, si no existieran las patentes de determinados medicamentos como el que estábamos mencionando contra el sida u otros, ¿qué pasaría con la investigación en fármacos?

JAR - Uruguay patenta los fármacos desde el 18 de enero de 2000, desde hace muy poco tiempo. Antes en nuestro país los medicamentos de uso humano nunca fueron patentados; en Brasil y Argentina tampoco, en Perú tampoco, en los países del Pacto Andino tampoco. Recién a partir del acta de Marrakech se nos impone a las naciones subdesarrolladas latinoamericanas, entre otras, a patentar los medicamentos de uso humano.

Y nunca tuvimos carencia de inversión extranjera directa: había inversión extranjera directa y además había fabricación nacional de excelente calidad de productos farmacéuticos. Porque podemos copiar: la fórmula se puede usar. Del mismo modo que un cirujano cuando va a operar a alguien de la garganta usa el procedimiento del profesor alemán Fulano, que mete el bisturí por tal lado y corta parte de las cuerdas vocales para un determinado procedimiento quirúrgico, se puede fabricar la fórmula química del medicamento para la cura de la ronquera. La experiencia universal desmiente la afirmación de que no habría investigación, no es cierto. Además, felizmente, continúa la investigación en una enorme cantidad de áreas científicas donde no hay ni pizca de patentabilidad ni de rentas monopólicas. El ser humano sigue invirtiendo en inteligencia, porque además la aplica en forma permanente, hasta para peinarse.

EC - Usted dice que entonces podría darse un paso atrás.

JAR - Debería darse, porque lo peor es que estamos dando pasos adelante. Si se suprimiera la legislación de patentes, el mundo desarrollado -Europa y Estados Unidos- perderían U$S 400 mil millones por año.

Antes de venir estaba releyendo algunas cosas; le cuento una. Clinton, nada menos que el presidente de Estados Unidos, tuvo un incidente muy grosero con los laboratorios farmacéuticos americanos porque les imputó que estaban gastando mil millones de dólares más en publicidad que en investigación y desarrollo. Malgastan la renta monopólica. Clinton se los dijo, tuvo un incidente muy grueso, notorio, porque les dijo "Ustedes están malgastando el dinero, están invirtiendo en investigación y desarrollo menos que en publicidad y lobby". Ese es el absurdo.

EC - Usted decía que si se eliminara la legislación que se está extendiendo por el mundo los países desarrollados perderían de ganar anualmente U$S 400 mil millones.

JAR - Sí, para que la gente sepa: los uruguayos producimos por año U$S 20.000 millones.

EC - Esa sería una consecuencia; ¿qué otras?

JAR - No habría distorsiones en la investigación, quizás se investigaría más en malaria que en enfermedades del mundo desarrollado, habría mayor cantidad de investigación en ciencias básicas. En 1952 hubo una conferencia en Uruguay a la que, a instancias de Coutoure que era el decano, trajeron a los mejores del mundo: Henry Debois, Ascarelli y otros de otras áreas del mundo a tratar el derecho de los sabios. En aquel momento, la Sociedad de las Naciones quería proteger el derecho de los sabios, de los que inventaban las ciencias básicas, lo que después otros derivaban y utilizaban en procedimientos patentables. Una fórmula matemática no es patentable, tampoco un descubrimiento químico, físico o biológico, una ley natural de la vida de los seres vivos, humanos o no. Hubo un proyecto de ley que elaboró un senador italiano para proponer como legislación universal que naufragó porque no es patentable, no es posible establecer la apropiabilidad de las ideas. Además, después había que establecer cuánto había sacado el señor Fulano (que estaba sacando pingües ganancias a través de una royalty, de una patente) al creador de la idea madre, el de la fórmula matemática o del descubrimiento biológico natural, químico o físico. Fracasó porque la ciencia somos nosotros, es de toda la Humanidad.

EC - Pero la tesis que está predominando es la otra.

JAR - La tesis en Brasil e India no es la misma, Pakistán se opuso a Monsanto, una trasnacional de arroz.

EC - ¿Usted dice que el tema no está laudado?

JAR - Universalmente no debería estar laudado. Lo peor de todo es que nos están haciendo creer que es un derecho humano. No es cierto. Dicen que es un derecho inherente a la persona humana que el inventor sea el dueño... No es cierto, porque además se está aprovechando las posibles ideas de los otros seres humanos y está impidiendo que otros lleguen por los mismos medios al mismo descubrimiento científico o técnico. Ahí hay una colisión de supuestos derechos humanos.

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Transcripción: María Lila Ltaif
Edición: Jorge García Ramón