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Los
límites de la protección
de la propiedad intelectual (2)
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Doctor
Andrés Cerisola: Desarrollar un medicamento cuesta
de U$S 500 a 1.000 millones y lleva como mínimo
10 años. Eso no significa que sin patentes no habría
ninguna invención, pero habría mucho menos inversión
que el óptimo social. Si no fuera por la presión
que tienen las empresas por recuperar lo invertido,
en vez de 10 años los medicamentos demorarían 30,
40 o nunca llegarían a existir. Para mucha gente,
esa es la diferencia entre la vida y la muerte.
EN PERSPECTIVA
Miércoles 29.08.01, hora 09.05.
EMILIANO COTELO:
¿Hasta qué punto es legítimo proteger los derechos
de propiedad intelectual? ¿Qué debe priorizarse:
el derecho de los autores o el derecho de los usuarios?
En torno a estas preguntas, disparadas por lo que
acaba de suceder en Brasil con la decisión a propósito
de fabricar localmente un medicamento de Roche,
el Nelfinavir, integrante del cóctel contra el sida,
y también por la polémica que se dio hace meses
entre las multinacionales de los laboratorios y
el gobierno de Sudáfrica, nos propusimos esta semana
dos entrevistas. La primera fue ayer, con el doctor
Juan Andrés Ramírez, director del Instituto de Derecho
Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República, quien es un fuerte crítico de la
forma como hoy se protegen internacionalmente los
derechos de propiedad intelectual, sobre todo porque
esa protección está concentrada en las ideas de
resultado industrial y no en otras.
Para tener la otra campana dialogamos con el doctor
Andrés Cerisola, abogado y socio del estudio jurídico
Ferrere Lamaison. Antes que nada, le voy a pedir
dos palabras acerca del caso de Brasil, con un medicamento
de Roche.
ANDRÉS CERISOLA:
Es un caso interesante, si bien no el primero. Lo
importante a decir sobre este caso brasileño es
que no afecta la diferencia de opiniones que hay
entre el doctor Juan Andrés Ramírez y yo en el sentido
de que lo que se está planteando en Brasil es un
tema de licenciamiento obligatorio. No se está desconociendo
flagrantemente el derecho de propiedad del inventor
sobre su invento sino que se lo está obligando a
licenciarlo a cambio de un royalty, de un pago.
No digo que eso esté bien, digo que la posición
de Juan Andrés Ramírez es muy extrema. El no estaría
de acuerdo con esa posición porque su posición se
refiere a las patentes en sí, no a las farmacéuticas,
para él el concepto mismo de patente no es pertinente.
EC - En seguida vamos a ir a la opinión de Ramírez,
pero yo quería comenzar con el caso brasileño, entre
otras cosas porque citaba recién declaraciones de
Francisco Canabrava, secretario de la misión de
Brasil ante la Organización Mundial del Comercio
(OMC) y encargado de los temas de propiedad intelectual,
que negó que su país estuviera violando los derechos
de Roche. Canabrava señaló que el mecanismo de licencias
obligatorias está previsto en
los acuerdos de la OMC y agregó que "son en
realidad los propietarios de la patente del medicamento
quienes están en falta al abusar de estos derechos
fijando precios abusivamente altos". ¿Cómo juega
ese factor?
AC - Ahí hay una mezcla de opiniones técnicas y
políticas. Es verdad que el Trips -un acuerdo, y
como todo acuerdo hecho en la OMC es un acuerdo
político- incluye la posibilidad del licenciamiento
obligatorio en casos de emergencia. El alcance de
ese artículo -que se ha interpretado más que los
de la Biblia- es todavía muy discutido: en general,
los países que fueron más reticentes a incorporar
la protección de la propiedad intelectual para determinadas
patentes -aclaremos que las patentes están protegidas
en todos los países del mundo, estamos hablando
de algunas- están interpretando ese artículo en
un sentido extensivo. Dicen que Trips permite el
licenciamiento obligatorio, con pago de royalties
en algunos casos, y como el tema no está suficientemente
regulado, los casos en los cuales eso se puede permitir
son decididos por cada país. La otra posición, en
general sostenida por los países desarrollados y
algunos en vías de desarrollo, es que Trips dice
en qué casos se puede dar las patentes obligatorias
y que fuera de ellos no hay otros: es un número
que está cerrado por ese artículo.
EC - Aparentemente el tema va a dirimirse por los
sistemas de resolución de conflictos.
AC - Quería agregar que reconozco que el artículo,
como todos los artículos redactados con posiciones
políticas, no es todo lo feliz que pudiera ser a
la hora de aclarar para un lado u otro este tema.
De cualquier manera estamos hablando de casos de
emergencia y con pago de royalties. No es un desconocimiento
del derecho de patente -más allá de que es una limitación-
sino un reconocimiento del derecho de propiedad
intelectual. Si el royalty es justo y razonable,
probablemente los problemas que se planteen no sean
muy grandes, y si es absurdo seguramente el tema
va a llegar a los organismos de solución de controversias.
Además en todo esto, como se demostró en el caso
sudafricano y otros, también hay temas políticos,
de imagen, etcétera, que juegan en el sentido de
que tanto las compañías como los gobiernos vayan
más allá de sus derechos legales de acuerdo al Trips
y vayan manejando la situación incorporando otros
criterios.
EC - Hay temas políticos y también temas de números.
Hay números muy fuertes en la diferencia que implica
comprar el medicamento, en este caso concreto a
Roche, o elaborarlo localmente. Hay una baja de
40% en los tratamientos nada menos que de una enfermedad
tan delicada, tan dramática como el sida.
AC - Mi hermano es pediatra, así que tengo información
muy de primera mano sobre este tipo de temas.
El tratamiento del sida es posible gracias a que
estos medicamentos existen: si no existieran, el
tratamiento de la enfermedad no sería posible a
ningún precio.
Es verdad que los países pobres tienen dificultades
para afrontar este costo, pero cuando nosotros decimos
que el costo directo de producción, de fabricación
del medicamento es 40% más bajo que el precio -la
diferencia puede ser incluso mayor- estamos incurriendo
en un error lógico: estamos asumiendo que el medicamento
está inventado. Inventar un medicamento hoy y sacarlo
al mercado en el mundo lleva estadísticamente entre
10 y 15 años de estudios, y cuesta promedialmente
U$S 500 millones. En el caso de los medicamentos
contra el sida ese costo es mayor, el Convivir que
fabrica uno de los principales laboratorios del
mundo costó cerca de U$S 1.000 millones. Una vez
que esos U$S 500 millones o esos 1.000 millones
están gastados, fabricar el medicamento efectivamente
cuesta menos. Pero si no reconocemos el derecho
de propiedad intelectual de quien invirtió ese dinero,
¿qué ocurre? El día que el producto sale al mercado
y es copiable por quien no hizo esa inversión -no
es que estén en pie de igualdad el que inventó y
el que no, el que inventó está U$S 500 millones
abajo-, en ausencia de la protección del derecho
de propiedad intelectual esa investigación no se
realizaría. La única forma en que se pueda realizar
en ausencia de protección para la propiedad intelectual
es con subsidios estatales.
Seguramente se haría mucho menos investigación y
además estaríamos sustituyendo todo ese esfuerzo
de innovación, de eficiencia. Por cada molécula
que llega al mercado se parte de una planta básica
de unas 3.000 moléculas; gran parte del trabajo
que hacen estos laboratorios, en el cual gastan
una parte de ese dinero, es decidir cuál de esas
3.000 moléculas es la que llega al mercado. Estaríamos
sacando ese inmenso proceso de innovación e investigación
basado en el interés propio de la empresa de llegar
a la molécula correcta, para el tratamiento correcto
con los menores efectos secundarios, sustituyéndolo
por un proceso de decisión burocrática.
EC - A propósito de ese argumento de que si no se
protege la propiedad intelectual la investigación
científica que conduce a medicamentos no se produciría,
o debería ser financiada por subsidios del Estado,
Ramírez ayer sostenía que el grueso de la investigación
científica, de los inventos que la Humanidad conoce
se llevó adelante en un mundo donde no había protección
de la propiedad intelectual.
AC - Eso no es correcto. Hay cosas que pueden ser
de opinión y cosas que son hechos, y eso no es correcto.
El 90% de los medicamentos que se usan actualmente
fue producido en los últimos 15 años.
EC - El doctor Ramírez se refería a que el hombre
siempre ha inventado, siempre ha estado creando
y avanzando, desde que existe, sin que necesitara
para ello el aliciente de la propiedad intelectual
protegida.
AC - No quiero ponerme excesivamente técnico, pero
eso está estudiando y matemáticamente es lo que
se llama un problema de externalidades. Si alguien
hace una inversión y los beneficios de la misma
no son captados por ese alguien sino que son de
dominio público, eso es lo que se llama una externalidad.
¿Significa que no habría ninguna invención? No,
pero significa que habría mucho menos inversión
que el óptimo social. Hoy hay niños en el Pereira
Rossell que están siendo tratados con drogas que
sin ninguna duda no existirían hoy, y por lo tanto
esos niños no tendrían posibilidades de vida. Incluso
hoy el sida, que es una enfermedad terrible, ha
pasado de ser una enfermedad mortal a ser una enfermedad
crónica, es una enfermedad que se puede ir tratando
y los niños pueden ir aspirando a una vida crecientemente
normal en base a esos medicamentos. Es más: en virtud
de un tratamiento a las madres embarazadas, la tasa
de contagio de los niños en el momento del parto
ha bajado de un 30% a un 3%. Eso pasa porque existen
estas drogas, que se procesan en plazos que son
de 10 años, pero que si no fuera por esa inmensa
presión que tienen las empresas por llegar al mercado
y hacer que esos U$S 1.000 millones o esos 500 millones
invertidos puedan empezar a recuperarse, si se hicieran
con criterio de "estamos investigando", en vez de
demorar 10 años demorarían 30, 40 o nunca llegarían
a existir. Para mucha gente eso significa la diferencia
entre la vida y la muerte. Tuve un conocido que
falleció de sida que no hubiera fallecido con las
drogas que existen hoy, y muchos que hoy están en
la situación en que él estuvo están vivos y tienen
esperanzas gracias a que existen estas empresas
que están realizando inmensas inversiones. ¿Que
las hacen por interés propio? Sin ninguna duda,
así funciona la economía. Cuando el panadero nos
vende el pan lo hace en interés propio; cuando el
carnicero nos vende la carne lo hace en interés
propio. Pero es importante tener en cuenta es que
si le quitamos el incentivo al carnicero no vamos
a tener carne, y si les quitamos el incentivo de
interés propio a las empresas farmacéuticas no vamos
a tener medicamentos. No los vamos a tener más baratos,
vamos a tener más baratos los que tenemos hoy, no
vamos a tener los nuevos.
***
EC - Una de las críticas principales que el doctor
Ramírez hace del sistema de patentes vigente tiene
que ver con su falta de coherencia interna. Lo planteaba
en estos términos:
(Grabación:)
JUAN ANDRÉS RAMÍREZ:
"(...) ¿Por qué sólo las ideas de resultado industrial
son las patentadas? Un teorema matemático no se
patenta; un método terapéutico como el de Favaloro
no se patenta; la biblioteca de la Facultad de Derecho
tiene 800 mil volúmenes en los cuales no hay una
sola línea que sea patentable. Sin embargo, la sociedad
humana vive en base a esas creaciones e investigaciones
jurídicas, en gran medida. Las teorías psicológicas,
psicoanalíticas, las fórmulas químicas, los descubrimientos
de la física, la ley de gravitación universal...
Uno se pone a pensar y ninguna de esas enormes contribuciones
al acervo cultural de la Humanidad merece protección.
Sin embargo, hay un cantoncito de creaciones intelectuales
que merecen la protección intelectual cada vez más
fuerte, con sanciones penales (...)".
(Fin de grabación)
EC - ¿Qué dice usted de ese argumento?
AC - Creo que ahí hay una gran mezcla de cosas.
Los 800 mil volúmenes de la Facultad de Derecho
no son patentables porque están protegidos por otro
nivel de protección de la propiedad intelectual,
los derechos de autor. Es un nivel de protección
mucho más extenso que el de las patentes, también
mucho más extenso en el tiempo. En el caso de los
métodos terapéuticos de Favaloro que mencionó Juan
Andrés ayer...
EC - El se preguntaba ¿no llama la atención de la
Humanidad que Bill Gates sea el hombre más rico
del mundo mientras Favaloro se suicida en la indigencia?
AC - Favaloro se suicidó en la indigencia no porque
no tuvo dinero, sino por problemas financieros de
su clínica...
EC - Pero no los habría tenido si su técnica -el
by-pass, etcétera- hubiera sido patentable y hubiera
recibido royalties por ello.
AC - En Estados Unidos los métodos terapéuticos
son patentables, así que si hoy Favaloro hubiera
inventado eso y lo hubiera patentado en Estados
Unidos hubiera tenido derecho a recibir una retribución
por su invento. En Uruguay los métodos terapéuticos
no son patentables; eso tiene que ver con la idiosincrasia
y el nivel de protección que tiene este tipo de
derechos en distintas partes del mundo.
En el caso de la ley de gravedad y de no sé qué
teorema que mencionaba Juan Andrés, creo que nuevamente
estamos hablando de cosas que en el análisis común
pueden ser parecidas, pero que en el análisis jurídico
son cosas totalmente distintas. Las ideas no son
patentables, lo patentable son los inventos. Si
yo descubro la ley de gravedad, si encuentro una
variedad de tomate en la selva, eso no es patentable;
está en la naturaleza. Lo patentable es el invento.
EC - Vayamos a otros ejemplos que manejaba Ramírez:
la teoría psicoanalítica, por ejemplo.
AC - En la medida en que el objetivo de esas teorías
sea tratar de comprender cómo es el ser humano,
no son patentables: son ideas, son descubrimientos.
El genoma humano no es patentable, pero los dos
grupos que lo estudiaron hicieron descubrimientos
y tienen información que está sujeta a derechos
de autor. Es algo más parecido a lo que está en
la biblioteca de la Facultad de Derecho (aunque
probablemente por la antigüedad de los libros de
la biblioteca, muchos hayan caído ya fuera de la
protección de los derechos de autor). Lo que es
patentable son las invenciones: si yo descubro un
tomate no es patentable, pero si mediante ingeniería
genética desarrollo un tomate más eficiente, que
se cultiva más rápido, que es más grande, más rico,
etcétera, eso es un invento y es patentable. Ramírez
ayer decía que ya estamos empezando a pagar royalties
por los tomates; pero los tomates que están en la
naturaleza no pagan ningún royalty: sólo la persona
que quiere aprovecharse de la investigación y de
la invención que hizo quien creó un tomate distinto
del que está en la naturaleza tiene que pagar un
royalty. Nadie la obliga: puede comprar el otro
y no pagar; si paga es porque puede pagarlo y aún
le conviene más comprar ese tomate distinto.
EC - El otro argumento interesante que manejaba
Ramírez es que la forma que hoy existe de protección
de la propiedad intelectual para determinado tipo
de creaciones, incentiva un desvío de la investigación
hacia aquellas cuyo resultado es patentable y tiene
la protección correspondiente con beneficios económicos.
¿Qué dice usted de esto?
AC - Que es verdad. Lo que se llama la investigación
básica tiene que ser realizada en base a un sistema
de subsidios estatales, es como se realiza en el
mundo. Creo que ninguno de nosotros querría que
el futuro de nuestra salud estuviera en manos de
una investigación que se hace con el nivel de inversión
con que se realiza la investigación básica en Uruguay
o en el mundo. Eso es verdad, ése es precisamente
el mecanismo: los inventos están bajo un régimen
distinto que la investigación básica que se refiere
a explicar cómo es la naturaleza. Eso no es un invento,
por lo tanto no está sujeto a protección.
Esto me retrotrae a un tema que creo que es importante.
Ramírez decía ayer que no se investiga lo suficiente
en malaria y sí se investiga en las enfermedades
de los países desarrollados. Es verdad: sucede como
con todo. En general, donde están los mercados es
donde está la inversión. Pero deberíamos preguntarnos
si el hecho de que la malaria esté presente en países
que no protegen la propiedad intelectual no es parte
de la explicación de por qué no se invierte suficiente
-se invierte en base a subsidios, pero no en base
al interés propio- en desarrollar productos para
combatirla. Yo me preguntaría y le preguntaría a
Juan Andrés quién invertiría razonablemente en desarrollar
un producto para combatir la malaria, si sabe que
luego no va a poder venderlo.
EC - Otro argumento: la protección de la propiedad
intelectual termina beneficiando a las empresas
y no a los verdaderos autores.
AC - Ese es el típico argumento del que uno puede
decir "Puede sonar efectista, suerte que existe
la posibilidad de contestarlo".
EC - Es interesante contestar este argumento, porque
una de las maneras de defender el régimen vigente
de protección de la propiedad intelectual se basa
en considerar esa protección como un derecho humano,
como un derecho del ser humano creador.
AC - Es una línea que creo que nos llevaría un rato
explorar y estaría encantado de hacerlo. La Constitución
uruguaya dice que el trabajo intelectual del inventor
será protegido y reconocido por la ley. Entonces
estamos dando una discusión totalmente para la tribuna;
porque en nuestro país la Constitución liquidó el
tema. Decir que las patentes no tienen que existir
como concepto es una posición que va en contra del
artículo 33 de la Constitución. ¿Cuál era la pregunta?
EC - Si se protege al autor o si se defiende la
propiedad de la empresa.
AC - La mayor parte de la investigación que se realiza
hoy en el mundo se hace en empresas, no hay un investigador
que está solo en su laboratorio trabajando en sus
horas extra haciendo descubrimientos. Hay casos
de esos, ojalá hubiera muchos más, y por suerte
se protege ese esfuerzo, pero la mayor parte de
la inversión se realiza por parte de empresas que
invierten U$S 500 o 1.000 millones en desarrollar
un producto (que, además, después tiene que tener
éxito en el mercado).
Ramírez habla del monopolio, etcétera. Puede pasar
que la empresa gaste esos U$S 500 millones, llegue
con el producto pero que otra empresa en paralelo
llegue con otro un poquito mejor. Se acabó. Entonces
hay monopolio de ese invento, pero hay muchos inventos
paralelos. La vida de los medicamentos es cada vez
más corta, porque llegan cada vez más rápido otros
productos que se desarrollaron en paralelo con un
poquito menos de efectos secundarios, con un poco
más de eficacia y demás.
Las patentes protegen al inventor, si el inventor
es una persona lo protege, si es una compañía, como
se necesita ahora, la protege. No estoy hablando
de algo teórico, esos productos son esenciales para
la vida, para la sobrevivencia de varios de mis
amigos; ese tipo de productos depende de que inviertan
las corporaciones, y gracias a que se las protege
es que esas inversiones se hacen.
***
EC - La discusión ha sido particularmente interesante,
aunque ha sido indirecta. En esta segunda entrevista
han aparecido argumentos diferentes y que chocan
de manera frontal con algunos de los que esgrimió
el doctor Ramírez, que a su vez no hablaba solo
sino en nombre del Instituto de Derecho Civil de
la Universidad de la República, que ha elaborado
una exposición en esa materia.
AC - Voy a leer el documento, pero no quiero entrar
en las discusiones burocráticas de la Universidad
porque yo soy de otra universidad, soy catedrático
de la Universidad ORT. Creo que el Instituto de
Derecho Civil no es el que se encarga de las patentes,
éstas son tema del Instituto de Derecho Comercial,
y no creo que haya un solo catedrático de Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República -me gustaría que si hay alguno se
dé a conocer- que esté de acuerdo con esta posición.
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Transcripción: María Lila Ltaif Curbelo
Edición: Jorge García Ramón
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