“OMISION DE LOS DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD”

¿Quién responde por los delitos
de los menores de edad?

Crónica del periodista Marcelo Gallardo, desde Maldonado, y entrevista con el ex presidente de la Suprema Corte de Justicia y experto en derecho penal, doctor Milton Cairoli (foto archivo). Preocupa la proliferación de delitos cometidos por menores, incitados o con la anuencia de sus padres. En principio, el Código Penal exime de pena a los padres por el delito de encubrimiento.

EN PERSPECTIVA
Martes 22.07.03, 09.05.

EMILIANO COTELO:
Los padres ¿deben ser castigados por los delitos que cometen sus hijos? ¿Hasta dónde y hasta cuándo deben responder por su conducta? Esta es la pregunta que ha quedado instalada a nivel judicial y del derecho penal a partir del procesamiento de la madre de dos menores infractores. Se le tipificó el de omisión de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad. La sentencia fue emitida por la jueza Graciela Eustacchio y el fiscal Gustavo Zubía en el departamento de Maldonado.

Para conocer el tema y ubicar los antecedentes de esta información que apareció en el diario El Observador, consultamos al periodista Marcelo Gallardo. ¿Cómo fue este caso, el fallo concretamente?

MARCELO GALLARDO:
Vamos a precisar dos aspectos: por un lado hay un aspecto judicial y policial, y por otro la repercusión de este fallo que la jueza penal de 4º turno de Maldonado, Graciela Eustacchio, promulgó el pasado domingo a instancias del pedido formulado por el fiscal y titular de la acción penal, Gustavo Zubía, que ha provocado comentarios de todo tipo aquí en Maldonado.

Se trató de un delito simulado por una empleada doméstica ubicada en la zona de Las Flores, al oeste del departamento de Maldonado, sobre el arroyo Solís Grande, quien denunció a la Policía haber sido asaltada mediante la modalidad que ahora se conoce como copamiento. Algunas cosas no le cerraban a la Policía, que empezó a insistir en los interrogatorios hasta dejar al descubierto que se trataba de un hecho simulado que había sido organizado por la mujer, un hermano menor de edad y un amigo del joven. La mujer apareció atada de un modo que llamó la atención a la Policía; el testimonio de la mujer no convenció a los efectivos que intervinieron en el caso y tras una serie de interrogatorios quedó en claro que todo había sido un hecho simulado.

Pero a lo largo de la instrucción de esa acción policial surgió que la madre estaba al tanto de los hechos, que había escuchado y tomado conocimiento de los actos preparatorios efectuados por los jóvenes y la hermana menor –la empleada doméstica– en la casa ubicada al oeste del departamento de Maldonado.

EC - Se comprobó que la madre conocía los preparativos y que no hizo nada para evitar el delito.

MG - Claro, y por eso el fiscal de la causa decidió pedir el procesamiento de la madre por el delito que tú mencionabas, lo que motivó una reacción muy importante. Pero este hecho policial viene precedido de un antecedente desde el punto de vista social.

EC - ¿Qué antecedente?

MG - Muchas asociaciones vecinales en los últimos tiempos han realizado foros sobre seguridad aquí en Maldonado, en el sentido de trasmitir a las autoridades policiales, al ministerio público –el fiscal– y al Poder Judicial su preocupación ante el comportamiento de muchos menores, sobre todo en barrios periféricos de la capital departamental. Sin lugar a dudas fue sensibilizando a los operadores del sistema que han tomado una decisión que quizás en otras oportunidades no tomarían, persiguiendo y sancionando el hecho como corresponde. Parecería que esa sensibilidad que hay en la ciudadanía de Maldonado motivó que tanto los jueces como los fiscales decidieran apretar la tuerca, de modo que si algún padre sabe que sus hijos andan en malos pasos, por lo menos en Maldonado –no sé qué sucede en el resto del país–, tome las medidas del caso porque podrían llegar enfrentar un proceso judicial.

EC - Si bien no es posible entrevistar al fiscal Gustavo Zubía, la producción de En Perspectiva conversó con él en la tarde de ayer y el magistrado confirmó que, efectivamente, hay una inquietud en la Justicia de Maldonado en el sentido de responsabilizar a los adultos por las faltas de los menores.

¿Algún otro apunte para cerrar esta introducción?

MG - No. Ese es el tema: han ocurrido ciertos casos en Maldonado que son perseguidos por la Justicia. Recordarás que poco tiempo atrás se pidió el procesamiento con prisión de una cuadrilla de funcionarios municipales encargada de tapar un pozo muy grande que había en la Rambla de los Argentinos por el delito de homicidio culposo, porque su actitud omisa derivó en un accidente. Está estipulado en el Código Penal, no hay nada nuevo en esto, no solamente por la acción, por el comportamiento activo de alguien respecto de un hecho, sino también por la omisión, por no hacer algo que luego termina en un determinado hecho. También eso se viene persiguiendo en Maldonado.

Hay debates de todo tipo, esta noticia ha llamado a las conversaciones de las familias y puede ser que esos foros de seguridad en los cuales han intervenido autoridades policiales, del ministerio público, del Poder Judicial y vecinos, transformándose en esas comisiones barriales que se han ido estableciendo a lo largo y ancho del país, aquí en Maldonado hayan servido por lo menos para decir: acá hay algo que no está caminando bien, vamos a cambiarlo.

***

EC - Vamos ahora a un análisis de este fallo y de su alcance, de cuáles podrían ser sus repercusiones en la justicia uruguaya, en diálogo con el doctor Milton Cairoli, ex presidente de la Suprema Corte de Justicia y catedrático de Derecho Penal en Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Hace poco tiempo, semanas nada más, acaba de editarse un Código Penal comentado de su autoría, de 800 páginas.

Algunas preguntas para ir ubicando este asunto. En el caso de que un menor cometa un delito y uno de sus padres lo sepa, ¿cómo es, en general, el tema de la responsabilidad de ese padre?

MILTON CAIROLI:
Vamos a ver si puedo ser claro respecto de la normativa existente en ese tema. El artículo 60 del Código Penal dice que si los mayores determinaran a menores a cometer delitos –dice exactamente “a no imputables o no punibles”– serán autores de los mismos. Pero para eso tienen que determinarlos, inducirlos, de alguna manera crearles el sentimiento de cometer el delito a los menores. Esa sería la primera disposición que quiero decirle a la opinión pública.

La segunda es el artículo 42 del Código Penal, que dice que en determinados parentescos (entre los cuales está incluida la madre), la persona (en este caso la madre) puede encubrir, se puede callar sobre los delitos cometidos por sus hijos porque esa es una causa de impunidad para el Código Penal. No es castigable la madre que en este caso calle, que no diga, que no denuncie los delitos cometidos por sus hijos, a excepción de que el pariente (en este caso la madre) sacara provecho del delito.

EC - Es una especie de impunidad que tienen los padres respecto de la conducta de sus hijos.

MC - Exactamente, es una causa de impunidad establecida expresamente en el código, una excusa absolutoria ante la cual el juez ni siquiera puede aplicar la pena. El código dice: “está exento de pena el pariente determinado…” en tales y tales grados, entre los cuales está la madre, que encubra los delitos cometidos por los parientes, entre los cuales están los hijos.

EC - Siempre que el padre o la madre no tuviera participación…

MC - No tuviera participación en el resultado económico del delito. Pero si tiene ese provecho, si ella se aprovecha del resultado económico del delito, en todo caso sería una cómplice, una coautora, una copartícipe del delito que cometieron sus hijos. Por ejemplo, si los hijos cometieron una rapiña ella es una copartícipe de la rapiña, si cometieron un copamiento es copartícipe del copamiento, si cometieron un homicidio es copartícipe del homicidio, en el grado que sea, complicidad, coautoría, etcétera.

El tema es el delito, el 279 B...

EC - Claro, porque el juez en este caso procesa a la madre yendo por otro lado, por la omisión a los deberes de la patria potestad.

MC - Quiero leerle muy brevemente lo que dice el artículo 279 B: “Omisión de deberes de la patria potestad. El que omitiere el cumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, poniendo en peligro la salud moral o intelectual del hijo menor será castigado...”. Acá se plantea el problema, ¿cómo se puede probar que la madre no habló con los hijos, que no trató de alguna manera de inculcarles que no deberían cometer el delito? ¿Qué puede hacer una madre frente a dos, tres hijos –no sé cuántos son– que se dedican a cometer delitos o que deciden cometer un delito? ¿Denunciarlos, tratar de que los internen en algún establecimiento? Es muy difícil el tema, muy complicado, porque es poner en peligro la salud moral o intelectual del hijo; no se trata de la parte económica prevista en el inciso A, eso no tiene nada que ver.

Además la omisión tiene que ser pertinaz, contumaz, prolongada en el tiempo. ¿Uno puede decir que la madre no se dedicó a tratar de convencer a los hijos de que no cometieran el delito, que se quedó cruzada de brazos? Está amparada por la disposición del artículo 42 del Código Penal; no sé…

No quiero discutir el fallo de dos excelentes magistrados, como son el doctor Gustavo Zubía y la doctora Graciela Eustacchio, con los cuales además me une un muy especial conocimiento.

EC - El doctor Gustavo Zubía comentaba ayer, hablando con En Perspectiva fuera de micrófonos, que efectivamente son pocos los casos en los que se imputa esta figura, la del artículo 279 B, quizás por las dificultades que acarrea la prueba para poder llegar a ella.

MC – Exactamente; pero me imagino que ellos habrán tenido prueba de eso, porque son dos magistrados muy serios cualquiera de los dos, los conozco mucho y sé que es así. Pero es muy difícil, es un caso muy complicado.

EC - Volviendo al caso particular que estamos considerando, ¿no puede sostenerse que apelar al artículo 279 está violando el espíritu del artículo 42?

MC - No, porque el artículo 279 es posterior al 42. Fue agregado por una ley posterior al Código Penal; el artículo 42 viene de cuando se sancionó por primera vez el código, en el año 1934, y este artículo 279, A y B, fue agregado al código por una ley de 1975.

EC - ¿Qué significa eso desde el punto de vista del valor de un artículo con respecto al otro, etcétera?

MC - Si existe la contradicción, es muy aparente. Yo me imagino lo que usted me quiere preguntar: su pregunta significa si en este caso, al haber procesado por ese delito, no se ha ignorado de alguna manera lo dispuesto en el artículo 42.

EC - Exactamente.

MC - Y bueno, no quiero criticar –repito– el fallo de unos excelentes magistrados, pero si yo fuera abogado defensor del caso lo agarraría por ese lado, sí; usted dio en el clavo.

EC - En la eventual contradicción de este procesamiento con lo que estipula el artículo 42.

MC - Salvo que hubiera realmente una injerencia o una no injerencia de la madre en el cuidado intelectual y moral de sus hijos. No sé qué edad tienen los chicos, pero habrá que remontarlo a la edad de la crianza de los hijos, desde que tenían meses, un año, dos años de edad, para ver si desde allí la madre omitió todos los deberes inherentes al cuidado intelectual y moral. Es muy difícil sostenerlo.

EC - Si la justicia elige este camino, procesar a un padre por el artículo 279 B, omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, ¿cuál es la diferencia entre la responsabilidad que se le imputa al adulto y la que se le imputa al menor?

MC - La responsabilidad que se le imputa al menor es mínima, porque el menor no es responsable para el Derecho Penal, no es capaz de ser culpable porque no tiene 18 años; aunque lo sea mentalmente, esa es una ficción que ha establecido la ley, un límite temporal, etario, que ha establecido la ley a los efectos de poder manejarse; entonces ningún menor de 18 años es imputable, su caso tendrá que ser manejado por un juez de menores, que lo internará o lo devolverá a sus padres, no sé.

EC - Según la información que nos proporcionaba el fiscal Zubía, los menores involucrados en este caso están internados en Montevideo en dependencias del Iname, sometidos a medidas de seguridad educativas, diferentes de las de un régimen carcelario.

MC - Claro, porque el Derecho de Menores es un derecho tuitivo y no represor, como el Derecho Penal.

EC - En cambio la responsabilidad del padre…

MC - La responsabilidad del padre es de Derecho Penal, o sea que va preso.

EC - De tres meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.

MC - Esa es la pena.

EC - ¿Qué importancia adjudica usted a este fallo judicial?

MC - Es de importancia considerable, es muy importante que la Justicia se haya dirigido por este camino, es un hecho –repito el respeto que tengo por ambos magistrados– muy discutible.

EC - ¿Hay pocos antecedentes?

MC - Sí, muy pocos. Lo que recuerdo de delitos de omisión de deberes inherentes a la patria potestad son padres que han dejado que sus hijos se prostituyeran; recuerdo un caso que los mandaban a juntar basura de noche en un carrito y no los hacían ir a la escuela... O algún caso en que la madre permite que el padre viole a los hijos en una actitud pasiva. Esos son los casos que se han dado, pero de este tema concreto nunca había visto, lo que no quiere decir que no se haya dado, ¿verdad?

EC - Aquí estamos ante un caso en el que la madre escuchó a sus hijos preparar el robo y la maniobra de encubrimiento que estaban organizando, pero no hizo nada, como ocurre en muchos casos, no sólo en Maldonado sino en todo el país.

MC - Claro, en ese caso la madre encubrió; si no tiene provecho en el delito perpetrado por sus hijos no es responsable; si tiene provecho es responsable del delito cometido por sus hijos, es una encubridora del delito o una copartícipe del delito que hayan cometido, pero no es autora del 279 B, eso es lo que… Dicho esto como profesor, ¿no?

EC - Aquí, por lo visto, no tenía participación en el provecho del robo…

MC - Parece que no hubiera tenido participación en el provecho, por lo tanto hay que aplicar el artículo 42.

EC - Pero por otro lado se comprueba que sí sabía y no hizo nada por impedirlo, y se aplica el artículo 279 B, omisión de los deberes inherentes a la patria potestad.

MC - Claro, que se da en contradicción con el 42, que es causa de impunidad en estos casos. La madre no debe ser penada si no tiene participación en el provecho.

EC - Un pronunciamiento de este tipo, ¿sienta jurisprudencia?

MC - No, jurisprudencia no, sería la jurisprudencia de Maldonado; incluso la jurisprudencia de ese juez, porque la jurisprudencia no es vinculante, la propia jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia no vincula a los jueces. Si ese fallo sigue siendo imitado por los demás magistrados, entonces sí va a haber una jurisprudencia, por lo menos en primera instancia; después veremos qué dicen los tribunales de apelaciones.

***

EC - Al no poder bajar aun más la edad de imputabilidad de los menores… Este es un tema de vieja discusión en el Parlamento, por ejemplo, ¿no?

MC - Sí, sí.

EC - Tengo entendido que el nuevo Código del Niño está trancado en este punto, entre otros.

MC - Sí, el Código de la Adolescencia y la Niñez está trancado justamente en ese tema.

EC - Entonces, al no poder bajarse más la edad de imputabilidad de los menores, este procesamiento de un padre por el artículo 279 B del Código Penal, omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, ¿puede terminar siendo un atajo para que de alguna manera alguien reciba un castigo por delitos de este tipo?

MC - Puede llegar a serlo, sí, como otros tantos atajos que se han tomado en el Derecho Penal, con el Código Penal. Por ejemplo, cuando no se puede probar una violación, se castiga por violencia privada, que es otro delito un poco más leve; cuando no se puede probar otros delitos se castiga por algunos que sean componentes de ese delito, porque hay delitos que están compuestos por otros, por varios, que son los llamados delitos complejos. Podría llegar a ser, sí, si esto se generaliza. Es un tema muy discutible…

EC - Pero hasta ahora no se había esbozado esa tendencia.

MC - Poniéndome en la parte del defensor –ahora que no soy más juez–, me animaría a defender un caso así; no quiero decir con esto que vaya a defenderlo, no quiero de ninguna manera ser defensor.

EC - Lo que pasa es que paralelamente hay una presión social –como señalaba el periodista Marcelo Gallardo–, en el caso particular de Maldonado, ante la constatación de la reiteración de delitos cometidos por menores, tolerados e incluso muchas veces impulsados por sus padres.

MC - Sí, pero el juez no puede... Si es impulsado por el padre, sí, fue la primera disposición que le comenté, la del artículo 60; ahí el padre es autor.

EC – Pero eso es difícil de verificar.

MC - El juez no puede actuar por presión social, el juez tiene que ser independiente y tener en cuenta un criterio totalmente técnico. Ahora les estoy hablando a usted y a toda la audiencia con un criterio técnico, como profesor; no quiere decir que de repente no entienda que debe haber sucedido así, pero le hablo desde el punto de vista técnico. Si las leyes son así, hay que respetarlas.

EC - Con la aplicación de esta figura del 279 B del Código Penal, ¿no se corre el riesgo de salir a procesar a todos los padres indigentes...

MC – Exactamente.

EC - ...que no tienen posibilidades de proporcionar a sus hijos una educación digna?

MC - Exactamente. Cuando se hizo el primer comentario a esta disposición, incluso en un libro mío del año 70 y pico, se dijo que había que tener muchísimo cuidado de no imputar esta figura delictiva, este tipo penal, a los individuos que de ninguna manera pueden cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad respecto de la salud intelectual y moral de los hijos porque no tienen medios, porque incluso han buscado todo lo posible para poder trabajar o conseguir aunque sea una tarea zafral y no han podido, y los hijos no comen o tienen que dedicarse a un tipo de tareas que no son las más saludables. No se les puede imputar; sería ir a un extremo que estaría generalizando, entonces todas las personas pobres van a terminar siendo procesadas, todas las personas pobres que tienen hijos que no han podido cuidar bien, que no han podido educarlos. Entonces habría que ir más atrás en el tiempo y decir “A estas personas que habría que haberlas esterilizado para que no puedan tener hijos”, lo cual es un disparate.

EC - A nivel internacional, ¿cuál es la tendencia en esta materia?

MC - A nivel internacional no conozco fallos; no recuerdo que en los últimos códigos que conozco, que se sancionaron en la década del 90, como el código español, que es de 1995, el paraguayo, que es de 1990, 1991, y algunos otros que conozco existan disposiciones. ¿Qué ocurre en la jurisprudencia? Lamentablemente no se lo puedo decir; en este momento no tengo datos para saber qué están determinando los jueces. Sé que en el derecho anglosajón, por ejemplo en Estados Unidos o Gran Bretaña, se procesa incluso a los menores, nos hemos enterado incluso por la prensa de que en Inglaterra se procesó a niños de 10 y ocho años por haber matado a un amigo. Pero en los otros países, en los países de derecho continental, como el nuestro, no conozco procesamientos de este tipo.

EC - ¿”Derecho continental”…?

MC - Hay dos sistemas: uno es el anglosajón, que es el que uno ve en las películas, el derecho procesal llevado a cabo por un fiscal que le presenta el asunto al juez y de repente hay un arreglo, “si usted se declara culpable de tal delito le saco estos otros dos”; son arreglos que existen en el derecho angloamericano, anglosajón.

El derecho continental proviene de lo que fue originariamente el Código Napoleón, el derecho de la parte continental de Europa, no de las islas británicas; es el sistema que tenemos nosotros, con un procesamiento determinado por un juez de instrucción que lleva la causa, al lado del fiscal; pero quien reúne la prueba es el juez de instrucción, que luego dicta su auto de procesamiento y finalmente también la sentencia. No en todos los países es igual, pero más o menos es esa la base del Derecho Procesal continental.

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Transcripción: María Lila Ltaif Curbelo
Edición: Jorge García Ramón

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