La Defensa de don Juan María BORDABERRY AROCENA, en la causa que se le sigue en los autos, IUE 10592/1985, dice:

Viene a interponer recursos de reposición y apelación en subsidio contra el auto de procesamiento, Providencia Nº 1133, de 16 de noviembre de 2006, notificado a la Defensa el 17 de noviembre de 2006, en mérito a las consideraciones que seguidamente expone:

1) No es fácil hacer la impugnación de esta providencia.

No va en ello que la misma esté especial o detenidamente fundada, sino precisamente lo contrario: la recurrida, más que mostrar, oculta los fundamentos de derecho por los cuales se dirige al defendido la imputación de haber determinado de un modo decisivo la muerte de cuatro personas.

2) Esto se advierte desde la invocación misma de las normas penales que viabilizan la coautoría, así como de las que determinan la especial agravación que la Sede establece. Dichas referencias son, respectivamente, a los arts. 61 (Concepto de coautor) y 312 (Agravantes muy especiales del homicidio) del Código Penal.

Como el art. 61 contiene cuatro formas de ser la coautoría y el art. 312 seis fundamentos de agravación especial del homicidio, la Defensa deberá acertar en cuál de los casos el Juzgado habrá querido incluir la conducta imputada.

3) La dificultad se acentúa considerablemente, dado que, fundamentalmente en lo que respecta al art. 61 CP, no hay indicación de conductas que marquen decisivamente en cuál de las hipótesis estaba pensando el Juzgado.

¿Habrá colaborado el defendido con actos directos en el período de la consumación (hipótesis del art. 61, Nº 3º CP), como que hubiera estado materialmente en el lugar del hecho ayudando a los ejecutores?

Esta es una hipótesis en la cual ni siquiera los denunciantes han pensado. La Fiscalía también la ha descartado y de la nébula incriminatoria que el Juzgado califica como "cúmulo de indicios" no parece surgir tal imputación.

4) ¿Habrá cooperado el defendido en la etapa preparatoria o ejecutiva mediante un acto sin el cual el delito no podría haberse cometido (art. 61, Nº 4º CP)?

Tampoco parece existir imputación semejante. No hay en la sentencia, ni en el petitorio fiscal, indicación de acto alguno, de parte del defendido, que hubiera servido como llave de apertura determinante para que el Sr. Paqui FORESE y sus compinches decidieran llevarse las pertenencias de las cuatro víctimas y cometer los cuatro homicidios.

Da la impresión de que un acto de tal naturaleza, que tiene la virtualidad de levantar decisivamente una dificultad para cometer tales hechos, de haber existido, debería haberse señalado. Sobre todo, cuando la contrapartida del auto de procesamiento es la reclusión de una persona con una perspectiva de duración de treinta años. No hay señalamiento de acto alguno de tal naturaleza.

5) ¿Será, entonces, que el Sr. Juan María Bordaberry prometió a los ejecutores, antes de la ejecución de los delitos y para decidirla, el encubrimiento del maleficio (art. 61, Nº 2º)?

Tampoco parece haber aquí imputación o señalamiento de tan delirante conducta que, de paso, señalaría que un Presidente de la República, a veinte días de ser derrocado, tendría no sólo poder sino súper poderes suficientes como para favorecer a personas que actuaban en territorio extranjero.

6) Descartadas estas vías de coautoría, resta solamente la del art. 61, Nº 1º, esto es, aquella que se verifica por la determinación a otra persona a cometer los delitos. Un acto de instigación supone la conducta de quien hace nacer en otra persona la determinación de delinquir.

Por cierto, ni la propia Sede formula una imputación de esta naturaleza en términos francos y positivos. Seguramente la dificultad en ello consiste en que tal instigación no existió ni pudo existir.

Lo que hace la suplencia de esta imputación franca de un acto de determinación, es precisamente esa nebulosa atribución que surge del auto de procesamiento.

Como si, envuelto en el ropaje de la insinuación, del rumor escapado de los confesionarios, de la omisión de recabar testimonios relevantes (como el del Cnel. Mato) o de la simple prescindencia de la prueba que categóricamente lo desmiente, pudiera surgir corporeizado, como Atenea de la cabeza de Zeus, un acto de determinación a los delitos imputados, por parte del defendido.

8) Una sentencia debe ser el examen crítico de las razones, la exposición razonada de los argumentos jurídicos, la ponderación de los medios de prueba, el examen de las distintas probabilidades que surgen con respecto a los autores del hecho.

Eso falta en la sentencia y la Defensa cree que tiene derecho a exigirlo porque tal proceso de raciocinio pertenece a la naturaleza de la jurisdicción.

9) Si esta razón no bastara – que, sin duda, basta – es imposible desubicar este proceso y este auto que se recurre del contexto socio político en que los mismos se insertan. Jamás hubo tantas y tan variadas presiones sobre la Justicia para que el Sr. Bordaberry fuera procesado.

Desde las manifestaciones callejeras hasta los artículos periodísticos con tono de pronóstico, sin olvidar las apariciones televisivas de los abogados de los denunciantes anunciando que Bordaberry sería procesado.

El procesamiento mismo fue festejado en determinados ámbitos como un triunfo político del Partido que hoy está en el gobierno. Alguna prensa lo anunció con el tono de una condena definitiva.

10) Este ámbito de presión social hacía especialmente exigible que la sentencia se distanciara de las consignas vindicativas de la turba. Y no es que se crea que el pronunciamiento se equipara a ellas, sino que no se distancia.

El fallo no se diferencia lo suficiente de las mismas, en la medida en que no ocupa cumplidamente la competencia que le es propia, cualitativamente diferente, que es la del examen crítico, la de la ponderación de las razones de hecho y de derecho, que constituye el espacio estrictamente jurídico.

11) La Defensa, en su oportunidad, expresó los argumentos que impiden el enjuiciamiento. Como ninguno de ellos tuvo el honor de ser analizado, esta comparecencia tendrá, junto con la controversia de las consideraciones que surgen de la sentencia, algo de reiteración de los mismos, a la espera de que puedan ser considerados por el tribunal a quo o el ad quem.

Pero, ante todo, se hará el examen de los elementos componentes de lo que para el Juzgado es el cúmulo de indicios que llevan al enjuiciamiento.

Todo ello, sin olvidar que todas las reflexiones del Juzgado, que terminan por señalar coautoría hacia el defendido, se hacen desde una afirmación sustancial, reconocida de manera expresa y reiterada en la sentencia: la participación material en los secuestros y homicidios por parte de personal militar uruguayo "no resultó aún suficientemente probada".

De todas maneras, el "cúmulo de indicios" señala "la intervención del gobierno uruguayo y particularmente del ex Canciller Blanco en un conjunto de acciones que culminaron en el secuestro y muerte con intervención directa de fuerzas militares argentinas de los ex legisladores y del matrimonio Whitelaw-Barredo, ultimados en el mismo procedimiento."

13) En lo siguiente se verá cuál es la evidencia en la que se basa el Juzgado, sin olvidar la que ha descartado, que determina claramente la inocencia del defendido.

14) Como "uno de los indicios de la participación uruguaya" en el hecho, la sentencia señala una "versión anónima", que circuló al tiempo de los secuestros, según la cual, la decisión de matar a los ex legisladores fue adoptada "presuntamente" en el COSENA, donde habría participado el defendido.

Estos solos enunciados entrecomillados, en su textualidad, quitan toda seriedad al argumento de la Sede, aun cuando ésta no hubiera prescindido, como efectivamente prescindió, de lo que resulta de la declaración del Dr. Zumarán ante el Juzgado.

15) Resulta difícil explicar más claramente de lo que en sí mismo resulta evidente y así se aprecia, que del comentario anónimo, de los hechos formulados en modo condicional, de los "presuntamente", ningún indicio acumulable, ninguna prueba seria de delito puede surgir.

16) No se trata del simple cúmulo de razones que son incapaces de contener en sí mismas un mínimo de razón, para llegar a la evidencia indiciaria. Se trata de traer a la argumentación algo distinto del rumor; cosa que no consigue la sentencia.

Según ésta, la "versión anónima" habría estado contenida en "un volante anónimo que contaría la misma". Se dijo que la habían recibido el Dr. Alberto Zumarán y el entonces Obispo de Montevideo, Monseñor Partelli, hoy fallecido. Esos volantes habrían denunciado que los hechos investigados en autos habían sido decididos en el COSENA en una reunión en la que el Sr. Bordaberry habría votado en contra.

Los volantes anónimos nunca fueron agregados al expediente porque, según la Sentencia, fueron destruidos.

17) A despecho de todo esto, la Sentencia lo toma como un indicio para probar una coautoría de cuatro homicidios muy especialmente agravada, treinta años después de que sucedieron los hechos.

18) Pero eso no es todo.

El sentenciante cita después declaraciones del propio Zumarán ante la Comisión Investigadora del Parlamento, donde reitera haber recibido ese volante anónimo y expresa que además Partelli le manifestó que un militar le había expresado algo similar.

Nuevamente uno no debe realizar un gran esfuerzo para concluir que no tiene validez alguna la declaración de un testigo (Zumarán) que dice que un tercero (Partelli) le dijo que una cuarta persona (el militar Paladini) le habría hecho una afirmación.

Si están prohibidos los testigos de oídas más lo deben estar los testigos de oídas de otros testigos de oídas.

19) Pero el error del sentenciante no termina ahí. Porque aún cuando le otorgara valor a ese "me dijo, que le dijo un tercero", el Magistrado debió analizar el testimonio de Zumarán ante la propia Sede Judicial y no ante la Comisión Investigadora.

Es también un principio básico no solo del Derecho Procesal Penal sino de todo el Derecho que los testimonios de los testigos que poseen valor son aquellos prestados ante el Juez de la causa y con el contralor de las partes.

20) La sentencia omite de manera notoria referirse al testimonio vertido a fojas 520 y sgtes. (2ª Pieza) por el Dr. Alberto Saenz de Zumarán Ortiz de Taranco. En su lugar prefiere dar validez a declaraciones vertidas en el ámbito político del Parlamento que hablan de volantes anónimos.

La gravedad de esta omisión se pone de manifiesto apenas se constata que ante el Juez y bajo el contralor de las partes el Dr. Zumarán no dijo lo que la Sentencia dice que expresó ante la Comisión Investigadora.

21) Zumarán afirmó al declarar ante el Juez a fojas 523 que lo que el militar le había dicho a Partelli y luego éste le transmitió no era que en esa reunión se hubieran decidido los asesinatos.

Sus palabras son más que contundentes puesto que Paladini habría atribuído las muertes a fuerzas argentinas: "la cual lo atribuía a los segundos mandos argentinos".

22) A su vez lo que sostiene Zumarán que le dijeron que se había decidido era solicitar que se dispusiera la residencia de los políticos en provincias argentinas que no fueran limítrofes con el Uruguay.

Sus palabras a fojas 523-524 son bien claras "el término que empleó fue que había que internarlos o sea que les solicitaban al gobierno argentino que internara a estos tres dirigentes políticos".

23) También en las declaraciones que formuló a fojas 2716 de la pieza 9 Alberto Zumarán es contundente cuando afirma "no tengo ningún elemento para pensar que el régimen militar uruguayo ordenara matar a estos compatriotas".

24) Y, sin embargo, no es todo…porque ante el Juez, Zumarán reconoció que no podía asegurar varias cosas.

La primera cosa que no podía asegurar era si se trataba o no del COSENA. Sus palabras a fojas 522 son bien claras puesto que dicen que "no puedo recordar si era el COSENA, pero por descripción tendría que ser".

25) No solo eso sino que también expresa dudas acerca de si el Presidente de aquel entonces estaba presente cuando se resolvió pedir a Argentina que se cumpliera con las normas del asilo político y se internara a quienes gozaban de tal status. Nuevamente sus palabras dicen mucho aunque quieran decir poco.

Le pregunta el Magistrado a fs. 523 "¿Si le dijo que estaba el Presidente también?"

Responde Zumarán: "Con una total seguridad no puedo decirlo. Pienso que es natural que siempre estaba presidido por el Presidente de la República".

26) Quiere decir que ante el Magistrado el Dr. Zumarán reconoció que no tiene seguridad de que Partelli le haya dicho que el militar Paladini le hubiera expresado que algo se resolvió en el COSENA. Esa fue una deducción de él.

Tampoco Partelli le dijo que Paladini le había dicho que Bordaberry estuvo presente sino que esa fue una deducción de una deducción. Pensó que se trataba del COSENA y si se hubiera tratado de este dedujo que estaba presidido por el Presidente y por ende debía estar presente.

27) Lo que si afirma que le dijo que le dijeron es que no se decidieron las muertes sino que se solicitó que se terminaran las actividades políticas.

El primer fundamento de la Sentencia es pues, inexistente. La sentencia ni siquiera aclara los motivos por los que desecha el testimonio judicial del Dr. Zumarán que va en sentido exactamente contrario a lo afirmado en el fallo.

28) En el fallo se sostiene que los delitos fueron cometidos por militares argentinos. Cita como fundamento de ello la sentencia dictada en la causa seguida en la República Argentina contra Jorge Olivera Rovere, que fuera agregada por esta Defensa.

Pero acto seguido el sentenciante expresa que debe señalarse también la posible participación material de personal militar uruguayo en los operativos de secuestro y asesinato.

29) Para deducir esa presunta o posible participación (que luego reconoce sin ambages que no está probada), expresa que la testigo Haydee Trías sostiene a fs. 159 que participaron los militares Pedro Mato y Manuel Cordero.

Comprenderá el Tribunal la perplejidad de la Defensa al leer esta parte de la Sentencia en la que se afirma la posibilidad que el Cnel. Pedro Mato fuera uno de los participantes directos en los hechos.

Con esta afirmación se recluta – desde el punto de vista puramente numérico – un argumento que luego se refutará en la propia sentencia: la participación de militares que luego se reputará en ella misma no suficientemente probada. No parece ser sino que el cúmulo de indicios de que se habla en el fallo no ha empezado siquiera a acumular un solo elemento.

La sentencia procede del mismo modo que Penélope que destejía de noche lo que tejía de día. El resultado indudable es, como en el caso de Penélope, que la tarea de imputación no ha logrado avanzar una línea.

30) Esta Defensa solicitó el pasado 29 de setiembre de 2006 que se citara a declarar al mencionado Mato. Había llegado a su conocimiento que un militar, diciéndose enviado de la abogada de los denunciantes Hebe Martínez Burlé, le había propuesto al Cnel. Mato que se hiciera cargo de los homicidios y declarara que había recibido órdenes directas del Sr. Bordaberry.

El Sr. Juez desestimó el pedido de esta defensa de que prestara declaración en autos el Cnel. Pedro Mato, pese a que finalmente si aceptó que declarara otro testigo (Gonzalo Fernández).

31) Teniendo la posibilidad de que declarara quien luego menciona en la Sentencia habría sido un participante directo en los hechos, el Magistrado no aceptó su testimonio.

Sin embargo concluye que como lo menciona la Sra. Haydeé Trías ello sería un indicio que hubo participación directa del testigo que se negó a citar.

¿No era imprescindible tomarle declaración a quien se afirma en el auto de procesamiento fue un participante directo?

32) En la transcripción de la grabación que se adjuntó, Rafael Michelini (denunciante en autos) reconoció expresamente que Pedro Mato no tuvo participación alguna. Bueno, también reconoció tener la convicción de que el Sr. Bordaberry no emprendió acción alguna en los homicidios que se le imputan.

Pero el Magistrado prefirió otorgarle valor a esa declaración de una tal Haydeé Trías y no citar a quien luego se afirma participó.

33) Si se analiza la declaración de la Sra. Trías se concluirá que el propio denunciante Rafael Michelini tiene razón cuando exonera de toda participación a Pedro Mato.

El testimonio de la Sra. Trías no resiste el mínimo análisis.

34) A fojas 147 y 147 vto. de la primera pieza la Sra. Trías sostiene que fue al apartamento del Sr. Mato a los dos o tres días de haber ocurrido los homicidios.

Sus palabras hablan por si solas cuando relata lo que presuntamente le dijo Mato: "Empezó a contar de cómo había viajado, el dinero que le habían pago, que era mérito por lo que él era y me mostró un mural que le habían dado en Argentina, según me dijo él. El me dijo que el mural se lo habían dado como mérito por esos hechos. Tenía dos armas de fuego de caño largo que estaban cruzadas por el caño y abajo estaba inscripto como superpuestas en metal algo como "en honor al mérito o a los hechos acaecidos", y tenía una fecha que después supe que coincidía con la fecha en el momento de mirar en el mural la fecha que tenía inscripta no me dijo nada, pero después como al mes cuando me enteré por los diarios de la muerte de Michelini y Gutierrez Ruiz la relacioné con la conversación, con el mural y con la fecha que tenía en el mural, coincidía con el mismo día de los asesinatos".

35) Quiere decir que según la versión de Trías, Mato recibió dinero, fue a Buenos Aires, cometió los asesinatos, en el mismo acto en agradecimiento le entregaron un mural con la fecha del hecho grabada en el mismo, retornó a Montevideo y a los dos días se reunió con ella y le exhibió su trofeo.

Solo una mente fantasiosa o enferma puede afirmar esto.

36) Pero no es todo porque a fojas 174 vto. surge claramente que la Sra. Trías estuvo internada en más de una ocasión en el Hospital Vilardebó. Notoriamente ese es un lugar donde se atiende a quienes poseen problemas psiquiátricos.

El propio relato que hace a fojas 153 de cómo Mato le habría dicho que habían sido los hechos confirma la falta de credibilidad. Según Trías, Mato fue al lugar donde Michelini estaba secuestrado le dijo que era su amigo, que todo estaba solucionado, y se fueron juntos a tomar unas copas. Luego de ello se subieron al auto y lo ultimó.

Una persona secuestrada con violencia habría sido liberado por sus captores y aceptó reunirse con un nuevo amigo e irse de copas con él, según Trías.

37) La propia Sede Judicial ya había descartado esta declaración de Trías, hace mucho tiempo. El anterior Magistrado a cargo de la causa sometió a la testigo a un careo (ver fojas 179) y finalmente concluyó en providencia dictada, que existían contradicciones en cuanto a sus afirmaciones.

38) Sin embargo, la Sentencia le da credibilidad a este testimonio cuando el Magistrado le negó, a esta parte y a la investigación, la posibilidad de interrogar al presunto sindicado en ella como responsable participante material.

Le otorga valor, por un lado, a quien reconoció haber estado internada en el Hospital Vilardebó y brinda una versión mitómana. Por otro le niega a esta Defensa la posibilidad de que quien es indicado como partícipe uruguayo sea interrogado.

Eso solo amerita que se revoque la Sentencia dictada.

39) El tercer fundamento de la Sentencia es, nuevamente, un testigo de oídas de otro testigo de oídas. Se sostiene en el fallo que Wilson Ferreira Aldunate declaró que Zelmar Michelini le dijo que se había presentado ante las autoridades migratorias argentinas junto con su abogado.

En ese momento, según Ferreira, se le habría expresado al Sr. Michelini que existían antecedentes muy pesados por informes del gobierno uruguayo que lo tildaban de tupamaro.

40) El sentenciante no tenía necesidad de recurrir de nuevo a un testimonio de oídas. Todo el expediente migratorio argentino y sus informes se encuentran agregados a estos autos por lo que bastaba con analizar el mismo como lo hizo esta Defensa al realizar su primera presentación.

Si se analizan los antecedentes del Sr. Michelini ante las autoridades argentinas agregados en la pieza 4 se verá que la presunta "pesadez" de los antecedentes no tienen su origen en indicaciones del gobierno uruguayo.

41) El documento de fojas 928 y 929 prueba que el 28 de marzo de 1974 la Dirección Nacional de Migraciones argentina había constatado que tanto Zelmar Michelini como Enrique Erro estaban violando las normas sobre asilo político.

El Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos celebrado el 4 de agosto de 1939 en Montevideo, que aún está vigente, prohíbe en su artículo 5º a los asilados practicar actos que alteren la tranquilidad pública o que tiendan a participar o influir en actividades políticas.

42) De acuerdo con el expediente argentino, a menos de un año de habérsele otorgado el asilo político tanto Michelini como Erro habían violado "en reiteradas ocasiones esta norma".

Eso motivó que el gobierno argentino resolviera en mayo de 1975 establecer como lugar de residencia de Enrique Erro las provincias no limítrofes con el Uruguay, según resulta de fojas 935.

43) Esa decisión no se aplicó por parte de las autoridades argentinas al Sr. Michelini puesto que para evitarla había abandonado el país y regresado como turista y no como asilado según surge de fojas 941.

Eso llevó a las autoridades argentinas a que el 10 de junio de 1975 se dictara una resolución por la cual se ordenó expulsar de dicho país al Sr. Michelini según resulta de fojas 1118 y 1119.

44) Si se analizan los antecedentes de fojas 1222 y sgtes. se verá además que existían muchas declaraciones de personas que habían sido detenidas por actividades en la vía pública que indicaban recibir instrucciones de los Sres. Michelini y Erro.

Además en el expediente migratorio argentino existían copias de artículos que el Sr. Michelini escribió en el Diario La Opinión criticando al Ministro del Interior argentino.

45) En todos esos documentos respecto del gobierno del Uruguay lo único que existe son las quejas por la violación del Tratado de Asilo y Refugio Político firmado en Montevideo en 1939.

46) La versión de oídas que diera el Sr. Ferreira, notoriamente enemistado con el Sr. Bordaberry, se da de bruces con los documentos agregados.

De nuevo para fundar una coautoría de cuatro homicidios muy especialmente agravada, el Sentenciante prefiere la versión de un testigo de oídas en lugar de citar los documentos que se encuentran agregados en autos. Los que, de paso, documentan que el carácter conspicuo de la actividad de las víctimas no tenía origen en la autoridad uruguaya.

47) Para probar o sugerir la participación uruguaya en Argentina el Sentenciante cita las declaraciones de Raúl Antuna y Margarita Michelini.

Debe hacerse notar que estas dos personas citadas en la Sentencia son hija y yerno respectivamente de una de las víctimas. No parecen ser los testimonios más fidedignos.

48) Sin perjuicio de ello, ni siquiera estas personas han afirmado que Zelmar Michelini, Héctor Gutierrez Ruiz, Rosario Barredo o William Whitelaw hayan estado en el lugar denominado Automotores Orletti.

Margarita Michelini a fojas 19 vto. declara que ella fue secuestrada en Buenos Aires el 13 de julio de 1976, junto con Raúl Antuna y muchas personas más. Eso es también confirmado en la declaración de Ana Inés Quadros Herrera a fs. 13 de la primera pieza.

49) No existe una sola prueba de que Automotores Orletti estuviera en funcionamiento con anterioridad a dicha fecha. Los denominados primer y segundo vuelo tuvieron lugar en julio y septiembre de 1976 según surge de las mismas declaraciones de Michelini y Quadros.

Para ese entonces Bordaberry ya no era Presidente de la República por lo que, además de la falta de prueba de que haya dado orden alguna, el elemento temporal es definitivo.

50) Quiere decir que esta afirmación hecha al pasar de que uno de los indicios de la participación uruguaya en Buenos Aires eran las declaraciones de Margarita Michelini y Raúl Antuna acerca de la presencia de militares uruguayos en Orletti cae por el propio peso de la realidad: Orletti es posterior.

Cabe señalar, además, que Antuna citado tres veces no compareció a declarar en autos por lo que el sentenciante tuvo por válidas declaraciones vertidas en Argentina.

51) Esto que viene de decirse está reafirmado por las declaraciones de Ramela a fojas 2931 y Vázquez de fojas 2937.

Sus declaraciones son contundentes: "Básicamente el tema PVP se inicia medio concomitantemente con la apertura de Orletti que creo que ocurrió entre Junio y Julio del ’76, creo que el 21 o 27 de julio fue el primer vuelo de detenidos de PVP" (fojas 2931).

52) Otro de los fundamentos de la sentencia es la presunta versión de que después de los secuestros el Dr. Raúl Alfonsín se entrevistó con el Ministro del Interior argentino Gral. Albano Harguindeguy.

Según la sentencia, el Gral Harguindeguy le habría manifestado que tanto Michelini como Gutierrez Ruiz eran tupamaros, información que supone provenía del gobierno uruguayo.

53) La Sra. Fiscal y los denunciantes así como el Sr. Juan Raúl Ferreira en sus declaraciones en autos han repetido esta que fue una versión que circuló durante años.

Sostuvieron que Alfonsín se interesó por el paradero de los Sres. Michelini y Gutierrez Ruiz y que Harguindeguy le respondió que se trataba de subversivos tupamaros. Agregan que incluso Harguindeguy le mostró a Alfonsin un expediente con un informe que poseía el escudo uruguayo.

54) Nuevamente el Magistrado se quedó con la versión de fuera del expediente incluyéndola en la Sentencia. No prestó atención a la declaración del Dr. Raúl Alfonsín en autos que es exactamente contraria a lo que se afirmó por los denunciantes, fiscalía y la propia Sentencia.

A fojas 2572 vto. declaró el Dr. Raúl Alfonsín y es contundente en cuanto al rechazo de la versión repetida hasta el cansancio e incluída en la Sentencia.

55) Preguntado Alfonsín acerca de su entrevista con el Gral. Harguindeguy contestó que: "La reunión fue muy breve y, lamentablemente, no fue positiva pues el Ministro me dijo que nada sabía sobre lo sucedido. A este respecto, me dijo también que tenía entendido que los nombrados se hallaban vinculados a la agrupación "tupamaros" aunque no me aclaró de donde provenía esa información".

Preguntado acerca de si Harguindeguy le exhibió algún documento o legajo y si lo pudo leer o enterarse de su contenido o apreciar si venía del Uruguay y la fecha del mismo, el Dr. Alfonsín manifestó: "no me exhibió documento alguno que respaldara sus dichos". (fojas 2572 vto.).

56) Quiere decir que el Dr. Alfonsín negó en su declaración que se le hubiera manifestado de donde provenía la presunta información que poseía Harguindeguy de que Gutierrez Ruiz y Michelini se encontraban vinculados a los tupamaros y también negó que se le hubiera exhibido documento alguno con el escudo uruguayo.

Sin embargo, pese a la contundencia de las afirmaciones de Alfonsín el sentenciante concluye que provenía del gobierno uruguayo. Entre la versión popular y la resultancia judicial optó, sin justificación posible, por la primera, como fundamento del procesamiento de un ex Presidente de la República por cuatro homicidios agravados.

57) Como dato también importante cabe señalar que el propio Dr. Raúl Alfonsín desmiente el testimonio de Juan Raúl Ferreira, el que mintió en su declaración de fojas 518 cuando dijo que: "En determinado momento le exhibió un legajo y el Dr. Alfonsín atribuía a documentación uruguaya en poder del gobierno argentino. La impresión del Dr. Alfonsín era que era un documento con el escudo uruguayo y con las imputaciones que la Justicia uruguaya hacía en ese momento a Gutierrez Ruiz".

Alfonsín fue contundente al negar lo afirmado por Ferreira Sienra.

58) Más allá de que el propio vocero oficioso es desmentido por el Dr. Alfonsín a fojas 2572 vto. cabe señalar que lo que había era un requerimiento de la Justicia uruguaya sobre Héctor Gutierrez Ruiz. Pero no puede por ello responsabilizarse al Presidente de la República.

La sentencia vuelve a dejar todo en la bruma. Como Harguindeguy le había dicho a Alfonsín que entendía que eran tupamaros, se deduce que eso provenía del gobierno uruguayo. ¿No podía provenir del argentino? ¿No podía tratarse de la Justicia Penal y no del gobierno?

59) La sentencia desconoce que está probado, además, que desde 1973 había un requerimiento de la Justicia uruguaya. Uno de los propios hijos de Gutierrez Ruiz reconoció en declaraciones al Semanario Búsqueda que fueron agregadas en autos, que éste había receptado el oro que se había robado a la familia Mailhos por parte de los tupamaros.

Esto se expresa con todo respeto y sin otro ánimo que el de destacar que si uno de los hijos de la víctima reconoce ese accionar el requerimiento de la Justicia Uruguaya no debía ser infundado. Sin perjuicio de señalar que esa Justicia era la competente de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 14.068 aprobada en julio de 1972 por el Parlamento Nacional.

60) La sentencia no lo dice pero resulta evidente que si la competencia de la Justicia Penal Militar fue establecida por ley en 1972 y esta tomó una decisión, no puede responsabilizarse por ello al Sr. Bordaberry.

La ley fue votada por ambas Cámaras y aprobada por ellas y no por el Poder Ejecutivo, en 1972. Para constatarlo alcanza con ir al Registro de Leyes y Decretos.

61) Como último elemento a considerar cabe señalar que ese no fue el único desmentido que le realizó Alfonsín a Juan Raúl Ferreira. El ex Presidente argentino aclaró que era falsa la afirmación de Ferreira de que el hubiera sido padrino de un hijo de Harguindeguy (ver fjs. 2572 y 2573).

62) Lo mismo sucede con la afirmación que se hace al pasar en la sentencia acerca de un presunto comentario de un Comandante Klix que habría expresado que se trataba de una operación uruguaya.

El propio Klix lo desmintió de manera expresa a fojas 439 del expediente incorporado a estos y tramitado por el Poder Judicial de la República Argentina.

Sus palabras son concluyentes: "declaro no saber nada del hecho".

63) De nuevo entre la versión popular y la declaración testimonial el fallo se queda con la primera.

Lo hace sin siquiera decir porque descarta lo que esta probado en autos. Sencillamente, lo ignora.

64) No se entiende además por qué si los dos integrantes de la Comisión para la Paz, Carlos Ramela (a fojas 2933) y Gonzalo Fernández (en las grabaciones oportunamente acompañadas y los documentos que lucen de fojas 2579 a 2587) sostuvieron que había sido una operación exclusivamente argentina, la Sentencia ni siquiera lo menciona.

La sentencia del caso Olivera Rovere concluye lo mismo.

65) La Sentencia cita y transcribe un informe que luce agregado a fojas 767-80. Se trata de un reporte de un agente del FBI de nombre Harry Schlaudeman en el que éste concluye que numerosos refugiados uruguayos fueron asesinados en Argentina y existen acusaciones de que la policía argentina está haciendo un favor a sus colegas uruguayos.

66) Presentado de esa forma el documento podría parecer impactante. Pero la propia sentencia se encarga de restarle fuerza de convicción, en cuanto reconoce que el documento aclara que esas acusaciones de que la policía argentina le está haciendo favores a sus colegas uruguayos "si bien puede que no sean exactas, son al menos creíbles".

De nuevo el fundamento agregado al cúmulo de indicios es algo que puede no ser exacto, y es rebajado a la categoría de lo creíble. El Juez falla por certeza y convicción y no por credibilidad.

67) Esto no es lo peor de la cita puesto que existen documentos desclasificados, con el mismo nivel de credibilidad, (o aún mayor) que dicen exactamente lo contrario a lo afirmado por este Sr. Schlaudeman.

El documento también desclasificado de fojas 1951 y 1953 expresa que el gobierno uruguayo nada tuvo que ver con los asesinatos. El funcionario norteamericano que lo firma cita incluso la fuente de su información: amigos y políticos cercanos a Héctor Gutierrez Ruiz.

68) Otro documento, también desclasificado, es aún más contundente en cuanto al rechazo de la participación uruguaya. Se encuentra agregado a fojas 1954 y su título es bien claro: "Asesinatos en Argentina, inexistencia de una conspiración entre los gobiernos".

En este documento se niega en forma terminante que existe algún tipo de cooperación entre los dos gobiernos para eliminar a subversivos o políticos. Sostiene lo mismo que expresaron Ramela y Vázquez a fojas 2932 y 2937.

69) ¿A que documentos darle valor?

¿Al que expresa que su contenido puede no ser exacto aunque si creíble o a los que dicen y afirman que no hubo participación del gobierno uruguayo?

Todos provienen de la misma fuente: los archivos diplomáticos de los Estados Unidos. Si el sentenciante resolvió darle valor a uno solo debe expresar por que descarta los otros y analizar las contradicciones.

Nótese que descarta, ignorando y sin mencionar, a los que son favorables a quienes decide procesar.

70) Oportunamente esta Defensa agregó, además, el denominado disclaimer of liability que precede a todos estos documentos. El mismo fue debidamente traducido y de él resulta que el gobierno de los Estados Unidos advierte que la información que contienen los documentos puede no ser exacta ni verdadera.

Es lógico. Se trata de información que recogieron funcionarios en los dimes y diretes del ámbito diplomático. Es testimonio de oídas de hace treinta años en el que ni siquiera se menciona y aclara con nombre y apellido quienes fueron las fuentes de la información.

Lejos, muy lejos de ser una prueba válida de acuerdo con las normas procesales elementales de nuestro sistema legal.

71) El Sentenciante sostiene que estos homicidios de ciudadanos uruguayos debieron contar con intervención uruguaya o acuerdo entre los gobiernos de los dos países.

Expresa que es impensable que ello no fuera así y que se tiene que haber dado en el marco del denominado Plan Cóndor. Fundamenta eso en la Sentencia dictada en la causa No. 13445/99 del 3/09/2004 seguida contra Jorge Rafael Videla.

Se expresa que en dicha sentencia se dio por probado el referido plan.

72) Esa sentencia fue agregada a la causa por esta Defensa y prueba exactamente lo contrario a lo que el Sentenciante dice.

Si se lee con un poco de detenimiento la misma se verá que la Justicia argentina identifica y determina quienes fueron para ella los partícipes en el referido plan: Videla y Paladino (Argentina), Stroessner y Britez (Paraguay), Pinochet y Contreras (Chile). Cuando llega a Uruguay menciona a siete personas. Ninguna de ellas es el Sr. Bordaberry. Pone a la cabeza del mismo al entonces Comandante en Jefe Gral. Vadora.

73) La Sentencia pasa por alto este elemento que es fundamental. Se dice por la Justicia argentina que existió un plan, se identifica a los partícipes y no se incluye al Sr. Bordaberry.

Si el indicio es la sentencia argentina y esta no menciona a Bordaberry sino a otras personas, el Juez no puede elegir una parte solo de ella.

A eso se puede sumar las declaraciones de Vázquez a fojas 2937 que es contundente cuando se le pregunta por el Magistrado acerca de si puede decir en que momento comenzó su actuación referida al Plan Cóndor: "Se arma a mediados de 1976."

O sea después de los hechos que se investigan.

74) El Magistrado le pregunta entonces a Vázquez quien era el superior suyo en ese Plan y éste contesta:"Teniente Gral. Vadora, mientras yo estuve, yo dejé Inteligencia en 1977".

Nótese la coincidencia entre esta respuesta y las conclusiones de la Justicia argentina en el caso Videla. En Argentina se concluye que hubo un Plan pero no se le asigna responsabilidad al Sr. Bordaberry, sino a otros.

75) El elemento temporal también juega para rechazar el argumento de la Sentencia. El Sr. Bordaberry ya no era Presidente a mediados de 1976 cuando, según surge de la prueba, se armó el referido plan lo que coincide con el hecho de que no sea acusado en la República Argentina. Sin embargo si es acusado quien era Comandante en Jefe y no quien era Presidente a mediados de 1976, el Dr. Aparicio Méndez.

La explicación de esto es lógica. Más allá de toda prueba, el Dr. Méndez, como es público y notorio, falleció hace muchos años.

76) Quiere decir que nuevamente la Sentencia se queda sin analizar las verdaderas resultancias de estos obrados, los testimonios vertidos en los mismos y sobre todo las conclusiones que surgen del fallo que el mismo sentenciante cita.

La sentencia no lo menciona a Bordaberry sino a otras personas. Se ignora esto y se le imputa un Plan del que el fallo argentino responsabiliza a otros.

77) El fallo parece seguir aquella máxima que no está en el Quijote (aunque merecería estarlo) que dice: "Porfía Sancho y torna a porfiar, que si no tienes más razón, habrás tenido más razones".

Parece construido sobre un aluvión y no sobre razón. Todas las citas que hace no analizan las pruebas vertidas en autos. El argumento de que el caso fue incluido en la ley de caducidad no es la excepción.

78) Dice el Sentenciante que la inclusión de los hechos investigados en el artículo primero de la ley 15.848, por parte del ex Presidente Sanguinetti, confirma la opinión del gobierno de que la operación se ejecutó por militares o policías, uruguayos, por móviles políticos y en ejecución de órdenes de los mandos.

79) Es cierto que el entonces Presidente Sanguinetti incluyó este caso en la ley de caducidad. Pero no alcanza con esta afirmación puesto que el Dr. Sanguinetti prestó declaración a fojas 872, lo que vuelve a ser ignorado.

El ex Presidente, al testimoniar, fue bien claro en sus conclusiones respecto a que no atribuía responsabilidad alguna a nadie y sobre todo que la inclusión era de manera condicional. Esto es, que se incluía el caso en la ley de caducidad en el supuesto de que hubiera mediado participación uruguaya, la que no confirmaba.

80) Su testimonio de fojas 872 no merece dudas:

a) "Como hemos dicho, el sentido de mandos no refiere específicamente a órdenes directas emanadas de una cadena regular de mandos, sino un vínculo genérico, de modo que no hay ninguna atribución específica y personal a nadie";

b) "De haber mediado participación uruguaya esta estaba justamente referida a los actos específicamente amnistiados y vinculados a las acciones militares y policiales de la época."

81) Quiere decir que de nuevo el Sentenciante toma un hecho y descarta, sin siquiera decir por que, el testimonio vertido en autos que va en el sentido exactamente contrario a lo que afirma.

82) Por otro lado, aún cuando se hubiera incluido en la ley de caducidad, eso no puede significar responsabilidad automática para el Sr. Bordaberry. Debiera investigarse si participó o dio efectivamente una orden.

Si se concluye que se incluyó en la ley de caducidad, además, esta inclusión operó la extinción por vía de amnistía del delito por lo que no podría procesársele por coautoría de algo que está extinguido.

83) Por otra parte, el decreto 597/71, dictado antes que el Sr. Bordaberry fuera Presidente, estableció claramente cuales eran los mandos que tenían a su cargo la conducción de la lucha contra la subversión y por ende quienes daban las órdenes.

Dicha norma cometió la conducción y el correspondiente dictado de órdenes a los mandos militares. Quiere decir que ni siquiera la inclusión, que no fue tal según palabras del Dr. Sanguinetti, podría tener efecto sobre el mismo, porque el mando en cuestión, por decreto, había sido cometido a otros.

84) Por último la sentencia se explaya sobre la actuación de la cancillería uruguaya en los momentos previos y posteriores a los homicidios.

Concluye que el ex vicecanciller de la República Argentina, en 1973, Jorge Alberto Vázquez, relató que en mayo de ese año el Embajador uruguayo le hizo saber que no veía bien que los asilados uruguayos en Argentina tuvieran acceso a los medios de difusión y prestaran declaraciones.

También que en Noviembre de 1975 se cancelaron los pasaportes y que se informó a las autoridades de cancillería que Zelmar Michelini se trasladaría a los Estados Unidos.

85) El hecho de que una embajada informe al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la actividad que desarrollan personas que públicamente critican al gobierno de un país, no puede interpretarse como un indicio de que se asesinó a cuatro personas y menos de fundamento de un procesamiento muy especialmente agravado.

Jorge Alberto Vázquez fue vice canciller durante tres meses en 1973, tres años antes de que ocurrieran los hechos. Si el Tratado de Asilo suscripto entre los dos países prohíbe a los asilados realizar actividad política, dos de ellos (Erro y Gutiérrez Ruiz) estaban requeridos por la Justicia, no parece ilógico que si se viola dicha norma la cancillería haga una protesta.

Pero una protesta hecha tres años antes no puede llevar a concluir que es un indicio de coautoría de homicidios especialmente agravados. Ello llevaría a atribuirles a los indagados, más que una previsión, un sentido de clarividencia, propio de un vidente, no de una persona cualquiera.

86) El que se envíe información a cancillería sobre las acciones que se pretenden desarrollar contra el país y su gobierno en los Estados Unidos de América, en 1974, no parece ser tampoco un indicio sensato de que se pretende dar muerte a cuatro personas.

Hoy en día las embajadas del Uruguay en Argentina y los Estados Unidos están, sin lugar a dudas, enviando información sobre las actividades que desarrollan los activistas de Gualeguaychú en contra de Uruguay.

Eso no significa que se esté planeando asesinatos por parte del gobierno uruguayo.

87) La cancelación de los pasaportes no fue decidida por el Presidente de la República. Ni siquiera hoy la decide. Pero también hay que detenerse en esto.

Se dice por la Fiscalía que eso provocó las muertes porque no pudieron abandonar la República Argentina cuando ésta se sumió en el caos de mediados de 1976.

88) Esta es otra falsedad que debe ser analizada a la luz de la prueba que esta Defensa ha realizado en autos. Oportunamente se pidió que se agregara la declaración que el Sr. Ferreira Aldunate realizó ante el Congreso de los Estados Unidos.

A poco que se presta debida atención a la misma, se constata que el Sr. Ferreira realiza una afirmación determinante: el Sr. Gutiérrez Ruiz contaba con dos pasaportes: uno uruguayo y otro español.

89) Si se lee con detenimiento las declaraciones de uno de sus hijos, Luis Pedro Michelini, se verá que este aclara que Zelmar Michelini sabía que podía optar por el status de refugiado y abandonar el país. Pero no lo quiso.

Por lo que la referida cancelación de pasaportes, decidida un año antes de los hechos, por las autoridades administrativas competentes y no por el Presidente de la República, como sucede hoy en día, no pudo haber tenido el efecto que se le pretende hacer tener.

90) Ninguno de estos documentos, por otra parte, menciona en momento alguno al Sr. Bordaberry. Ningún testigo menciona tampoco participación de él o haber recibido instrucción.

Por lo contrario todos los que declaran expresan exactamente lo contrario.

91) Uno de los denunciantes, Rafael Michelini, reconoció de manera pública que tiene la total convicción que el Sr. Juan María Bordaberry no emprendió acción alguna contra el Sr. Zelmar Michelini.

Esta defensa agregó en formato DVD el reconocimiento público que hizo el Sr. Rafael Michelini de dicho extremo. El Juzgado lo aceptó e incorporó al expediente.

92) La referida confesión pública no fue realizada por cualquier persona. Quien la hizo fue uno de los propios denunciantes de los hechos, quien acusó en autos al Sr. Bordaberry. Una persona que es Senador de la República.

En el DVD incorporado reconoce en forma televisada y grabada que tiene la convicción que el Sr. Bordaberry no emprendió las acciones que él y sus abogados afirmaron ante la Sede que realizó.

93) El auto de procesamiento no dedica ni un párrafo, ni una línea a esto, sencillamente, lo ignora como si no hubiera sucedido. Reitera, no es cualquier reconocimiento. Es el efectuado por el propio denunciante, Senador de la República.

El Sentenciante debió por lo menos expresar los motivos por los que no tuvo en cuenta esa confesión pública que además vieron por televisión miles de uruguayos.

94) Sin embargo, la sentencia ni siquiera la menciona y se queda en indicios que como se vio hasta aquí son totalmente frágiles y contradictorios.

Indicio probado y fuerte es la confesión pública de un Senador y denunciante de que tiene la convicción de que el Sr. Bordaberry no emprendió acción alguna.

95) La ausencia de elementos probatorios resulta patente. Esta Defensa discrepa tajantemente con la apreciación del sentenciante.

Existe un absurdo y notorio error en la valoración de los indicios y la prueba. La infracción en las norma legales de valoración conducen inequívocamente a la revocatoria del auto de procesamiento.

96) La prueba tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos objeto del proceso penal de acuerdo con el artículo 172 del CPP.

Es lo que soslayó el fallo, la averiguación de la verdad, a pesar de que tenía dos testimonios claves que probaban la inocencia de Bordaberry: las declaraciones públicas de Rafael Michelini y Gonzalo Fernández.

97) El Dr. Carlos Ramela a fojas 2931 declaró que en las investigaciones realizadas nunca se encontró prueba de participación uruguaya en estos hechos. Menos aún participación alguna del Sr. Bordaberry en coordinación de tipo alguno con la República Argentina.

98) El otro integrante de la Comisión para la Paz y hoy Secretario de la Presidencia de la República, Dr. Gonzalo Fernández, fue más allá.

Declaró conocer el nombre y los móviles de quien había sido el asesino material y directo de los homicidios que se investigan en autos: Osvaldo Paqui Forese, integrante de la banda de Aníbal Gordon, "que iba por la guita de Mailhos que pudiera tener Gutiérrez Ruiz y guita de los tupas que pudiera tener Zelmar Michelini", según sus propias palabras.

Las mismas se agregaron en formato DVD y la transcripción de ellas se adjuntan al presente.

Esas afirmaciones fueron realizadas por Fernández, que después trató de diluir. Reconoció que había habido un móvil económico, pero después quiso agregar un móvil político que de entrada no mencionó.

99) De nuevo, esa confesión pública y probada, ni siquiera es descartada por la Sentencia. Es un indicio importante, mencionado nada más y nada menos que por el Secretario de la Presidencia.

Sin embargo, el sentenciante dicta un auto de procesamiento, muy especialmente agravado, e ignora, sencillamente ignora, esto.

Se agregaron también los testimonios televisivos de otra de las denunciantes, Matilde Rodríguez, en que esta reconoce de manera expresa que sabía que el asesino había sido Forese el que identificó en 1985.

100) Quiere decir que desde 1985 los denunciantes conocían el nombre del responsable directo de los homicidios por los que se acusa al Sr. Bordaberry y no lo dijeron.

Demás esta señalar la importancia que tiene interrogar a los responsables directos para así luego saber de quien recibieron órdenes y finalmente llegar a todos los responsables.

¿No es necesario, si se quiere aclarar cuatro homicidios, tomarle declaración a quien todos hoy reconocen fue el responsable directo, Osvaldo Forese?

¿No es un indicio importante a favor de Bordaberry, que los denunciantes ocultaron que sabia quien había sido el asesino?

¿No debió la sentencia mencionar esto si no lo iba a tener en cuenta?

101) Pues bien, en autos no se interroga a los que se señala y reconoce como responsables directos como Forese. Tampoco se dice porque no se hace esto. Sencillamente se lo ignora.

Por más que los propios denunciantes reconozcan que Bordaberry no tuvo nada que ver o que conocían la identidad de los responsables directos durante años y se la hayan ocultado a la Sede que instruye la investigación.

102) Por último, la Sede analiza la posición institucional de los indagados, para concluir en su responsabilidad. Sostiene que como Bordaberry disolvió las Cámaras el 27 de Junio de 1973 y compartió la filosofía de tal hecho, tenía el dominio suficiente sobre la estructura del poder.

Concluye el sentenciante que por su posición institucional no puede negar que existía colaboración por lo menos a nivel de las fuerzas armadas de Argentina y Uruguay, en la represión de actividades políticas contrarias a los regímenes de facto de ambos países.

Sostiene que el resultado a que se llegó con las víctimas de autos, por lo menos tuvo que haber sido previsto.-

103) Esto merece varias lecturas.

En primer lugar que en ningún considerando se afirma que haya existido una acción directa del Sr. Bordaberry. Por lo contrario se dice que lo que sucedió debió haber sido previsto cuando se reprimía por las Fuerzas Armadas la actividad política.

La propia sentencia reconoce entonces, de manera expresa, que la responsabilidad proviene de una represión política y no de acciones directas. La que ni siquiera se imputa a Bordaberry.

Por otro lado se sostiene una suerte de responsabilidad porque se afirma tenía el dominio suficiente sobre la estructura de poder.

104) Esto no tiene en cuenta ninguno de los elementos que se probaron en autos ni la realidad de esos momentos. En Abril de ese año ante presión de las Fuerzas Armadas se había designado al Dr. Alberto Demichelli vicepresidente de la República.

Menos de veinte días después de que ocurrieran los hechos el Sr. Bordaberry era derrocado e incluso proscripto de toda actividad política.

105) No parece ser una persona con el dominio suficiente de los hechos como para ser coautor de cuatro homicidios muy especialmente agravados fuera del país.

Más cuando toda la prueba producida en estos procedimientos, justamente va en sentido contrario y los indicios válidos (confesiones de MIchelini y Fernández) así lo prueban.

106) Como se decía en anterior presentación de la Defensa, que no ha tenido el honor de ser atendida en la sentencia, no hay, de parte del defendido, dominio del hecho (por más que el dominio del hecho, por sí, en nuestro derecho, y como la propia Fiscalía lo reconoció en su dictamen, no basta si no se tramita de alguna de las formas en que se sustancia la coautoría, de acuerdo al art. 61 CP, en sus cuatro numerales).

A diferencia de lo que ocurrió en otros regímenes, en donde los gobernantes disponían de lo que, en una frase feliz se ha denominado "el pulgar de César", el defendido carecía de incidencia alguna en decisiones de conducción de la lucha antisubversiva que, desde 1971, por Decreto, se habían reservado a las Fuerzas Armadas, a las que, también (y por decisión del Parlamento en 1972 por la ley 14.068), se había confiado la tarea de impartir justicia penal con respecto a la sedición.

107) Esto contrasta muy claramente con las conclusiones a que ha arribado la Justicia argentina, en uno de los fallos invocados, con respecto a Jorge Rafael Videla, donde se advierte que las imputaciones advienen a éste no por el simple hecho de estar en el gobierno argentino, sino por actos de conexión positivos, respecto a los hechos incriminados. Así se lee, por ejemplo:

"Del elemento de prueba referenciado, se desprende la circunstancia relativa a la recepción de órdenes por parte de Aníbal Gordon, las cuales emanaran del General Otto Paladino, quien por entonces se desempeñaba como director de la SIDE, quien a su vez recepcionaba éstas del entonces Presidente de la Nación Jorge Rafael Videla".

108) Como se advierte, la imputación de participación es, en el caso de Videla, no sobre la base de una suposición gratuita, sino sobre la base de hechos concretos: las órdenes, cuya existencia, de parte del defendido ni siquiera se afirma (ni podría afirmarse) en la sentencia, en el caso de Videla fueron fehacientemente constatadas.

En Argentina se probó que Videla daba órdenes a Paladino que a su vez las daba a Gordon, que cometió homicidios, secuestros y robos.

Órdenes que, por otra parte, emanan, no de un Presidente civil, que sería derrocado dos semanas después, sino de un militar que, encabezando una sublevación, se mantuvo a la cabeza del ejército insurrecto y al frente del gobierno que aquél había instaurado.

109) La propia falta de fundamento de la imputación de coautoría surge en la sentencia, como antes había surgido del dictamen fiscal, en la propia indefinición de las hipótesis en que la misma podría encuadrar.

110) Esta ausencia absoluta de elementos sobre los que asentar una imputación de coautoría aparecía inscripta en los fundamentos mismos por los cuales la Fiscalía promueve el enjuiciamiento. En otras palabras: la lectura de la imputación y de la sentencia que la recoge es el testimonio más cumplido de la falta de fundamento y de evidencia que pudieran respaldar el pedido de un procesamiento.

111) Porque, en efecto, una vez más, el dictamen pretende compensar la deficiencia argumental con la prodigación de los argumentos.

Así, al fundar la solicitud, el Ministerio Público entiende que la coautoría del defendido se sustancia no en una, sino en tres de las hipótesis previstas por el art. 61 del Código Penal (la única que ha excluido, tal vez por su desmesura palmaria es la del art. 61.3, esto es cooperación directa en el período de la consumación).

Estas son: la del numeral 1º, esto es determinación a una persona imputable y punible a la comisión del hecho; la del numeral 2º; esto es, la promesa de un funcionario encargado de "impedir, esclarecer o penar un delito", antes de su ejecución, y para decidirla, de encubrirlo; la del numeral 4º, de cooperación, en la etapa preparatoria o ejecutiva del delito, mediante un acto sin el cual el delito no podría haberse cometido.

112) Sin duda no se invocó el numeral 3º (cooperación directa en el período de la consumación), porque ello supondría que el defendido habría estado y cooperado con los delincuentes en el momento del hecho.

113) Todo ello contrasta con la absoluta falta de referencia a acto concreto de especie alguna, por los que se sustancia la coautoría en el código.

Por no decir que la referencia al numeral 2 del art. 61 es improcedente in continenti: supondría que el Presidente de la República es un funcionario "obligado a impedir, esclarecer o penar" un delito, el que, antes de su ejecución y para decidirla, habría prometido encubrirlo.

Esto supondría atribuirle algo así como superpoderes al compareciente, no sólo con atribuciones policiales y judiciales, sino con potestades de tal vigor extensión, que podrían extenderse a encubrir un delito cometido en el extranjero.

Absurdo.

114) Igual grado de impertinencia contiene la referencia al art. 61, Nº 4 CP, esto es, cooperación necesaria.

El art. 61, N° 4, considera coautores a quienes cooperan a la realización, sea en la faz preparatoria, sea en la faz ejecutiva, por un acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer.

SOLER (Derecho Penal Argentino, tomo II, pág. 277), sobre un texto legal casi idéntico al que luce en el art. 61, Nº 4 C.P. destaca que la ley no califica como cómplice primario "al que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido, sino al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse.

El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía. La apreciación de la calidad de ese aporte dependerá, por tanto de su naturaleza imprescindible para los autores".

115) ¿Cuál puede haber sido ese aporte imprescindible, de parte del defendido?. Esto es cosa que queda, al decir de WELZEL, "en la noche conceptual, que todo lo enreda".

La verdad es que, en contraste con estos tipos de actuación, que suponen en la cabeza del suscrito actos de determinación, de participación mediante actos necesarios, en una palabra, mediante actos que lo constituirían en dueño del hecho (el pulgar de César), se agolpan las razones para tenerlos por inexistentes.

116) En el primer y más obvio lugar de razones, a diferencia de lo que ocurrió en el caso Videla, la sentencia no aporta el más mínimo elemento probatorio para determinar siquiera la sospecha de que tales actos de instigación pudieran haber existido. Esto es, en sí, decisivo, e impediría pasar adelante. Pero hay más.

117) En segundo lugar, porque estos actos de dominio no habrían sido posibles a un Presidente que, ya en diciembre de 1975, tenía discrepancias con los militares, por las que era cuestionado en su poder, y el 12 de junio de 1976, esto es, dos semanas después de los hechos, sería destituido.

118) En tercer lugar, es más increíble aún, que el defendido, vacilante en el poder en el momento de los hechos, alejado de él dos semanas después, tuviera la capacidad de determinar un crimen en territorio extranjero y ¡garantizar en él la impunidad de los criminales!

119) No parece sino que el Ministerio Público y la sentencia han querido investir al compareciente, a los efectos de la responsabilidad penal, con poderes que, notoriamente, no tenía.

Adviértase, en definitiva: no es sólo que falta en absoluto la invocación de hechos concretos (y su prueba) de aquellos que constituirían coautoría, es que hay evidencia más que razonable de que tales hechos nunca podrían haber tenido lugar.

Esto parece bastar para revocar la sentencia.

120) Sin embargo, cabe abundar algo más en sus consideraciones, dado que parece recibirse en la sentencia, no en forma muy organizada o articulada, un parecer muy difundido en la prensa respecto a la responsabilidad "institucional" o "cupular".

121) Ya se ha visto que la responsabilidad institucional o cupular no trasciende a la vía penal si no se tramita por alguno de los cuatro canales del art. 61 CP, cosa descartada, en el análisis precedente.

Pero, como en estas cuestiones suele citarse la autoridad de ROXIN sobre los aparatos organizados de poder, no es pérdida de tiempo detenerse en dicha doctrina, para advertir que dicho autor no habla, ni podría hablar de una mera responsabilidad institucional o cupular, sino de la actuación de una persona en un aparato organizado de poder, cosa distinta a la mera pertenencia a un gobierno.

Toda la doctrina insiste en la necesidad de que, para que exista concurso de delincuentes, cualquiera sea la importancia de la prestación o aporte del partícipe, debe haber una relevancia causal de la conducta, lo que trasciende el mero pertenecer al gobierno.

122) LANGON, muy escuetamente y por toda una doctrina uniforme al respecto, en la pág. 417 de su tratado, expone, entre los elementos objetivos necesarios para que haya concurso de delincuentes:

"d) Relevancia causal de las conductas respecto del resultado".

123) Pero, de todas maneras, corresponde hacer referencia a la doctrina de ROXIN, para disipar, también aquí, toda duda respecto de los pretendidos alcances de la responsabilidad institucional o cupular.

Es notorio que el celebrado autor alemán basa su teoría sobre el dominio del hecho. El dominio del hecho presupone que el sujeto retiene en sus manos el curso causal, la configuración central de los acontecimientos; el que decide el si y el cómo del delito y, fundamentalmente, el que resuelve o puede impedir que éste se lleve a cabo.

La teoría del dominio del hecho se funda sobre la indicación de autoría contenida en el código penal alemán a través del verbo "cometer".

124) Según el art. 25 del StfGB: "Será castigado como autor quien comete el hecho punible por sí mismo o a través de otro" ("Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht").

La expresión "cometer" abre el camino a una amplia interpretación, por cuanto la indicación relativa a quién comete efectivamente el delito, bien puede extraerse de criterios materiales, uno de los cuales, el más aceptado, es el del dominio del hecho: comete el acto punible quien tiene su dominio.

Criterio absolutamente diferente al objetivo formal que sigue nuestro código, según el cual (art. 60CP), es autor el que "ejecuta los actos consumativos del delito". Es el verbo del delito, más que el poder que tenga el agente sobre la realización del acto, el que señala su autoría.

125) Con el mismo criterio objetivo formal, el código señala los casos de coautoría, en los que la intervención del Sr. Bordaberry se resiste empecinadamente en ingresar.

Según ROXIN, en la famosa doctrina que refiere la autoría a los aparatos organizados de poder, el dominio de la voluntad, que caracteriza a la autoría mediata, difiere de los casos paradigmáticos en que tal dominio se trasunta, a saber: a través de determinar a una persona que obra sin saber los alcances de su acción (ej. el médico que ordena a la enfermera dar un calmante al enfermo, sin saber ésta que aquél ha introducido veneno, en lugar de calmante, en la jeringa) o coaccionado (se copa la casa y la familia del gerente de un banco para que éste abra la caja fuerte del mismo, con la llave de que dispone).

126) En la autoría a través de los aparatos organizados de poder ROXIN establece una nueva manera de expresarse el dominio de la voluntad, que se estructura a través de una maquinaria que funciona automáticamente en la transmisión de las órdenes y donde el ejecutor material ni es una persona engañada ni coartada, sino que su peculiaridad estriba en la fungibilidad.

El ejecutor opera como una "ruedecilla" de la maquinaria, enteramente reemplazable. Si no es él, habrá otro, tan anónimo como él, tan reemplazable como él, que ocupará su lugar en la ejecución del hecho.

Como mínima digresión, corresponde señalar la diferencia con el código uruguayo: según ROXIN, el autor (mediato) será el jerarca que da la orden; según el código uruguayo, al ser el ejecutor de todos modos punible, será siempre el autor, en la medida en que es él quien "ejecuta los actos consumativos del delito" (art. 60, Nº 1º).

127) Por cierto, la base de la imputación de autoría (en el capítulo de ROXIN la referencia es al juicio de EICHMANN), consiste en que quienes integran la jerarquía del aparato organizado del poder, quienes obran como "apretando un botón", tienen un efectivo dominio sobre los hechos.

La teoría no refiere a una mera responsabilidad cupular, en la medida en que tal responsabilidad cupular no se trasunte en actos de disposición efectivos, sobre la ejecución de los hechos, actos que, una vez más, no sólo no se han probado, sino cuya existencia ni siquiera parece afirmarse seriamente en la recurrida.

128) Tal responsabilidad cupular no existió en la cabeza del defendido, hombre prescindible – y, agrega la Defensa – efectivamente prescindido en la titularidad de la Presidencia de la República.

Por cierto, en tales circunstancias, hablar de una coautoría o responsabilidad por promesa de complicidad, por cooperación directa en el período de la consumación o por cooperación mediante un acto sin el cual el delito no se podría haber cometido, sería bordear el disparate o entrar directamente en él.

129) De modo que, aunque la coautoría es imputada, no hay razones ni fundamentos, ni en el derecho uruguayo, ni siquiera en el derecho alemán, para imputarla.

Y nótese que esta ausencia de participación resulta de la totalidad de las actuaciones. Inclusive de los más enconados testimonios.

En especial coincide con la impresión del Dr. Ramela, en el sentido de que había una neta separación entre los asuntos estrictamente civiles del gobierno y los asuntos militares.

130) Se reitera. Lo que está, precisamente, en todo el planteamiento de ROXIN es lo que no se da en el caso esto es, la existencia de la efectiva inserción de una persona en puestos clave en un aparato organizado de poder, en función de cuya inserción influye efectiva y decisivamente en la formación y ejecución de decisiones.

El mero estar ahí, entonces, no implica, por sí solo, que integre esa estructura organizada de poder manejada como instrumento para la comisión de delitos.

131) Es bastante obvio que, salvo consignas callejeras muy simplificadoras, los gobiernos no son estructuras de delincuencia. Es bastante notorio que en el gobierno del defendido se aprobaron decretos, leyes, se gobernó el país.

132) No está demás citar textualmente las declaraciones del Sr. Roger RODRÍGUEZ, al respecto:

"En cuanto al verbo constatar tengo que responder, no. Lo interesante es que todos los informantes que durante 25 años me han dado datos y elementos, nunca me dieron datos para afectar a Bordaberry".

133) A todas las vacilaciones que despiertan a la interpretación de los hechos, que contiene la sentencia en recurso, debe agregarse una no menor, tocante al título de imputación subjetiva de los hechos.

Esto refiere al penúltimo párrafo del considerando de la sentencia, en donde parece aludirse al tema, el que se transcribe textualmente:

134) En su lugar y momento se comentó que, aunque se tuviera por cierto y averiguado el conocimiento de la referida colaboración (presuponiendo gratuitamente el Juzgado un conocimiento pleno y acabado de planes para ejecutar asesinatos, respecto de una persona que sería destituida del cargo veinte días después de estos hechos), ello de todos modos no implicaría participación en los hechos.

El tema de este capítulo no es éste sino el que aparece en la cita textual, no subrayada en el original, que se reitera: "el cual (el resultado muerte de las víctimas) por lo menos tuvo que haber sido previsto por los indagados".

135) ¿Cómo debe interpretarse esta expresión tan escueta y sibilina de la sentencia? Porque, adviértase, la expresión no aclara algo fundamental, esto es, si el Juzgado estima que el resultado fue previsto efectivamente o si, por el contrario, era previsible y pudo haber sido previsto, aunque no lo haya sido.

La brevedad y oscuridad de la cita habilitan ambas interpretaciones: una refiere a una previsión efectiva; otra, a la posibilidad de prever. La primera constituye al sujeto en dolo, en la medida en que efectivamente previó el resultado. La segunda, lo constituye puramente en culpa, en la medida en que, si bien el resultado era previsible, no fue efectivamente previsto.

136) Por cierto, la diferencia no es una bagatela, por cuanto la penalidad, el régimen de prescripción, el de reclusión domiciliaria, entre otros, son decisivamente diferentes según se trate de la hipótesis dolosa (con las salvedades que asisten a los casos de dolo eventual, según se verá) o culposa.

La diferencia interpretativa supone, en menos palabras, la disyuntiva entre la prisión y la libertad.

137) En cuanto a desentrañar el significado que se pretendió dar a la expresión aludida (resultado que "por lo menos tuvo que haber sido previsto"), la propia sentencia parece dar indicios a favor de, a lo sumo, una mera previsibilidad, por cuanto (el párrafo es de antología, porque más parece fundar una absolución que un enjuiciamiento) se alude al conocimiento "de la colaboración que existió por lo menos a nivel de las Fuerzas Armadas de Argentina y Uruguay en la represión de las actividades políticas contrarias a los regímenes de facto de ambos países", las que desde sus cargos los procesados, según el Juzgado, "propiciaron y alentaron".

Ahora bien, aunque este propiciar o alentar políticas de colaboración en la represión de actividades políticas contrarias fuera cierto (que no lo es), ¿supone también el conocimiento de que dichas políticas incluirían la eliminación de dichos opositores?

¿Supondría saber o prever que la banda de Aníbal Gordon secuestraría no sólo a los dos legisladores, sino también a dos personas que no lo eran, agregando por ello mismo, la consecuente confusión a los verdaderos móviles?

138) En definitiva, el error de la sentencia consiste en suponer que los extremos que admitidamente se tienen por no aclarados (como, por ejemplo, según surge del propio fallo, la participación de personal militar uruguayo, "la cual no resultó aún suficientemente probada") eran previsibles para el defendido.

Debía ser previsible, por ejemplo, que del acto de cancelar un pasaporte en 1975, del que, por otra parte, no tuvo siquiera noticia, se seguiría en mayo de 1976 la muerte, no sólo de aquellos a quienes se privó del pasaporte, sino de dos personas más.

Todo lo oscuro, todo lo dudoso, todo lo pendiente de averiguación en el proceso, todos los indicios que indican que no hubo participación uruguaya en los hechos, son reconvertidos a la cuenta de la previsibilidad o de la previsión del resultado.

139) Sobre la base de este absurdo se decreta el enjuiciamiento y prisión de una persona de cerca de 80 años, a más de 30 años de haberse cometido un delito no suficientemente esclarecido.

En consecuencia: la sentencia no aporta (ni podría aportar) elementos de convicción, siquiera creíbles (ya no suficientes) que permitan admitir previsibilidad del resultado "a que se llegó".

Por cierto, las razones expuestas indican que no hubo siquiera previsibilidad.

140) De todos modos, a los efectos de interpretar el párrafo de la sentencia que encabeza estas consideraciones, parecería que tales razones serían de por sí suficientes como para interpretarlo en la intelección menos gravosa (favor del reo mediante, también), esto es, el Juzgado no alude en el mismo a previsión sino a mera previsibilidad.

141) Ahora bien, si esto es así, se advierte que la previsibilidad sin previsión no puede fundar una imputación dolosa, lo que excluiría, de por sí, la hipótesis de atribución según el art. 310 y 312 (así, en general, como si los 6 casos previstos en dicha disposición le fueran aplicables al defendido) y llevaría, a lo sumo, a la del art. 314 CP, con la consecuencia ineludible de la prescripción.

142) Para fundamentar que esto es así, parecería innecesario recurrir a la autoridad de la doctrina, dado que el inciso 3º del art. 18 CP es suficientemente claro: "El resultado que no se quiso, pero que se previó se considera intencional".

Es decir, sólo lo efectivamente previsto es asimilado al dolo, como dolo eventual.

Que lo diga SOLER, con su habitual claridad:

143) Como se ve, de la propia fundamentación de la sentencia no surgen elementos que permitan interpretar el giro ya aludido como involucrando la previsión efectiva de todo lo que, tras veinte años de actuaciones e inabarcables aportes probatorios (y de los otros), permanece ignorado.

Con benevolencia, deberá interpretarse este párrafo de la sentencia como fundando una responsabilidad por culpa. Lo que lleva a la clausura inmediata de actuaciones sumariales que nunca debieron iniciarse.

144) Pero es que, aunque se tratara de dolo eventual (excluyendo un dolo directo que no aparece – ni podría aparecer - siquiera insinuado en el fallo), tampoco se acierta con la imputación de la agravación.

Por cierto, la Defensa debe, ante todo, resolver esa especie de charada implícita en el párrafo final del Considerando en examen, según el cual la conducta del defendido se adecua, entre otras, a las previsiones del art. 312 (juego de acierto que ya había sido planteado con la referencia, también genérica, al art. 61) CP.

Al respecto, descartado, no ya por absurdo, sino por delirante, que la agravante se deba a que el defendido es responsable de un homicidio anterior ejecutado sin circunstancias atenuantes (Nº 6º), que se haya cometido por precio o promesa remuneratoria (Nº2º), por medios estragantes (Nº3º), quedan en pie el homicidio brutal o con grave sevicia (Nº1º), el homicidio medio (Nº4º) y el homicidio consecuencial (Nº5º).

La duda respecto a las dos últimas hipótesis se funda en que, según lo manifestó el Dr. Gonzalo Fernández, a las víctimas les dieron muerte "por guita" que éstos pudieran tener. De modo que el homicidio pudo verificarse para apoderarse del dinero o por haberse apoderado del mismo.

145) Como el Juzgado no parece vincular tales extremos a un conocimiento, previsión, previsibilidad o determinación al respecto, por parte del defendido, parecería que la imputación refiere al Nº1º del art. 312.

Si es que la Defensa ha acertado en la solución de la prueba propuesta por la sentencia, se hace partícipe al defendido en un crimen por móvil abyecto, fútil, desproporcionado, que define al homicidio brutal.

146) Ahora bien, como no se atribuye al compareciente la autoría del hecho, sino su participación a título de coautoría, y no a título de dolo directo, sino, a lo sumo, de dolo eventual, son enteramente aplicables, o mejor dicho, con mayor razón aplicables, las consideraciones que la doctrina ha establecido para considerar inviables las agravantes de los arts. 311 y 312 a los casos en que el autor (¡y con mayor razón un partícipe!) actúa, no con dolo directo, sino con dolo eventual.

La Defensa cree que las consideraciones doctrinarias que citará son especialmente aplicables a aquellos casos en que la agravación de la conducta homicida no se hace recaer sobre extremos objetivos, como el parentesco, el uso de veneno o de medios estragantes, sino sobre la propia existencia e intensidad de un extremo subjetivo, como lo es el móvil.

Precisamente, cuando la agravante se afinca en un móvil especial del agente, es exigible que éste exista como motivo fundamental de la conducta, no como una pura ratificación o asentimiento de una eventualidad, como es el caso del dolo eventual.

La intensidad del móvil en las agravantes de esta naturaleza sólo es compatible con el dolo directo, no con un dolo decolorado, de puro asentimiento de una posibilidad, incompatible con la propia existencia e intensidad del motivo.

147) Naturalmente, esto no significa que la Defensa acepte la posibilidad de que el defendido haya actuado con dolo eventual, ni con culpa.

No se modifica en una coma la afirmación de que el defendido no tuvo participación ni objetiva ni subjetiva en los hechos. Sostiene que, aunque fuera exacta una de las interpretaciones posibles de la anfibológica expresión del Juzgado, tampoco podría incriminarse la conducta a título de dolo eventual.

148) BAYARDO BENGOA analizando precisamente el elemento subjetivo del delito de homicidio circunstanciado, sostiene al respecto:

149) Cabe concordar plenamente con estas conclusiones.

La parificación tipológica que hace el art. 18 entre el dolo directo y el dolo eventual no impide la existencia de situaciones que imposibiliten dicha igualación. Decimos tipológica porque en el segundo caso el suceso acaecido y previsto no es, psicológicamente hablando, el suceso querido, sino puramente, ratificado o asentido, con lo que hay una reconstrucción normativa de un estado psicológico, por la cual se denomina intención a lo que psicológicamente no era sino representación.

Es notorio que en el art. 179 CP, por ejemplo, el giro "a sabiendas", empleado en dicha disposición, excluye una denuncia falsa sobre la simple base de preverse la hipótesis de que el hecho denunciado no haya tenido acaecimiento. El dolo directo se impone porque la conducta debe cumplirse, no en la sospecha de la no ocurrencia, sino en la certeza, lo que excluye el dolo eventual.

150) En el homicidio brutal, el móvil abyecto está antes del resultado. Es más: lo está promoviendo, el resultado viene de la mano, arrastrado, impulsado por ese móvil. Es más: no ocurre sino por ese móvil. Lo que pone de manifiesto el absurdo de establecerlo a posteriori, luego de la ocurrencia del hecho, como una simple ratificación.

Sería una ficción de tal porte que terminaría equiparando, no sólo una previsión de un resultado ulteriormente acaecido a su volición, sino mucho más: una previsión a la que se adosaría también una motivación abyecta, fútil, desproporcionada. La carreta delante de los bueyes, el efecto antes que la causa, lo adjetivo de una causa de agravación antepuesta como sustantivo en el dolo.

151) Esto sería absurdo, disparatado. El motor del obrar, que califica el homicidio, debe existir antes y ser fuente de la intención directa de matar, no después. Las construcciones tipológicas del derecho, por las cuales se llama intención a lo que antológicamente no lo es, desde un punto de vista psicológico, no pueden extenderse a las realidades psicológicas adjetivas. Mucho menos, para agravar una conducta al extremo de exponerla a una penalidad que, en las circunstancias, equivaldría a la cadena perpetua.

Es muy claro que la agravante debe ser descartada, lo que conduce, también por este camino, a la revocación del auto de procesamiento.

152) Oportunamente, al oponer la prescripción, se hizo hincapié, por la Defensa, en el sentido de que la misma debía analizarse no sólo según el derecho nacional, sino, también, de acuerdo al derecho argentino, dado que bastaría que la prescripción se hubiera verificado de conformidad a cualquiera de los ordenamientos (uno u otro, indistintamente), para que el delito se considerara extinguido.

El tribunal omitió pronunciarse sobre dicha materia, declarando al resolver el recurso de ampliación interpuesto por la Defensa, que la cuestión no había sido materia del agravio, cosa que habilita a la Defensa a replantearla.

Se reitera: el delito no sólo está prescripto de acuerdo a la legislación uruguaya, sino, también, con sujeción a la legislación argentina.

153) Ello es así porque si esta causa puede ser juzgada en Uruguay, habiéndose cometido el delito en la República argentina, ello sólo ocurre en mérito a las disposiciones de los arts. 10 y 11 del Código Penal uruguayo, en donde se establecen los requisitos para que la ley penal nacional pueda tener alcance extraterritorial, haciendo excepción al principio de territorialidad establecido en el art. 9 CP.

154) Esto conduce la argumentación a otra vertiente planteada por la Defensa: de entenderse de aplicación el régimen de excepciones a la extraterritorialidad de la ley penal, consagradas en el art. 10 CP, debe tenerse presente la aplicabilidad del art. 11 CP, según el cual, para que pueda procederse, el delito no debe hallarse prescripto, "con arreglo a una u otra legislación".

155) Con respecto al régimen general de prescripción en la Argentina, basta citar a ZAFFARONI (Manual de Derecho Penal, Ediar 2005):

"El más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de la acción. Los plazos de la misma se establecen en el art. 62 CP: 1º A los quince años cuando se trate de delitos cuya pena fuere de reclusión perpetua; 2º Después de transcurridos el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso, el término de la prescripción de doce años ni bajar de dos años…" (ob. cit., págs. 687 y 688). Luego, tratándose del delito de homicidio, que es castigado con pena de reclusión, la prescripción se habría operado a los doce años, esto es, el 20 de mayo de 1988.

156) Es igualmente importante señalar que esta prescripción consumada no ha sido interrumpida, de acuerdo a la legislación argentina. Nuevamente, ZAFFARONI (ob. cit., págs. 691 y 692):

157) Basta recorrer los cuatro literales para advertir (cosa que la propia Fiscalía reconoce y esgrime a favor de la punición uruguaya) que la prescripción por el delito no se ha interrumpido.

158) No está demás señalar que el régimen de prescripción, según opinión doctrinaria, no puede ser derogado en forma retroactiva. Esto, no sólo por disposición del art. 2 del Código Penal argentino, que establece que, si entre el momento del hecho y el momento de la condena, la ley se modifica, se aplicará la más favorable al reo (con efectos de pleno derecho), sino porque – y esto es más importante – la irretroactividad se funda en el art. 18 de la Constitución Nacional, según el cual nadie puede ser condenado sino conforme a proceso y por ley previa a la comisión del hecho.

159) Así en el voto de los Dres. ZAFFARONI y MAQUEDA en el caso Lariz Iriondo, se lee:

160) Esta es la interpretación de la Corte, llevada inclusive a delitos de terrorismo, los cuales son excluidos del calificativo de crímenes de lesa humanidad. Y eso que los actos terroristas, de conformidad al art. 7 del Estatuto de Roma pueden considerarse como un ataque múltiple y generalizado contra una población civil, cometido por una organización.

161) No es posible dejar de señalar que, en la jurisprudencia de la Corte, actos similares encuentran respuestas disímiles, según de donde vengan: serán de lesa humanidad e imprescriptibles si se imputan al aparato estatal, no lo serán, por el contrario, si provienen de una organización terrorista.

Ante esta jurisprudencia de doble criterio no han faltado las objeciones.

162) Disidencias comienzan por los integrantes de la propia Corte, como se ve a continuación en el que se juzgó un pedido de extradición, conforme al tratado respectivo entre Argentina e Italia.

5. Que, conforme al art. 2 de la referida convención, la extradición se admite exclusivamente por los delitos punibles según las leyes de ambas partes con pena privativa de la libertad personal cuyo máximo no sea inferior a dos años; y, según el art. 7 inc. b, la extradición no se concederá "si de acuerdo a la legislación de la parte requirente o de la parte requerida, la acción penal o la pena se encontrara prescripta". Es obvio que, por tratarse de homicidios, el primero de estos requisitos se encuentra cumplido; pero no lo es menos que, de acuerdo a lo prescripto en el art. 62 CP. argentino, el plazo para la prescripción de la acción se haya cumplido con creces, lo que constituye un obstáculo insuperable para la concesión de la extradición solicitada.

6. Que no empiece a esa conclusión ni la calidad de crímenes de guerra ni la de delitos de lesa humanidad que, promiscuamente, el Ministerio Público asigna a los hechos que motivan la solicitud italiana.

3. Que los hechos por los que Italia solicita la extradición encuadran prima facie, y claramente, en el delito de homicidio previsto en el Código Penal argentino. Tal emplazamiento acarrea la ineluctable consecuencia de que no correspondería la extradición por hallarse prescripta la acción penal correspondiente (conf. art. 62 CP. ).

4. Que esta conclusión pretende ser obviada por la mayoría con el argumento de que la conducta por la que se quiere extraditar no sólo está reprimida en la legislación penal ordinaria -con la consecuencia ya señalada supra- sino también en el "Derecho de Gentes". Conforme a este último aquélla configuraría un "crimen de guerra" o, en su caso, "de lesa humanidad", cuya fuente formal sería, no el derecho penal ordinario, sino los usos y costumbres internacionales y ciertos instrumentos (tratados, convenciones, declaraciones) producidas en dicho ámbito.

5. Que sin embargo -y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayoría- dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, éstas exigen, además, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir que tengan prevista una pena en los derechos de ambos países (requirente y requerido).

6. Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las conductas descriptas como "crimen de guerra" -o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"- por el "Derecho de Gentes"-, hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podría condenar pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 CN. "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos 311-2453 (39), entre muchos otros).

163) Igualmente interesante y más reciente es el dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Arancibia Clavel":

1. La sentencia fue dictada por una mayoría de cinco votos contra tres; pero en lo que hace a los fundamentos la situación es distinta: cuatro jueces fundaron su decisión en la aplicación no retroactiva de normas consuetudinarias del Derecho de Gentes y uno en la aplicación retroactiva de la Convención arriba mencionada.

2. Existen leyes y tratados que imponen la imprescriptibilidad de determinados delitos para el futuro, cuestión de naturaleza opinable. Pero los regímenes de prescripción, una vez vigentes integran el concepto de "ley penal" a los efectos de la garantía constitucional del Artículo 18, y no pueden ser afectados retroactivamente por una norma – ley o tratado – posterior al hecho de la causa; esa ha sido la doctrina de la Corte desde el fallo "Mirás".

3. A fin de evitar la objeción de estar aplicando retroactivamente una ley penal, los cuatro jueces que fundan su voto en normas consuetudinarias del Derecho de Gentes, afirman que al momento de los hechos había normas consuetudinarias de ius cogens vigentes que establecían "desde tiempo inmemorial" la imprescriptibilidad de delitos de este tipo. Sin embargo, el intento no resulta exitoso: el instituto de la prescripción está contenido en el concepto de "ley penal" a los efectos de las garantías constitucionales; y la costumbre – por internacional que sea – no es una fuente del derecho aceptable en ese campo.

4. El quinto voto de la mayoría intenta sortear el escollo de la Constitución por otra vía: trata de evitar la objeción de inaceptabilidad de la costumbre como fuente del derecho penal aplicando retroactivamente la Convención de Imprescriptibilidad. Pero este intento tampoco es exitoso; los argumentos de oportunidad a los que apela son insuficientes para superar la objeción: la ley penal debe ser previa, "anterior al hecho del proceso", en palabras de la Constitución.

5. Existe un claro obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal; y el principio de reserva legal opone un reparo constitucional insalvable a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Y – como se ha señalado – el fallo en análisis adolece de inconsistencia entre mayoría de decisión y mayoría de fundamentos.

6. El status jurídico de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" está determinado por el Artículo 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos por ella reconocidos".

7. Es relevante para el análisis de este fallo la interpretación que uno de los jueces concurrentes a la mayoría realiza de la frase "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución". Sostiene – con cita del precedente "Monges" – que ese texto "indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".

8. El lenguaje de la Constitución es lenguaje jurídico y no debe reducírselo a lenguaje informativo. Cuando la constitución dice "no derogan artículo alguno" no nos está informando la comprobación de un hecho; está estableciendo una norma. Es el mismo caso del Artículo 15, cuando dice "en la Nación Argentina no hay esclavos [...]"; no está informando la inexistencia fáctica de personas sujetas a esa servidumbre; está aboliendo la esclavitud.

• III- Conclusiones

1. El fallo fue decidido por una mayoría de 5 a 3, pero sólo 4 jueces coincidieron en los fundamentos. Esta disparidad de fundamentos pone en cuestión la aplicabilidad de su doctrina y su valor como precedente.

2. La prescripción de la acción penal no es una garantía constitucional, pero integra el concepto de "ley penal" y no puede ser afectada retroactivamente. La "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", es posterior al hecho de la causa.

3. Existe obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Cuatro jueces fundan su decisión en la costumbre, con lo que violan el principio de legalidad; el quinto aplica una Convención posterior, con lo que viola el principio de irretroactividad.

4. La Convención es un tratado internacional con jerarquía constitucional, que según el Artículo 75, inc. 22, no deroga ningún artículo de la primera parte de la Constitución. Esa norma preserva la vigencia de la primera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión con un tratado internacional. En el caso la colisión se da y la vigencia del Artículo 18 debe ser garantizada.

164) Vale la pena la extensión de las citas para permitir al Oficio llegar a una conclusión sobre el derecho argentino y su interpretación, con relación a la pretendida retroactividad de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

Por cierto, nada obliga al intérprete del derecho extranjero a considerar como una interpretación auténtica aquella que emana exclusivamente de los tribunales judiciales del país.

Interpretación que, como se ha visto, en lo que atañe a la viabilidad de aplicación directa de los principios del jus cogens no es sostenida siquiera por una mayoría de la Corte, sino que es fruto de una coincidencia accidental con un voto que, desconociendo la aplicación inmediata de la costumbre internacional, propicia una interpretación de la Convención sobre Crímenes de Guerra en base a la intelección puramente "informativa" según la cual el constituyente declara que los principios consagrados en los Tratados y Convenciones internacionales no afectan la parte primera de la Constitución.

XVI.- LA TOTAL ORFANDAD PROBATORIA. NO EXISTEN ELEMENTOS PARA FORMAR CONVICCION.

166) La propia sentencia concluye acerca de que diversos hechos no han sido probados. No se menciona ni uno solo en que haya participado directamente el Sr. Bordaberry.

La prueba tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos objeto del proceso penal, de conformidad con el artículo 172 CPP. En el fallo se mencionan indicios que no son tales. Todos ellos tienen una prueba que los torna ineficaces.

El episodio Alfonsín – Harguindeguy, las declaraciones del propio Alfonsín. Los volantes anónimos del COSENA, las declaraciones del propio Zumarán. La inclusión de los hechos en la ley de Caducidad las declaraciones del Dr. Sanguinetti, las citas a las palabras de Haydée Trías, su propio testimonio y la negativa a recibir el de Mato, y así sucesivamente.

167) Los indicios son las cosas, estados o hechos, personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer, en alguna medida acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho objeto del proceso, toda vez que no constituyan un medio de prueba específicamente previsto.

Pero para que un indicio pueda servir de base a una resolución judicial, deberá relacionarse con el hecho o circunstancia que tienden a probar, ser inequívocos e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria (CPP art. 216).

168) Intentando justificar la actuación del Magistrado por su endeble argumentación, se han escuchado algunas voces que, ensayando una tímida defensa del fallo, han sostenido que para el procesamiento basta con formar convicción.

De esa forma se pretende justificar la falta de prueba alguna que existe en el fallo dictado. La falta de rigor jurídico y las múltiples inconsistencias en el análisis de las resultancias de autos llaman la atención.

169) Se dice ahora que para procesar la prueba no debe ser completa (o que existan elementos de convicción suficientes en la redacción del artículo 125 del CPP). Una ironía. El procesado está cerca de los ochenta años, posee un delicado estado de salud y con seguridad no llegará al final del proceso con vida.

Luego de muchos años de investigación, miles de fojas, documentos, declaraciones testimoniales, se sostiene que hay indicios (que no son tales) y que basta ahora con la convicción del Magistrado, no siendo necesaria la prueba.

170) Durante años de tramitación no se ha podido encontrar prueba y de golpe, se decreta el procesamiento aclarándose que hay hechos que no están probados pero se probarán o no, en el proceso que se inicia.

Para procesar se requiere que haya elementos de convicción suficiente. Repetimos, suficiente. No los hay. No hay media prueba, ni cuarta, ni décima, ni nada. Todo lo contrario. Los indicios señalados como tales no son siquiera eso, porque existe prueba en contrario.

171) El auto de procesamiento, ha sido dictado sin pruebas y sin argumentos valederos. Como señala el Dr. Jaime Greif, en consulta que se adjunta, los derechos fundamentales son de cada uno y de todos. Su garantía exige un Juez imparcial e independiente, dispuesto a absolver por falta de pruebas cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución.

172) En la portada de esta presentación se dijo que la sentencia más que mostrar oculta los fundamentos por los cuales dicta el procesamiento y prisión de dos personas imputándoles el homicidio muy especialmente agravado de cuatro personas.

Al término de esta presentación y por los argumentos expuestos corresponde afirmar inequívocamente que la sentencia no ocultaba ningún fundamento de culpabilidad: simplemente no los tiene.

La Defensa ha afirmado en otras oportunidades, junto al defendido, que también se quiere un acto de Justicia para el esclarecimiento de estos crímenes horrendos.

Una oportunidad de hacer justicia que el Juzgado ha desaprovechado en forma tan cruenta como infundada, es precisamente la de no enjuiciar a personas inocentes de esos crímenes.

Reitera la Defensa, la Justicia que se pretende no pasa por la imputación en Sede Judicial de personas que, como alguno de los propios denunciantes ha manifestado públicamente, se sabe inocente.

Pasa por el enjuiciamiento de personas que puedan ser indiciadas como culpables, lo que no ocurre en la especie dado que ni siquiera los denunciantes tienen con respecto al defendido, una convicción siquiera indiciaria de responsabilidad.

En resumen: la providencia impugnada debe ser revocada.

XVII.- PETITORIO

1. Tenga por presentados los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el auto de procesamiento.

2. Se revoque la resolución impugnada, decretándose la libertad del defendido y la clausura de estas actuaciones.

3. En su defecto, franquee la alzada ante el Superior, ante quien se deja formulado el presente petitorio.