JUZGADO LETRADO EN LO PENAL DE 6º TURNO
César GARCÍA ACOSTA, cédula de identidad
1.450.486-0, María Cristina FERRO, cédula de identidad
1.024.409-4 Guillermo FACELLO, cédula de identidad 1.281.308-9,
ediles de la Junta Departamental de Montevideo, constituyendo domicilio en
Bulevar Artigas 344/501 de Montevideo, nos presentamos ante esa Sede y DECIMOS:
Que
del contrato de fecha 1º de julio de 2005 (LETRA A) celebrado entre la
IMM y CARMITEL SA, para la modificación de la concesión de uso del hotel
Carrasco, suscrito entre las partes el 9 de febrero de 2000, surge que se
alteró en forma ilegítima el texto del decreto 30418 (LETRA B) de la
Junta Departamental de Montevideo, que fijó las cláusulas regulatorias de dicho
contrato, con el fin de beneficiar arbitrariamente a la empresa concesionaria
que había incurrido en mora por el incumplimiento, entre otros, de los plazos
contractuales. La decisión arbitraria de modificar los plazos vencidos en su
favor, sin un decreto modificativo emanado del mismo órgano jurídico que lo
autorizó, como se dirá y probará,
excedió las competencias del ex intendente Adolfo Pérez Piera y puede
provocar perjuicios económicos a la IMM por acciones judiciales o negociaciones
extrajudiciales que la concesionaria podría entablar por la existencia del
cuestionado contrato del 1º de julio de 2005, ante la rescisión ahora sí
dispuesta por las actuales autoridades de la IMM.
RELATO
DE LOS HECHOS
1. El decreto 30418
de 11/09/2003 (LETRA B) aprobó las cláusulas para la celebración entre
la IMM y CARMITEL SA, de dos contratos:
a)
“modificación del contrato” dispuesto por resolución
508/00 de la IMM de fecha 9/2/2000 (LETRA C), que habilitó el contrato
celebrado entre la IMM y CARMITEL SA para la concesión del hotel Carrasco;
b)
“contrato de cesión y depósito en garantía con fines de
administración”.
2. Para ambos
contratos la Junta aprobó textos específicos con indicación de plazos; canon;
fórmulas de ajuste de precios y bases de cálculo de diverso orden, además de
otras condiciones inherentes a la relación de la concesión. Es decir, la Junta
Departamental cuando actuó en su función legislativa fue analítica, específica
y también limitante en la capacidad librada a la IMM para la celebración de
éstos contratos.
3. La cláusula
novena del contrato modificativo aprobado por la Junta mediante el decreto
30418, estableció como fecha de culminación de las obras de refacción del hotel
el 31/12/04, con una prórroga hasta el 1/3/2005, fijándose, en caso de
incumplimiento en los plazos de inauguración, postergaciones en el derecho al
cobro del canon.
4. El contrato
firmado entre la IMM y CARMITEL SA de fecha 1/7/2005, estableció las siguientes
fechas para las condiciones señaladas en el punto anterior: culminación de
obras el 31/12/06 y prórroga hasta el 31/3/07.
5. Como puede
apreciarse las fechas fueron modificadas en el contrato del 1/7/2005,
alterándose las condiciones del decreto de la Junta Departamental, otorgándose
a la concesionaria nuevos plazos con único fin: evitar la caída en mora que al
momento de los hechos tenía los plazos vencidos.
6. Es imposible
sostener que era admisible adecuar las fechas del contrato aprobado por la
Junta por la sola disposición de la IMM, como sucedió en los hechos, sin
necesidad de modificar el decreto por la propia Junta Departamental. Y esto,
por dos motivos:
a)
Un decreto sólo puede ser modificado por otra norma de igual rango
jurídico; para este caso otro decreto que debió provenir de la propia Junta;
b)
La adecuación de las fechas no hace a una modificación de detalle del
contrato respecto del decreto que lo aprobó, no tratándose de correcciones de
sintaxis o redacción, por ejemplo, sino de una modificación de tipo sustancial,
en tanto el corrimiento de esas fechas configura un beneficio real otorgado a
una concesionaria que había entrado en un claro proceso de incumplimientos
contractuales, los que antes de esa modificación ya la habían hecho incurrir en
mora.
7. La modificación
de las fechas introducidas, firmadas por el Dr. Adolfo Pérez Piera en su
condición de Intendente Municipal de Montevideo, cambiaron definitivamente el
escenario favorable a la IMM hasta ese momento, sobre todo en su demanda porque
se cumpliera con la concesión, o que se devolviera el hotel; ahora, CARMITEL SA
no estaría incursa en incumplimiento de los plazos de inauguración de las obras
porque las trasladó al 31/12/06, pesando sólo en su contra cuestionamientos por
la vigencia de la póliza de seguro contra incendios o por el depósito de
garantía de fiel cumplimiento del contrato. Paradójicamente, el caso de la
póliza contra incendios invocada como falta grave por la IMM, actualmente está
vigente porque la propia empresa la renovó, por lo que si hoy esa póliza esta
vigente, entonces, ¿cuál fue el grave incumplimiento que ameritó la rescisión
de la concesión?. Es más, ¿qué motivó a Pérez Piera a no ejecutar a CARMITEL SA
cuando ésta tenía todos los plazos de su concesión vencidos, otorgándole un
nuevo plazo comprometiendo a la IMM en responsabilidad?
8. Hay dos normas
jurídicas a considerar del ámbito municipal que debieron haber marcado el rumbo
ante cualquier decisión administrativa adoptada:
Artículo D 43.12 Buena Administración Financiera. Todos los funcionarios con
funciones vinculadas a la gestión del patrimonio municipal deberán ajustarse a
las normas de administración financieras aplicables, a los objetivos y metas
previstos, al principio de buena administración, en lo relativo al manejo de
los dineros o valores públicos y a la custodia o administración de los bienes
municipales. Sus transgresiones constituyen faltas administrativas aún cuando
no ocasionen perjuicios económicos.
Artículo D 43.7 Motivación de la decisión. El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte,
explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son
admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una
relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución,
exponiéndose además las razones que con referencia a él que en particular
justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se
requerirá la identificación de los motivos en que se funda la opción, en
consideración al interés público.
9. Haber alterado
las fechas establecidas en el decreto 30418 de la Junta Departamental, en forma
discrecional sin motivación alguna, beneficiando a la empresa concesionaria
CARMITEL SA que hasta ese momento tenía todos sus plazos vencidos, otorgándole
de hecho un nuevo plazo, regularizó la mora de la empresa con el fin de sanear
su situación. No se observa -para el caso que se interpretase tal decisión como
discrecional- el factor de “interés general” que le artículo D 43.7 impone como
condición. Tampoco se observa el cumplimiento de las normas de administración
financiera, en tanto las fechas alteradas no coadyuvan a exigir mayor
cumplimiento al pliego de la licitación que rigió en su momento, o a algún
factor nuevo que ameritara tal decisión. La única opción a considerar es que la
empresa no siguiera en situación de mora.
10. Este contexto da cuenta de
un abuso que incurre en arbitrariedad, porque mediante ese abuso se cumplió un
acto antijurídico. Este caso da cuenta que el acto arbitrario es lo contrario a
lo racional y en su esencia puede vinculárselo a lo inmotivado. El hecho de
haber alterado el decreto de la Junta constituye una desviación de poder; el
interés perseguido no se presenta como el propio de la jerarquía involucrada
-un intendente- quien más allá de intentar mantener vigente una concesión, que
podría ser su obligación en el marco del derecho y de la conveniencia
municipal, la motivación parece más un beneficio a la concesionaria para evitar
sanciones pasibles de rescisión de su contrato, como el vencimiento de sus
plazos para entregar la obra motivo del contrato.
11. Modificar los términos del
decreto 30418 habría sido sencillo para el ex intendente Pérez Piera, en tanto
el 1/7/2005 tenía su partido político (Frente Amplio) 19 votos en 31 en la
Junta Departamental, los que después de 14 de julio de 2005, incluso, pasaron a
ser 20 en 31. Tan solo con 16 votos le habría alcanzado para modificar en forma
legítima el decreto 30418, por lo que las razones que pudo tener para hacerlo
por imperio de los hechos al margen del derecho, no pueden considerarse esencialmente
políticas o de interés general.
12. Siguiendo esta línea
argumental que intenta dejar en evidencia la ilegitimidad con que actuó el ex
intendente Pérez Piera al proceder por sí a modificar los términos de un
decreto de la Junta Departamental, debemos invocar el artículo 119 y siguientes
del Tocaf que establece el marco de responsabilidades en que incurre un
ordenador de gastos primario (como un intendente), cuando se transgrede, por
ejemplo, los términos de contrato sin que se haya seguido el debido proceso de
legalidad.
Articulo 119 del Tocaf. La
responsabilidad administrativa en materia financiero contable alcanza a todos
los funcionarios públicos con tareas o funciones vinculadas a la gestión del
patrimonio del Estado.... La responsabilidad administrativa se genera por el
apartamiento de las normas aplicables, de los objetivos y metas previstos, y el
apartamiento inexcusable de los principios y procedimientos de buena
administración, en todos los casos en lo relativo al manejo de dineros o
valores públicos y a la custodia o administración de bienes estatales. Las
transgresiones a las disposiciones de la presente ley constituyen faltas
administrativas, aún cuando no ocasionen perjuicios económicos al Estado. Las
responsabilidades se graduarán conforme a la jerarquía del infractor y a su
nivel de responsabilidad en la materia. En todos los casos los infractores
estarán sujetos a las sanciones administrativas o disciplinarias aplicables y,
cuando corresponda, a las responsabilidades civiles, penales o políticas
emergentes, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias vigentes y a las que se establecen en los artículos siguientes.
13. Como se desprende de la
citada norma, el Tocaf regula analíticamente toda la materia contractual y en
especial, aquélla que procede de actos administrativos, en forma directa o
indirecta, relacionados con licitaciones y contratados surgidos de ella. En
este caso la concesión de CARMITEL SA deviene de una licitación que tuvo sus
bases y formalidades y que cuando requirió de una modificación,
inexcusablemente debió atravesar las etapas del debido proceso, que incluye los
avales del Tribunal de Cuentas de la República como órgano con superintendencia
sobre esta materia, y la Junta Departamental como órgano de contralor con
expresas facultades constitucionales.
Por
lo expuesto en el cuerpo de este escrito al Señor Juez PIDO:
I.
Nos tenga por presentados y constituido el domicilio declarado.
II.
Considere los hechos descriptos a los efectos -de una posible
investigación penal- por la alteración ilegítima del decreto 30418 de la Junta
Departamental de Montevideo, al que en los hechos se le cambió las fechas
consignadas en el mismo como plazos del contrato de fecha 1º de julio de 2005
celebrado entre la IMM y CARMITEL SA, sin que haya mediado la debida
intervención del legislativo departamental conforme a sus competencias
consagradas por la ley 9515.
OTROSÍDECIMOS: Se agrega con la
letra A contrato entre la IMM y CARMITEL SA del 1º de julio de 2005; con
la letra B el decreto 30418; con la letra C la resolución 508/00
de la IMM de fecha 9/2/2000; constancia de identidad de los firmantes extendido
por la Junta Departamental de Montevideo en su calidad de Ediles y expediente
133/02 de la Fiscalía de Corte relacionado con estas actuaciones.