Montevideo, 1/12/06.

VISTOS:

Para definitiva de primera instancia estos autos "Suprema Corte de Justicia remite: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 7 de Argentina, of. 474/06 Ref. 143/06 de 8/5/06, solicitud de extradición de José Arab, José Gavazzo, Ricardo Medina, Ernesto Rama o Ramas, Jorge Silveira, Gilberto Vázquez y Julio Vadora" anotado con el Nº 56/06 al folio 9.

RESULTANDO:

I) Que de fs. 1 a 27 surge la solicitud de extradición con documentación adjunta.

II) De fs. 32 a 81 surgen actuaciones cumplidas ante la sede similar de 20º turno.

III) De fs. 82 surge el traslado a las defensas de la solicitud de extradición.

IV) De fs. 103 y sts. surge la contestación del traslado hecho por la defensa de J. Gavazzo.

V) De fs. 132 y sts. surge la contestación del traslado hecho por la defensa de J. Arab.

VI) De fs. 182 y sts. surge la contestación del traslado hecho por la defensa de Vázquez, Ramas, Medina y Silveira.

VII) A fs. 206 surge la comparecencia del Ministerio Público.

VIII) A fs. 227 el despacho se expidió sobre las pruebas ofrecidas por las defensas y dispuso probanzas de oficio.

IX) A fs. 267 y sts., 524 y sts., 611 y sts., 629 y sts. surge la agregación de elementos probatorios.

X) A fs. 673 y sts. surge copia auténtica de la resolución de la sede similar de 19º turno.

XI) A fs. 710v subieron para sentencia.

CONSIDERANDO:

Oscar López Goldaracena, "Derecho Internacional y Crímenes contra la Humanidad" Serpaj 2006.

En pp. 25 establece el autor que el derecho natural es concepto diferenciable del ius cogens. Que éste pertenece al derecho de gentes, necesario y obligatorio. Que del derecho positivo parte a su vez la idea no necesariamente jusnaturalista de un orden público internacional que se afianza y amplía sobre fundamentos de derecho positivo (el autor realiza citas de doctrina, llamada 9).

En pp. 30 el autor relata que los acuerdos de La Haya de 1899 y 1907 establecieron principios sobre la forma en que deben conducirse las hostilidades. Al fin de la primera guerra mundial se dispuso el juzgamiento de los autores de excesos en el conflicto. El Pacto de la Sociedad de Naciones dispuso que se preparase un proyecto de Tribunal para juzgar temas internacionales de ese tenor, violaciones del derecho de guerra. La Declaración internacional del Instituto de Derecho Internacional en 1929, estableció la existencia de un derecho natural objeto de sanciones penales, principio que fuera luego recogido por el Tribunal de Nüremberg. Poco a poco, a posteriori se fue delineando al concepto de crímenes contra la humanidad.

Dice el despacho. Es muy difícil basar derechos represivos en el derecho natural. El derecho natural puede ser elemento admitido en el seno de nuestros derechos positivos. Así podría entenderse el art. 7 de la Constitución nacional. Y el art. 72. Y es fácil encontrar derechos y garantías allí. Pero no será tan fácil basar en el derecho natural una imprescriptibilidad de crímenes, aun cuando éstos sean de lesa humanidad. Sin contar aquellos autores que niegan la existencia del derecho natural (sofistas, historicistas como Burke, puristas como Kelsen, o autores como Bergbohm: "Filosofía del Derecho" Giorgio del Vecchio, Bosch Barcelona 1980) será ya muy difícil imponer el derecho natural a los derechos positivos desde la concepción de autores como los juristas romanos o los escolásticos (Giorgio del Vecchio ob. cit. supra) si no se cae en el idealismo irrealizable de los que imponen el derecho natural por sobre el positivo (Puffendorf, Savigny, escuela del derecho natural o racional de Zeiller, Martini, Balori, Feuerbach, Mitteis, Giorgio del Vecchio, ob cit. supra pps. 4 y sts.; Hans Welzel: "Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal" colección Maestros del Derecho Penal Nº 15, B de F 2006 pp. 179,180). Welzel, en la obra de su autoría citada sostiene que el orden jurídico positivo es el que evita la lucha revolucionaria de todos contra todos y da seguridad al miembro de la comunidad, evita el caos, da seguridad, pp. 192,193. Agrega que el derecho positivo tiene dos limitaciones. Por un lado debe respetar las estructuras lógico objetivas, debe aceptar la realidad que le circunda para no ser una ciencia ajena a este mundo y por otro debe tratar al ser humano como fin en sí y no como instrumento, reconociéndole su dignidad. El derecho por su propia esencia debe ser recto, ¡también el derecho positivo!, pp. 199.

SOBRE EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO.

En el trabajo "La Costumbre como fuente del Derecho Internacional" de J. M. Gamio (Temas de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Nº 2, Mtdeo 1992) se hacía referencia a la posición que da relevancia a las decisiones de los jueces, pp. 9 (el derecho es en definitiva lo que los jueces dicen que es). El realismo norteamericano es la posición insigne en este sentido. En "Temas de filosofía del derecho" FCU 1989, E. Aguinsky y otros, en el trabajo "Realismo jurídico norteamericano y Escandinavo. Consideración especial del pensamiento de Alf Ross", Jorge Larralde se traen a colación las opiniones de algunos filósofos del derecho.

Ross sostiene que el derecho es un fenómeno empírico, no metafísico, que el derecho vigente es el que aplican los Tribunales, que la ciencia del derecho es una ciencia social empírica, que esta visión es la contraria a la jurisprudencia analítica cuyo abanderado es Austin, pp. 110 a 113, 91. Holmes sostiene que el derecho es las profecías acerca de lo que decidirán los tribunales. Gray sostiene que hay que distinguir entre el derecho formal y el efectivo constituido éste por las reglas que formulan los Tribunales en base a las fuentes del derecho (ley, jurisprudencia, doctrina, costumbre, principios éticos). Que los Tribunales interpretan las leyes con vagos límites, que las leyes son sólo factores de motivación, que hay que ver si los jueces aceptan la ley y cómo la interpretan, que el derecho está constituido por las reglas que aplican los Tribunales, que el derecho todo es de creación jurisprudencial, pp. 91. Hoadly reflexiona que quien tiene libertad para interpretar la ley es el verdadero legislador, pp. 92. Gray señala que el derecho está constituido por las decisiones de los jueces superiores, que el derecho es lo que resuelven los órganos jurisdiccionales, que la jurisprudencia no se entiende como lo hace otra corriente doctrinaria como un mero silogismo, que no importa lo que el juez argumenta sino lo que efectivamente resuelve tras el disfraz argumentativo, pp. 91. Llewellyn sostiene que el derecho es un medio para lograr fines sociales, que el derecho debe resolver disputas en la sociedad para asegurar la paz con decisiones soportables para las partes y no desagradables para los demás, que no hay que ver lo que el juez alega como fundamento sino lo que el juez decide realmente, que hay que distinguir las reglas alegadas de las reglas que efectivamente se aplican, que el juez busca primero una solución justa y luego busca la norma justificante de esa solución justa, pp. 93. J. Frank dice que tras los argumentos está lo que el juez realmente decide, lo que no podía menos que hacer, que el derecho es la suma de decisiones individuales, que factor central del tema es la personalidad del juez, su formación social, cultural, política, temperamento, etc. Que el legislador hace música y el juez interpreta, que la interpretación literal sería una caricatura grotesca de los propósitos legislativos, pp. 95. Hand y Cardozo sostienen que en la interpretación de las leyes los Tribunales se embarcan en la creación del derecho, que existe una legislación legislativa y una legislación judicial. Frank acepta estas tesis de Hand y Cardozo, pp. 95.

Dice el despacho en este tramo. Será interesante analizar la jurisprudencia a exponer infra para ver en qué medida se puede observar que los Tribunales eligen la decisión justa o socialmente aceptable para luego buscar los fundamentos que la soporten, hasta qué punto se aventurarán en la labor conceptualmente prohibida de la legislación. Hasta qué punto, realistamente buscarán, más allá de los silogismos, encontrar las decisiones aceptables sobre prescripción e impunidad de los delitos de lesa humanidad.

Y se dice esto en este tramo porque tal vez esta actitud especial de los tribunales sea una búsqueda de las soluciones de derecho natural.

Tal vez el realismo jurídico se limite a ser un comentario del sistema jurídico llamado "Common Law". Se ha dicho que el common law se contrapone al sistema de derecho que nos rige, derivado del derecho romano. Se ha dicho que el common law es una forma de vida o de entender el derecho. Que hay dos formas de recorrer los caminos de la vida. Una de ellas es trazando previamente el derrotero sobre el mapa y recorriéndolo luego en línea recta, siguiendo los principios, aun a costa de los mayores sacrificios. Otra forma es no trazar caminos sino echarse a andar por la vida, sorteando las necesidades a medida que nos acometen. Subimos las colinas o descendemos a los valles a medida de las necesidades de la marcha. Lo primero fue lo que hizo Roma, lo segundo fue lo que hizo Inglaterra. Los ingleses dicen que el "civil law" es la vía recta de las legiones romanas y que el "common law" es la humilde senda del peregrino, "La justicia Inglesa" Conferencias del Profesor Eduardo J. Couture, Mtdeo 1943 pp.15. Se dice que una sentencia del common law será menos una gran pieza jurídica que una pequeña obra del buen sentido, ob. cit. supra pp. 16.

Acaso en todo sistema jurídico la sentencia deba ser una obra del buen sentido. Acaso esta máxima del common law que podría ser tan estrechamente relacionada con el realismo jurídico obligue a cualquier juez del mundo.

Será importante, en su lugar, ver si la jurisprudencia que se expide sobre crímenes de lesa humanidad y en relación a ellos sobre legalidad, prescriptibilidad, irretroactividad, opta o no por la senda del peregrino, por la senda del realismo, en lugar de aplicar los principios aun a costa de arribar a decisiones desagradables o aun intolerables para la conciencia social.

"Temas de derecho internacional público y Relaciones Internacionales Nº 2" Montevideo 1992. Trabajo de José María Gamio: "La Costumbre como fuente del Derecho Internacional"

La costumbre se ha caracterizado como la fuente formal más antigua del derecho, propia de la infancia de las sociedades. Por ello al Derecho Internacional Público se la entendía como una rama primitiva en comparación con otras ramas del derecho, pp. 5. Desde 1815 la norma convencional fue creciendo en importancia y es notable este fenómeno ya en el marco de existencia de la ONU que encomienda a la Comisión de Derecho Internacional y a la Asamblea General la Codificación del derecho Internacional. Incluso se llegó a sentir un desplazamiento de la costumbre por la fuente convencional. Pero desde 1965 la CIJ ha hecho cada vez más aplicación del Derecho Consuetudinario. Porque hay normas convencionales y Declaraciones de la AG ONU que pueden dar lugar a normas consuetudinarias.

Gamio aclara que para caracterizar correctamente la costumbre internacional como fuente de derecho entiende adecuado ceñirse a pautas elaboradas por la jurisprudencia en la materia, pp. 9. Destaca que se ha dicho que el derecho es lo que los jueces dicen que es. Y que en pocos temas tal aserto tiene mayor significación que en el de la costumbre. Que sin caer en la exageración de decir que es la costumbre una fuente de creación jurisprudencial no cabe duda que el rol de los jueces, en la materia, es mucho mayor que respecto a otras fuentes de derecho, pp. 9. Sin perjuicio de no acatar en forma incondicional los postulados de la jurisprudencia. La CIJ ha hecho aplicación de las costumbres locales y regionales, pp. 28.

Se destaca, dice Gamio, una ventaja de la costumbre: su dinamismo, se transforma sin sujetarse a formalismos. Y una desventaja: es imprecisa, se dificulta determinar su alcance y contenido y a veces su propia existencia, pp. 10.

La CIJ ha dado carta de ciudadanía a la costumbre universal, regional y local, o sea la que alcanza a todos, algunos o a dos Estados, pp. 11.

COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

El estatuto de la CIJ establece como fuente de derecho a los principios generales. Se entiende que la referencia es a los principios generales del derecho recogidos en el foro doméstico de cada Estado. Porque los que afectan a todo el orbe están incluidos en la costumbre internacional, pp. 15. Se trataría de los principios generales reconocidos por la generalidad de los derechos internos, pp. 16.

La importancia de esta fuente del derecho internacional público está reflejada en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Allí se establece en su art. 38 que la Corte, cuya función es resolver conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, pp. 21.

Para los autores voluntaristas son los sujetos los que dan origen a la costumbre a través de una conducta general y uniforme o por lo menos mediante su no oposición a ella. Los Estados sólo pueden resultar obligados a través del acuerdo de voluntades mediante un Tratado o tácitamente por medio de la costumbre, Charles Rousseau.

Contra esta posición se alza el historicismo de Savigny y Puchta que entiende que esa práctica se limita a revelar o manifestar una norma preexistente resultante de la razón del hombre o de las necesidades sociales, pp. 22. La costumbre es sólo un medio para conocer el Derecho Consuetudinario de modo que una convicción común cierta, pero que el uso no ha revelado, no dejaría de constituir por eso derecho consuetudinario obligatorio.

Los positivistas por su parte dicen que la costumbre es sólo una forma de creación de las normas y no una mera manifestación de normas preexistentes. Se ha dicho que si bien la redacción del art. 38 del Estatuto de la CIJ puede reflejar la posición historicista, la jurisprudencia de la Corte parece más bien tratar a la costumbre como un proceso de creación del derecho.

Hay cierto acuerdo general en otorgar a la costumbre un carácter espontáneo, pp. 23.

Unos creen que los sujetos de derecho internacional actúan reconociendo u obedeciendo las normas consuetudinarias. El Estado no se puede oponer a cumplir esa norma, ella le vincula.

Otros, los voluntaristas, dicen que la oposición de un Estado a la norma consuetudinaria la haría inaplicable a él o bien inoponible.

En cuanto a la formación del Derecho Consuetudinario unos dicen que primero se dan las conductas homogéneas por parte de los sujetos y luego aparece la convicción subjetiva de la obligatoriedad de esas conductas, pp. 24. El problema aquí es explicar cómo las acciones individuales de los Estados, obligatorias para ellos, daría lugar recién más tarde a una norma obligatoria.

Otros entienden que la costumbre surge súbitamente y se impone al reconocimiento general de la comunidad internacional. Pp. 25.

En el momento actual se impone la idea de que el fundamento del Derecho Consuetudinario es el consenso de la comunidad internacional, pp. 26. Consenso es la aprobación (expresa o tácita) de una conducta para una mayoría de miembros tan abrumadora y absoluta que quienes disienten de ella carecen de importancia, Oppenheim. No obstante se libra de la obligatoriedad de esta norma a los que, mientras se estaba gestando, se opusieron clara y persistentemente a ella. Sería una concesión al voluntarismo. Concesión por la que ha sabido transitar la CIJ, pp. 26,27. Sin embargo el mismo Gamio a continuación dice que en cualquier caso lo que es claro es que no existen antecedentes jurisprudenciales internacionales en el sentido de admitir la inoponibilidad a un Estado de una obligación por la oposición de éste a una práctica, incluso en el período de gestación, cuando ésta se refiere a una costumbre de derecho internacional general, pp. 27. Porque en los casos jurisprudenciales que se citan como dudosos entiende el autor que la Corte ha recogido costumbre regional o local, pp. 27,28.

En cuanto al fundamento de la costumbre como fuente del derecho no puede ser la voluntad individual de los Estados porque sostener esto sería negar la existencia de la costumbre como fuente de derecho, pp. 30.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.

En cuanto a los elementos de la costumbre internacional tenemos en primer lugar el elemento material. Ha dicho la CIJ que el mero hecho de que los Estados declaren su reconocimiento a ciertas normas no es suficiente para que se considere esa norma como parte del Derecho Internacional Consuetudinario. No basta la concordante opinio juris, pp. 32. Es imprescindible que concurra la conducta, el elemento material, pp. 33. Y el elemento temporal que no es necesariamente la práctica inmemorial, pp. 36.

CARACTERES.

General ha de ser la costumbre. La generalidad de los Estados han de apoyar esa práctica, pp. 36. Ha de ser uniforme, pp. 38. Puede ser una acción o una omisión, pp. 40. Y es susceptible de evolución, pp. 41.

CONFLICTO ENTRE UNA COSTUMBRE UNIVERSAL Y UNA COSTUMBRE REGIONAL.

Ese caso parece ser resuelto por la CIJ en base al principio de especialidad. En caso de que una costumbre regional se oponga a una universal se impondría la primera por especialidad, pp. 51. Salvo que la práctica universal encierre normas de ius cogens, pp. 51.

Dice en este tramo el despacho. El Derecho consuetudinario, como se vio, tiene una desventaja, es difuso, difícil de caracterizar y aun es difícil de determinar su contenido. De modo que una norma de imprescriptibilidad sería difícilmente encontrable en el Derecho Consuetudinario.

En este tramo se abordan conceptos generales que luego servirán para resolver los temas subsiguientes.

En O. López G., ob cit. supra, en pp. 34 dice el autor que de los juicios de Nüremberg surgió un principio que consagra la primacía del Derecho Internacional por sobre el nacional de los Estados. Que el Derecho Internacional evoluciona con la costumbre, los tratados y la jurisprudencia internacional. Que en tal desarrollo la custodia de los DDHH ha trascendido los derechos internos perfilándose como valores internacionales pertenecientes al ius cogens.

Han Kelsen en "Teoría Pura del Derecho" EUDEBA 1987 pp. 208 y sts. recuerda que una posición dice que el Derecho Internacional sólo vale para el Estado nacional sí éste reconoce las normas de aquél, incorporándolas, que existe una supremacía del Estado nacional, del derecho nacional, que el Derecho Internacional que el Estado nacional admite pasa a ser parte del derecho nacional, pp. 208,209. Otra posición dice que prima el Derecho Internacional sobre el derecho interno, que el orden jurídico internacional dictamina y subordina a los nacionales, que el Derecho Internacional dice qué requisitos debe reunir una comunidad para ser un Estado; esta posición no acepta el voluntarismo que pregona que el Derecho Internacional vale para el Estado nacional en la medida en que éste le de su anuencia, pp. 211,212. Veremos que las posiciones doctrinarias en su mayoría se alejan un tanto de la tesis de la supremacía del Derecho Internacional. De cualquier forma, el Derecho Internacional incorporado por el Estado nacional a su sistema obliga a éste.

Conclusiones provisorias del despacho. En aquella época de fines de la segunda guerra mundial el juez internacional echó mano al derecho consuetudinario y/o a los principios generales del derecho, impuso al Derecho Internacional por sobre el nacional, o tal vez impuso al Derecho Natural, tal cual lo interpretó, por sobre el derecho positivo. Para castigar al enemigo, probablemente. En esta fase del Derecho Internacional se vio la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho. Para evitar resultados inaceptables tales como el de la impunidad de criminales de guerra derrotados. Veremos si en el tramo actual de la historia la jurisprudencia hace lo mismo para evitar la impunidad de crímenes de lesa humanidad, tal como se hizo en la década de los 60 para evitar la impunidad de los nazis que todavía no habían sido sometidos a juicio.

En: O. López G. ob cit.

En pp. 72 recuerda el autor que Uruguay, en 1985, aprobó la Convención Americana sobre DDHH. Sostiene el autor que la posterior sanción de la ley de caducidad contravino el citado texto internacional. La Comisión Interamericana de DDHH declaró la incompatibilidad de los dos textos e instó al Estado uruguayo a adecuar su normativa a la normativa internacional de los DDHH.

El autor se afirma en la tesis de la imposición del Derecho Internacional por sobre el nacional y en la importancia de los pronunciamientos de los órganos internacionales al momento de legitimizar o de deslegitimizar las decisiones nacionales.

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de América Latina y Alemania" K. Ambos y otros, Konrad – Adenauer, 2006.

En pp. 187 en el informe sobre Chile dice J. L. Guzmán lo siguiente. "Dado que no existe ni se admite en Chile la posibilidad de aplicar directamente normas de derecho internacional penal puesto que ello infringe la exigencia constitucional de legalidad en materia de delitos y penas, la primera decisión por tomar es la forma que deberían asumir las modificaciones legales que se necesitan".

Aquí se ve la preponderancia del derecho nacional (chileno) por sobre el Derecho Internacional.

En pp. 242 en el informe de Ecuador, de Salvador Herencia, se dice que conforme el derecho positivo ecuatoriano los instrumentos internacionales sobre DDHH gozan de rango constitucional y son directamente aplicables sin necesidad de ley interna que los convierta en derecho vernáculo. Pero los mecanismos que sancionan violaciones a los DDHH no pueden ser aplicados directamente por los Tribunales nacionales si es que no han sido incorporados mediante una ley de implementación. Los instrumentos sobre DDHH tienen rango constitucional; los demás Tratados tienen una jerarquía superior a la ley pero deben someterse a la Constitución.

Aquí también se ve una preponderancia del derecho nacional, en su ámbito, por sobre el Derecho Internacional puesto que éste, para ser vinculante en al ámbito nacional debe ser introducido por una norma nacional.

En pp. 383, en el informe sobre Perú se dice que es necesario tener en cuenta que el Estatuto de Roma de la CPI, en tanto norma ratificada por el Estado peruano, constituye en virtud del art. 55 de la Constitución una norma que forma parte del derecho interno. Que la Constitución peruana reconoce las garantías de certeza y norma penal previa como componentes del principio de legalidad. Por lo que no es una opción la aplicación directa del Derecho Internacional en el derecho interno o una transformación o ampliación de los tipos penales nacionales con la sola referencia a instrumentos internacionales, como sucede en Canadá y Nueva Zelanda. En pp. 384 se habla de las hipótesis en que no es posible una aplicación de los tipos actualmente vigentes conforme al Derecho Internacional. Que en la medida en que no se ve afectado el principio de legalidad no es preciso que las estipulaciones de los Tratados encuentren confirmación en una ley para su aplicación. La interpretación de los tipos nacionales es compatible con el principio de legalidad pues no se trata de la aplicación inmediata de las cláusulas incriminatorias previstas en el ordenamiento internacional sino de fundamentar en términos de merecimiento de pena una interpretación de la norma interna conforme al Derecho Internacional vigente. La interpretación es lícita aunque resulte extensiva si se mueve dentro del sentido literal posible.

En las líneas vistas también se advierte una voluntad de no pasar a la tesis de la imposición del Derecho Internacional por sobre el nacional.

En pp. 402 en el informe sobre Uruguay dice P. Galain que tras la ratificación del Estatuto de la CPI se debe producir la implementación de este Estatuto en la legislación nacional. A partir de la ratificación, cada Estado asume la obligación de cooperación con la CPI en el castigo de los crímenes contra la humanidad. De los Convenios de Ginebra de 1949 surge que los Tratados internacionales que tipifican crímenes o delitos deben ser implementados en la ley de cada país. En pp. 406 se agrega que el Estatuto ingresa al derecho positivo uruguayo con rango inferior a la Constitución. En pp. 423 Galain indica que los tipos penales internaciones son por lo general vagos por lo que necesitan tipos nacionales que los implementen al ámbito doméstico. Que el principio de legalidad supone que cada persona pueda calcular de antemano las consecuencias de una acción, pp. 424, 426. En pp. 407 llamada 23 dice el autor que en su opinión a partir del Estatuto de la CPI todo lo atinente a la justicia universal y los DDHH deberá compaginarse entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Penal sin olvidar al Derecho Constitucional ya que se trata de un instrumento de Derecho Penal Internacional en el que se tipifican crímenes y delitos contra los DDHH y donde se especifican obligaciones de cooperación de los Estados con un órgano judicial garantizando los derechos del imputado que son compatibilizados con la eficiencia de la persecución. A su vez, al ser implementadas tales normas deben ser compatibles con la Constitución (al menos en los sistemas que no aceptan la supraconstitucionalidad del Tratado internacional). En pp. 440 llamada 129 el autor dice que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de ONU, 1966, estableció que los principios internacionales tendrían predominio sobre el derecho interno en todo caso que implique una posible responsabilidad internacional. Que a partir de este pacto nace un principio de legalidad internacional que establece que, aunque los hechos no fueran delictivos en el lugar de la comisión, por ejemplo en el caso de Uruguay el delito de tortura, son igualmente perseguibles internacionalmente si al momento de su comisión dicha figura existiera como un delito contra la humanidad, o reconocido por la comunidad internacional. Bastará que un delito sea reconocido por la comunidad internacional aunque no sea reconocido por un determinado Estado para que pueda ser perseguido internacionalmente.

Debe señalar el despacho. Dos ideas básicas que deberán ser relacionadas entre sí para llegar a una conclusión acerca de la prescripción de los delitos por los cuales se piden las extradiciones que se consideran en la presente. Primero, el autor considera o parece considerar que en el estadio actual del derecho positivo uruguayo el Derecho Internacional no es aceptable como un ordenamiento superior, que se impone al vernáculo. Segundo, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de ONU establece un concepto internacional de ilícito que se impone a la realidad nacional.

En pp. 408-409 establece el autor que los DDHH son protegidos tanto por el orden jurídico interno como por el Derecho Internacional (especialmente de posibles abusos cometidos por funcionarios estatales) y ocurre con frecuencia que ambas esferas de protección se entremezclan formando parte de un orden jurídico común. Existe una pluralidad de órdenes jurídicos internos y un orden jurídico internacional, todos con competencia y validez propias, pero que generan derechos y obligaciones que deben coordinarse en un orden jurídico común. Que cuando esto sucede debe decidirse, por cuestión de seguridad jurídica, cuál de los dos órdenes jurídicos tiene supremacía. En derecho positivo uruguayo la Constitución no se pronuncia en tanto la doctrina y jurisprudencia entienden que los Tratados internacionales tienen jerarquía de ley, por lo que prevalece aquella que haya sido adoptada con posterioridad sin importar que provengan del orden nacional o internacional. Sin embargo hay situaciones interpretativas en las que la norma internacional puede tener la misma jerarquía o incluso una jerarquía mayor que la Constitución. Para el autor, toda obligación internacional debería ser conforme con la Constitución nacional, pp. 409 llamada 29. En pp. 414, empero, establece el autor que si no se reconoce mayor jerarquía al Tratado que a la ley podría suceder que una ley posterior contraria al espíritu del Tratado derogara disposiciones de éste en el orden interno, por más que el Tratado permanezca vigente y sin modificaciones en el orden internacional y que esto llevaría a un conflicto de constitucionalidad de la ley posterior, pp. 419 llamada 58.

En pp. 409 se establece por P. Galain que el Derecho Internacional ha influido en la interpretación del art. 7 de la Constitución y en este sentido ha servido para impedir prácticas de abuso que podrían provenir de la interpretación piedeletrista. El art. 7 Constitución dice que una ley formalmente aprobada puede limitar o reglamentar el goce de los derechos constitucionales. Una interpretación piedeletrista podría llevar a admitir la limitación de derechos fundamentales sin limitación temporal por razones de interés general. A esta interpretación se opone el Derecho Internacional. En este caso se ve con claridad cómo una norma internacional que ingresa al orden interno con rango legal podría llegar a gozar de igual jerarquía que el orden constitucional, al punto de limitar una aplicación indebida de éste. No se puede privar de los derechos, sólo se pueden limitar éstos por razones de interés general. Y en pp. 411 dice el autor que para evitar violaciones de normas internacionales de DDHH debería reconocerse a ellas el rango constitucional. Recuerda que parte de la doctrina establece que el Derecho Internacional de los DDHH es de aplicación directa en el ordenamiento nacional sin que sean necesarias normas nacionales de implementación (R. Landeira, M. Langón, B. Scapucio en la obra que se cita en llamada 36).

Debe decir el despacho que de estas líneas de Galain relativas al derecho positivo uruguayo en última instancia se concluye que, en el estadio actual no se puede imponer el Derecho Internacional y sus soluciones por sobre el derecho nacional. Pero estas son conclusiones parciales a testear con los desarrollos que se producen infra. Podría también sostenerse la tesis de que el derecho nacional campea mientras no se oponga a una norma internacional erga omnes. Pero en definitiva el derecho nacional corre con ventaja. Porque su coercibilidad es más clara y esto abriría las puertas a una discusión inagotable.

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación…" ob. cit. supra.

Pp. 234-235. En el informe de Paul Hernández sobre Costa Rica se abordan los problemas que el Estatuto tiene en relación con la Constitución nacional. En cuanto a las inmunidades y a las penas a perpetuidad. El Tribunal Constitucional de Costa Rica optó por descartar la existencia de una antinomia, una inconstitucionalidad del Estatuto en relación a las inmunidades, pp. 233. En cuanto a las penas perpetuas, la Constitución de Costa Rica prohibe este tipo de penas. Para la Sala Constitucional lo único que salva tal antinomia es lo que dispone el art. 80 del Estatuto en el sentido de que nada de lo dispuesto en la parte VII se podrá interpretar en perjuicio de la legislación interna de los Estados en materia de penas, pp. 235.

En el informe sobre Ecuador dice Salvador Herencia que a pesar de que los crímenes de guerra y de lesa humanidad tienen un desarrollo consuetudinario en el Derecho Internacional, los Estados han sido reticentes en aplicar estas normas sin que haya una incorporación formal por parte de las autoridades nacionales. Que las Cortes nacionales no adoptan medidas para investigar crímenes internacionales únicamente sobre la base del Derecho Consuetudinario Internacional. Generalmente requieren una legislación nacional que defina el crimen y otorgue a los Tribunales jurisdicción sobre ella o una legislación de implementación de un Tratado firmado, pp. 240. Si bien la CPI ha tenido apoyo en elevado número de países han sido pocos los que han aprobado normas de implementación dentro de sus sistema legal, 241. La Constitución de Ecuador permite que todos los instrumentos internacionales sobre DDHH gocen de rango constitucional y sean de directa aplicación sin necesidad de ley interna que los convierta en derecho nacional, pp. 242. En relación a los crímenes de genocidio dice el informe que el tipo de genocidio no existe en la legislación nacional por lo cual esta falencia debería corregirse, pp. 246. En similares términos en relación con la tortura, pp. 257.

Debe decir el despacho que, en las líneas que se vieron, se concluye que el Derecho Internacional convencional o consuetudinario, por lo general no se entiende de aplicación inmediata al derecho interno, sin ley nacional de por medio. Por tanto se concluye en la no superioridad de la normativa internacional por sobre la nacional. Sobre todo porque en el tema de las violaciones de los derechos humanos por medio de delitos de lesa humanidad y las impunidades consiguientes, la proclamada responsabilidad internacional de los Estados es intangible y más que un principio jurídico parece ser una variable política.

En pp. 259 hay desarrollos referidos a la desaparición forzada. La figura de la desaparición forzada es consagrada en el Estatuto de Roma. Es esta consagración una cristalización de la opinio juris de los Estados, recogida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, declaraciones de la OEA y de ONU. En pp. 260 se dice que teniendo en cuenta que el orden jurídico ecuatoriano no tipifica el crimen de desaparición forzada, su implementación debería contemplar las obligaciones provenientes tanto del Estatuto de Roma como de los demás Tratados internacionales sobre la materia.

En pp. 556 surge la consagración del tipo de desaparición forzada, del Estatuto de la CPI, al Código Penal Internacional de Alemania. Esta consagración interna persiguió satisfacer las necesidades de determinación del derecho alemán a la hora de concretar la responsabilidad penal individual, pp. 557, 558.

En pp. 412 llamada 37 dice P. Galain que hay que ver si con la ratificación del Estatuto de la CPI Uruguay ya puede ejercer jurisdicción propia o necesita una específica ley de implementación. Esto conduce a la discusión de si los Tratados son self o non executing. Sin ley de implementación un juez uruguayo puede condenar en base a tipos nacionales pero si lo hace conforme tipos internacionales, ¿viola la reserva legal? La conveniencia apunta a una pronta implementación por ley, pp. 420. En pp. 413 el autor dice que en Uruguay los Tratados no tiene una jerarquía supraconstitucional sino jerarquía legal, pp. 414.

"Temas actuales de Derecho Penal Internacional". Contribuciones de América Latina, Alemania y España. Kai Ambos-Ezequiel Malarino-Jan Woischnik, Konrad-Adenauer y otros 2005.

En pp. 19, en el trabajo de Kai Ambos sobre la construcción de una parte general del Derecho Penal Internacional, se dice que en Derecho Penal Internacional también ha de considerarse el derecho nacional. Que mientras los Estatutos de los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda prevén esto sólo en el marco de la determinación de la pena, el art. 21.1 c del Estatuto de Roma declara aplicable, cuando proceda, el derecho nacional del Estado que ejercería la jurisdicción siempre y cuando sea compatible con el Estatuto y con el Derecho Internacional vigente.

No se pueden extraer de estas líneas unas conclusiones sobre la supremacía del Derecho Internacional sobre el nacional. Sí parecen coexistir un principio de especificidad en la aplicación de acuerdo al ámbito en que se de la decisión y un principio de complementariedad de un orden jurídico con otro, del nacional con el internacional.

En pp. 265 en el informe sobre Paraguay se establece que la obligación de persecución de crímenes internacionales, el procedimiento a aplicar y la tipificación de estos crímenes, surge exclusivamente de disposiciones de derecho interno, en el cual no están definidas, así como en el Estatuto, todos los comportamientos pertenecientes a esta categoría, dado que existen otras conductas prohibidas reconocidas en numerosos instrumentos internacionales ratificados, los cuales, como dijimos, no pueden ser aplicados directamente, por falta de adaptación de las normas.

Debe decir el despacho como conclusión general y provisoria que en el momento actual parece no poder concluirse en la imposición del Derecho Internacional por sobre el nacional, más limitado territorialmente pero más concreto e intenso. Y esto sea dicho desde el ángulo doctrinario excluidos los esfuerzos que parecen impregnados más de un entusiasmo ideológico que de un rigor científico.

Puesto que el Derecho Internacional es elaborado con varias herramientas por los Estados nacionales, el hecho de que los derechos internos de estos Estados nacionales se impongan a ese Derecho Internacional pone en duda la existencia de éste último como rama jurídica, obligatoria.

O. López G. ob cit. supra.

En pp. 120 se colaciona el caso Simón resuelto por la Corte Suprema de la Nación argentina en uno de cuyos votos se lee que la inaplicabilidad de las normas internas de prescripción de los delitos de lesa humanidad tiene base en el Derecho Internacional ante el cual el derecho interno es sólo un hecho.

En pp. 136 se trae a colación el caso Scilingo resuelto por la jurisdicción española en el cual la Sala española argumenta que en los juicios de Nüremberg se han reconocido deberes de los individuos en virtud del Derecho Internacional. Que este principio de responsabilidad directa del individuo supone la autonomía del Derecho Internacional en la tipificación penal de los crímenes contra la humanidad, así como la supremacía del Derecho Penal Internacional sobre el derecho nacional en el contexto de las obligaciones internacionales de los individuos.

En pp. 72 se colaciona jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH en la cual este Tribunal internacional sostiene que no tienen valor las normas nacionales que impiden el juzgamiento de casos de tortura y desaparición forzada.

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación…" ob. cit. supra.

Pp. 405 llamada 18. En el juicio de Nüremberg se planteó el primer caso de colisión entre el derecho interno y el Derecho Internacional. El miembro norteamericano del Tribunal sostuvo que la ley de un Estado no puede estar por sobre la ley internacional. De la misma opinión fue el fiscal del juicio, pues los autores de crímenes internacionales no pueden hacer valer las leyes internas a su favor. Los crímenes contra la humanidad constituyen un crimen internacional preexistente que crea una obligación legal internacional en todos los Estados de prohibir tal conducta o por lo menos una obligación de no legalizarla. Estos delitos contenidos en una ley internacional tendrían supremacía frente a una disposición nacional cuando ambas coliden en atención a un crimen internacional.

Debe decir el despacho que en estos tramos transitados por esta otra fuente del derecho, la jurisprudencia, se ve un cambio de visión. En forma opuesta a la circunspección doctrinaria la jurisprudencia de los Tribunales internacionales y aun la de los Tribunales nacionales llega a postular la supremacía y la imposición del Derecho Internacional por sobre el nacional. Tal vez aquí la jurisprudencia muestra algo del realismo que veíamos líneas atrás. Tal vez la jurisprudencia busca las soluciones aceptables socialmente, las que no puede sino adoptar, y luego busca con o sin éxito los argumentos. Esta actitud que podría tildarse incluso de pretensión legislativa es criticada por la doctrina y no es asumida por los jueces. No obstante, la doctrina, a la par de no tolerar las actitudes filosóficamente realistas de los Tribunales critican a éstos cuando llegan a decisiones intolerables para la conciencia colectiva. En "Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España" Kai Ambos-Ezequiel Malarino, Konrad-Adenauer 2003 se comenta en pp. 168 el caso de la extradición del ex jerarca nazi Walther Rauff. Allí pueden leerse líneas de J.L. Guzmán: la entrega de Rauff fue negada por la Corte Suprema de Chile en 1963 a raíz de que los delitos imputados al extraditurus, crímenes de lesa humanidad, en opinión del alto Tribunal, estaban prescriptos conforme la legislación del Estado requerido. Dice Guzmán que "fue la clamorosa impunidad de un Nazi" posibilitada por los defectos de la legislación interna en estas materias, así como por la manera rutinaria y burocrática con que el Supremo Tribunal abordó la cuestión del carácter imprescriptible del genocidio en el Derecho Internacional.

Es decir que algo más se pide de los Tribunales que el silogístico y conceptual ejercicio de las normas escritas.

TRIBUNALES NACIONALES APLICANDO NORMATIVA INTERNACIONAL.

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación…" ob. cit. supra.

En pp. 407 Pablo Galain señala que en opinión de Weigend el derecho penal se ha internacionalizado con la ambición de lograr cierta uniformidad dogmática que se traduzca en reglas aceptables por la comunidad de los Estados. Cree Galain que a partir del Estatuto de la CPI han de compatibilizarse el Derecho Internacional Público con el Derecho Penal y el Derecho Constitucional, en protección de los DDHH. Se han internacionalizado los principios del derecho penal. Se han desvalorado comportamientos que atentan contra los valores comunes de la humanidad. En pp. 422 llamada 68 el autor nos acerca la doctrina de Urioste quien entiende que el principio de universalidad, como criterio de atribución de jurisdicción, habilita a todos los Estados parte de un Tratado internacional a juzgar infracciones internacionales cuando el Estado del territorio no pudo o no quiso hacerlo, pp. 440.

En pp. 421 y llamada 64 dice Galain que la CPI no tiene jurisdicción universal salvo cuando la competencia de ésta sea activada por el Consejo de Seguridad de la ONU. Que de todas formas los Estados mantienen prioridad en el ejercicio de la jurisdicción nacional cuando el hecho o sus efectos se hayan realizado en su territorio y/o el autor sea nacional de dicho Estado.

En tímidas líneas doctrinarias se van viendo infiltraciones del Derecho Internacional, de sus normas y principios, en los derechos nacionales. Al tiempo que la doctrina reclama la traducción del Derecho Internacional a derecho nacional mediante una norma local la jurisprudencia parece hacer aplicación directa en el ámbito vernáculo de normas de Derecho Internacional. El caso emblemático es el mencionado caso Simón, resuelto por un Tribunal nacional, la Corte Suprema de la Nación Argentina, comentado supra.

TRIBUNALES NACIONALES EN FUNCIÓN INTERNACIONAL.

O. López Goldaracena, ob cit. supra.

En pp. 55 se establece que los crímenes contra la humanidad son delitos internacionales cuyo castigo está actualmente confiado a Tribunales nacionales. En pp. 56 se dice que la Comisión de Derecho Internacional encargada de preparar el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, entendió que hasta tanto se establezcan Tribunales internacionales, el juzgamiento de estos delitos corresponde a cada Estado y por sus Tribunales internos dejando librado a ellos la fijación de la pena a aplicarse atento a la gravedad de cada caso. El Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles… establece también el castigo por Tribunales nacionales, pp. 58.

En el caso Simón, resuelto por la Corte Suprema de la Nación Argentina, colacionada en pp. 117 y sts., se establece que no es novedad el juzgamiento de crímenes internacionales en base a normas nacionales y por Tribunales nacionales (ej: United States vs. Calley, caso Eichmann en Israel, caso de los juicios contra la Junta Militar de Gobierno en Grecia), pp. 123. Y que el encuadramiento de las conductas investigadas en los tipos penales locales no implica eliminar el carácter de crímenes internacionales, pp. 123.

En pp. 135, en el caso Scilingo, resuelto por la jurisdicción española, también se hace mención de este fenómeno del juzgamiento de crímenes internacionales en la jurisdicción nacional. Y en pp. 148 se colaciona la Resolución 3074 de la AG ONU que refiere a la necesidad del juzgamiento y castigo por los Estados, de los culpables de crímenes de guerra y contra la humanidad. En tanto en pp. 154 se trae a colación la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura. Esta Convención, en el art. 12 dispone que todos los Estados tomarán las medidas necesarias para establecer su jurisdicción en las hipótesis que detalla.

Concluirá el despacho en forma provisoria.

La jurisprudencia internacional es una fuente de derecho muy importante. Es también un sitio en el cual se puede encontrar el bagaje de principios de Derecho Internacional Penal. De los Estatutos de los Tribunales de Nüremberg, Tokio, Yugoslavia, Ruanda, Kosovo, Timor, etc, y de sus decisiones, se extraerán importantes conclusiones. Y de organismos regionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La jurisprudencia nacional cumple hoy todavía un papel importante en el juzgamiento de delitos de lesa humanidad. Exponía Kelsen la tesis que sostiene que el Estado nacional es un órgano del derecho internacional, una estructura que aplica o crea derecho internacional ("Teoría Pura del Derecho" EUDEBA 1987 pp. 221). Y bien, si el Estado todo es considerado como órgano del Derecho Internacional también pueden considerarse a los Tribunales como órganos de él y aplicadores directos de las normas internacionales. Si se considera al Derecho Internacional superior en jerarquía al derecho nacional primarán, se podrá sostener, las normas internacionales. De todos modos, ante la inexistencia de órganos jurisdiccionales internacionales que con continuidad y trascendencia hayan podido hasta ahora cumplir una labor que pueda considerarse más intensa que la de los Tribunales nacionales en el punto de la aplicación del Derecho Internacional, éstos lo hacen. Los mismos textos internacionales encomiendan a los Estados la actuación por medio de sus Tribunales.

A pesar de que los Tribunales nacionales intervienen cada vez con más frecuencia en la solución de entuertos internacionales, a pesar de que sería lógico entonces que aplicaran cada vez más los elementos del Derecho Penal Internacional, se sigue constatando que aplican los tipos nacionales y no los internacionales. Y esto será seguramente por los defectos que ya anotáramos en relación a la tipicidad internacional. Y los Tribunales nacionales aplican las penas nacionales, por lo ya dicho y con las consecuencias desagradables a las que ya se ha hecho referencia. De manera que es muy dudoso decir que los Tribunales nacionales aplican la normativa y los principios internacionales. Pero sobre esto se verá infra.

1. DOBLE INCRIMINACIÓN.

TIPO PENAL.

EL TIPO PENAL INTERNACIONAL.

TIPO CONSUETUDINARIO.

TIPO CONVENCIONAL.

IRRETROACTIVIDAD.

PRESCRIPCIÓN.

LA FUENTE CONVENCIONAL.

CONVENCIÓN SOBRE LA ESCLAVITUD. GINEBRA. 1926.

Art. 1º: establece una definición de la esclavitud, no un tipo penal de esclavitud.

Art. 2º: los Estados partes se comprometen a reprimir la trata de esclavos con tipos penales nacionales.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE, ONU DICIEMBRE DE 1948.

En su art. 11 admite que una conducta puede ser delictiva según el derecho nacional o según el Derecho Internacional y que en base a una norma internacional una persona puede sufrir una condena, una imputación y una pena.

CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS. A.G. ONU. 1949.

Art. 1º. Define la trata de personas y se remite al castigo que darán los Estados partes en el Convenio. Igualmente el art. 2º, el 3º, el 12º.

CONVENCIÓN SUPLEMENTARIA SOBRE ESCLAVITUD. ECOSOC. ONU. 1956.

Art. 3º. Define la trata de esclavos pero no establece una pena sino que remite a las penas que establezcan los Estados.

Art. 6º. Describe conductas que serán delitos en los Estados partes.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ONU.

Art. 15: establece un concepto especial de tipo penal. Dice que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Agrega que nada de lo dispuesto se opondrá a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, ONU. LEY 16137.

Art. 40-2-a): establece el tipo penal nacional y el tipo penal internacional, actos u omisiones prohibidos por las leyes nacionales o internacionales.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FOZADA DE PERSONAS. LEY 16724.

Art. II. Establece la definición de desaparición forzada de personas pero no parece establecer el tipo internacional de desaparición forzada puesto que un tipo penal es una descripción de una conducta, que será penada. Y esta Convención no establece penas para la desaparición forzada.

Art. III. Compromete en cambio a los Estados a tomar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas e imponerles una pena apropiada a la gravedad.

DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL.

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE NÜREMBERG.

El 6 de octubre de 1945 se aprobó el Estatuto del Tribunal militar que estaría encargado de enjuiciar a los alemanes responsables de crímenes en la Europa ocupada. El art. 6º establecía que el Tribunal estaría facultado para el enjuiciamiento y condena de los que, para el Eje Europeo, hubieran cometido los delitos que detallaba a continuación. Luego distinguía los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. En el apartado de los crímenes contra la humanidad se detalla: el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron. Agrega el artículo que aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución serán responsables de todos los actos realizados por las personas que actúen en ejecución de dicho plan.

La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de noviembre de 1968 vigente desde el 11 de noviembre de 1970, establece en el art. I letra a) la definición de crímenes de guerra y en la letra b) la definición de crímenes de lesa humanidad. Respecto de los crímenes de lesa humanidad dice son los cometidos tanto en tiempo de guerra como de paz. Para la definición se remite al estatuto de Nüremberg de 8 de agosto de 1945 ratificado por resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3(I) de 13/2/1946 y 95(I) de 11/12/1946, la expulsión por ataque armado u ocupación, el apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 sobre Prevención y Sanción del delito de Genocidio. Aun, agrega, si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE.

En su art. 5º establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO. ONU, DICIEMBRE DE 1948.

En su art. II define el delito de genocidio como un acto con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso; matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional de los miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, etc.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ONU.

Art. 7º: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Art. 9º: establece el derecho a la libertad, nadie puede ser privado de su libertad si no es en forma legal.

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA, Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES. ONU. LEY 15798, 27/12/1985.

Art. 1º: Tortura es todo por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o de coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.

Art. 4º: todo Estado velará porque todos los actos de tortura constituyan delito conforme a su legislación penal.

Debe decir el despacho que en la legislación internacional relevada se encuentran deficiencias que hacen difícil o problemático el castigo de los crímenes de lesa humanidad. Porque las descripciones de los maleficios son vagas. Porque en algunos textos no se acompañan a tales descripciones una pena consecuente. Por un lado el legislador internacional no tipifica claramente, no define claramente el hecho punible. Y por otro lado no le impone una clara escala punitiva. Porque en muchos casos los mismos textos internacionales se remiten a las legislaciones que esperan de los Estados nacionales. Que precisamente muchos textos internacionales ponen a cargo de los Estados nacionales la tipificación y pena de las conductas que ellos sólo describen vagamente. Excepción a esto, en lo que a tipo se refiere, parece ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que erige en delito internacional aun lo que está previsto como tal sólo por los principios generales del Derecho Internacional. De modo que este Pacto estaría erigiendo el tipo penal internacional no escrito, basado en los principios generales.

Debe decir el despacho que en general este panorama da razón conceptual a la doctrina cuando exige para el castigo de crímenes internacionales, el apoyo de una tipificación nacional.

6

TIPO PENAL.

TIPO PENAL INTERNACIONAL.

TIPO CONSUETUDINARIO.

TIPO CONVENCIONAL.

IRRETROACTIVIDAD.

PRESCRIPCIÓN.

DOCTRINA.

O. López Goldaracena "Derecho Internacional y Crímenes Contra la Humanidad" Serpaj 2006.

En esta obra se destaca la existencia de lo que se puede llamar el tipo penal internacional consuetudinario.

En págs. 51,52 destaca el autor cómo disposiciones del Estatuto del Tribunal de Nüremberg podían ser interpretadas con la necesaria amplitud como para que pudieran adaptar el concepto de delitos contra la humanidad a otras situaciones. En el lugar en que el Estatuto hace referencia a "u otros actos inhumanos cometidos contra la población civil".

En esta obra, en la pp. 78 se establece que, en el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad, no puede argumentarse que los tipos penales "crímenes de lesa humanidad" no estaban tipificados como delitos en nuestro derecho penal interno al momento en que ocurrieron los hechos. Que este mismo argumento fue el expuesto por los defensores de los enjuiciados en Nüremberg y Tokio y que en aquel momento ya se señaló que la prohibición y punición de las graves violaciones perpetradas a los DDHH se encontraban vigentes antes de las leyes de Nüremberg, por mandato jurídicamente vinculante del Derecho Consuetudinario, pp. 79.

En la misma pp. 79 se establece que los crímenes de lesa humanidad no tienen su fuente en el derecho penal ordinario sino en los Tratados internacionales y en el Derecho Internacional consuetudinario (fuente mixta, de origen consuetudinario y convencional). Que en el Derecho Penal Internacional, el principio de legalidad tiene características especiales y se expresa en la máxima "nullum crime sine iure". La existencia de una norma jurídica internacional consuetudinaria es la fuente válida para establecer una regla o norma obligatoria de comportamiento prohibitivo: abstenerse de cometer genocidio o crímenes de guerra o de lesa humanidad, so pena de ser juzgado. El principio de legalidad es respetado en la medida en que existe un derecho que establece el carácter criminal de la conducta, pp. 79. Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. O.N.U. 1966 art. 15, establece el nullum crimen sine iure. Se pueden fundar entonces tipos penales en las reglas consuetudinarias internacionales que evolucionaron a partir de las normas del Tribunal de Nüremberg, pp. 79,80.

Y en pp. 36 se aboga por la imprescriptibilidad de estos crímenes. En pp. 12 se hace caudal de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ONU 1968, que dispone que los crímenes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que hayan ocurrido. En pp. 13 se menciona jurisprudencia como base para la tesis de la imprescriptibilidad.

"Temas actuales del derecho penal internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España" Kai Ambos y otros. Konrad – Adenauer y otros 2005. En el artículo de Ambos "La construcción de una parte general del derecho penal internacional" se dice lo siguiente. Que el derecho penal internacional es parte del derecho internacional público por lo que puede originarse en convenciones o Tratados o a través de la formación de derecho penal consuetudinario o de principios generales del derecho (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Que el principio nullum crimen sine lege parece excluir la posibilidad de tipos penales consuetudinarios. Pero el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establecen que una conducta puede ser sancionada si ella era punible según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Que los principios generales del derecho se entienden en el sentido de las reglas de Derecho Consuetudinario internacional desarrolladas sobre la base del derecho de Nüremberg. Y que esto implica una desformalización o bien la carga normativa del principio nullum crimen sine lege. Sin perjuicio de la codificación de los crímenes internacionales que se ha dado en los años recientes. Que los principios generales del derecho juegan un papel importante. Se relevan en base a los principios de derecho de los sistemas jurídicos del mundo. E incluso en base a los elementos del "soft law" o sea decisiones de organismos internacionales no jurisdiccionales, esfuerzos de codificación, declaraciones surgidas de las conferencias diplomáticas, pps. 14 y 15.

En pp. 103 y sts., en el trabajo de José Luis Guzmán Dalbora se aborda el tema de la prescripción. Dice lo que sigue este autor.

Que en Chile la tradición centenaria ha querido que, como en la mayoría de los países de la cultura jurídica a que pertenece, todos los delitos y penas prescriban, en los plazos que se determinan, pp. 104. Que el Estatuto de Roma de la CPI establece la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Pero, ¿puede esta solución trasladarse al derecho nacional chileno como quiere el CPP chileno de 2000 que establece en el art. 250 que el juez no podrá declarar la extinción por prescripción respecto de aquellos delitos que conforme los Tratados internacionales ratificados por Chile sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados?. Que para que tal incorporación de la imprescriptibilidad pudiera darse al derecho chileno se necesitarían dos cosas. Primero que existan tipos nacionales que recojan los crímenes internacionales. Segundo que Chile haya adherido en forma a los textos internacionales que disponen tales imprescriptibilidades.

Que el derecho chileno no ha tipificados los crímenes de genocidio y de lesa humanidad. Que no se reconoce en el derecho chileno que sea posible que un crimen internacional surja directamente del derecho supraestatal, convencional o consuetudinario. Que tampoco se ha ratificado la Convención de 1968 sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad. Que la Corte Suprema de Justicia ha establecido, ha negado la posibilidad de atribuir esa calidad de imprescriptible a delito alguno sobre la única base del Derecho Consuetudinario Internacional, entendido como ius cogens. Que el propio CPP chileno exigió como condición esta ratificación en forma por el Estado chileno. Exigió una lex scripta, pp. 105. Que por lo tanto mientras no se cumplan los dos requisitos mencionados la imprescriptibilidad no pasa de ser una mera formulación de deseos. Que el CP establece la prescripción como una de las causas que determinan la extinción del delito y la pena, pp. 106. Que le parecen defendibles las razones que explican la prescripción desde el ángulo de las razones sociales: la desaparición de la alarma pública, la inexistencia del delito en la memoria de las nuevas generaciones, la persecución penal morosa sería una injusticia, pp. 107. Que la prescripción está al servicio de la factibilidad de la convivencia humana impidiendo una perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas. Que la prescripción da seguridad al ordenamiento jurídico, resta incertidumbre pp. 108. Que la prescriptibilidad de los delitos fue impuesta por la Revolución Francesa y acompañada por todos los Estados occidentales, pp. 109. Que sin embargo luego comenzó a considerarse imprescriptibles algunos maleficios comunes de elevado contenido antijurídico y castigados con penas de muerte o perpetua. Que esta línea alcanza su punto más caracterizado con la Convención de ONU sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra o de Lesa Humanidad, de 1968, en la cual se derogan con retroactividad absoluta los plazos de prescripción de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad o sea que, según el expreso tenor de la Convención los declaró imprescriptibles cualquiera hubiera sido la fecha de su perpetración (Art. I). Que tal imprescriptibilidad puede sustentarse en que los sucesos turban de manera muy importante las representaciones colectivas y el sentimiento del derecho de forma que es suicida dejar el tema abandonado el paso del tiempo. Porque la comunidad que experimentó esos sucesos en carne propia u otra alentadas por el mal ejemplo se expondrían al riesgo de verlos repetidos en el futuro. Que razones prácticas entreveradas con referencias de justicia material cierran la argumentación: se trata de evitar que la sola prolongación de un régimen político de terror y fuerza favorezcan con una garantía liberal a quienes fueron pródigos en atropellar las garantías. Se trata de quitar efectividad a: a) la destrucción por ese régimen de terror, de las bases de la administración de justicia o b) a la diseminación de un tejido de obstáculos en la estructura jurídico pública para que aquella, una vez restablecida la normalidad constitucional, se encuentre en la imposibilidad de perseguir oportuna y eficazmente los graves crímenes, pp. 111.

Resalta Guzmán que subyace un antagonismo: justicia material-seguridad jurídica. Una justicia penal incierta, libertada ex pos facto de las cortapisas que los ordenamientos erigieron frente al ius puniendo para que no sea desenfrenado, no es una justicia respetuosa de la idea de humanidad. La prescripción de los delitos es carácter de los ordenamientos liberales en pro de la dignidad de la persona humana, incluso cuando de los peores crímenes se trata, pp. 111.

Guzmán entiende que se deben alargar los plazos de prescripción de los crímenes más graves pero no se debe eliminar esta garantía. Que hay medios más efectivos que la imprescriptibilidad para que las sociedades hagan ajuste de cuentas con los hechos más sombríos y vergonzantes de su pasado y con las condiciones políticas que los propiciaron.

Agrega Guzmán a continuación que si la prescripción es una manifestación de la falibilidad y las limitaciones de la justicia humana, que el Estado debe aceptar en la medida en que, sin ser buscado, se impone como inevitable a los hombres e instituciones, en cambio, han de quedar al margen del efecto extintivo de responsabilidades aquellos casos en que los órganos del Estado hicieron posible, con un aporte malicioso, dicha falibilidad y limitación, pp. 112. Que la inercia de los órganos de persecución es una condición de procedencia de la prescripción. Los plazos corren sí y sólo en la medida en que el Estado pueda y quiera perseguir el delito e imponer la pena, pero, en el hecho, no lo hace. Se fija Guzmán en la posibilidad de que el proceso pueda comenzar y pueda proseguir con seriedad contra el encausado. Dice que es criticable la jurisprudencia conceptual que se fija en las inserciones categoriales, constatando solamente que se ha llevado adelante un proceso aunque sea aparente y desprecia la indagación contenidista de si el término no estaba suspendido por algún otro motivo, aunque sobre éste la letra del código guarde silencio. Una jurisprudencia de intereses se fijará en si existe una falta de una voluntad real de sostener la acción punitiva o la presencia de superiores impedimentos jurídicos o fácticos a la persecución. Y en estos casos los plazos de prescripción no pueden empezar a correr o lo que es igual, que quedan en suspenso desde el principio. Por fin pone Guzmán ejemplos en derecho comparado donde se estableció que durante lapsos de cataclismo de la judicatura o durante gobiernos dictatoriales no corrieron los plazos de prescripción (Alemania entre 1945-1948, Checoslovaquia en el lapso de dictadura comunista, o el art. 97 del anteproyecto de CP de Ecuador de 1993 que establece que la prescripción se suspende en todo delito perpetrado en el ejercicio de una función pública o con abuso de la misma, mientras cualquiera de los que participaron en él se encuentre desempeñando un cargo público y hace hincapié en que si el delito se cometió durante un régimen de facto la prescripción se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional, pp. 114. Y no se trata éste de un caso de retroactividad de ley más gravosa porque constatar una situación no equivale a modificarla. Si hay ley que establece la suspensión de la prescripción en esos lapsos se trata de una ley interpretativa legítima. A falta de ley el juez puede disponer en el sentido que estamos hablando si se atreve a extraer la consecuencia a partir de la concurrencia de los requisitos fácticos. Sin necesidad de imprescriptibilidad se puede hacer uso de mecanismos clásicos de hermenéutica. Pp. 115.

En pp. 261 en el trabajo sobre Paraguay se citan disposiciones constitucionales que prohiben la retroactividad en perjuicio del reo. Los crímenes internacionales no pueden ser juzgados por leyes posteriores a los hechos. El CP establece que nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción.

"Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de América Latina y Alemania", Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006. En pág. 394-395 Dino Caro en su trabajo relativo a Perú establece que la ley peruana de implementación del Estatuto en sus preceptos penales excede el ámbito del citado Estatuto de Roma sólo donde éste se corresponde con el Derecho Internacional Consuetudinario tal y como se ha manifestado en la práctica estatal y en la consecuente convicción jurídica, que los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario sólo trasladan el Derecho Internacional Consuetudinario vigente en el Derecho Penal Internacional al derecho penal interno pero sin pretender limitar el desarrollo del DIH. Y agrega que se atiende a la práctica de los Estados en conflictos armados, a sus manifestaciones, a las declaraciones generalmente aceptadas de los más importantes órganos de las organizaciones internacionales, los Estatutos y la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales para Yugoslavia y Ruanda como fuentes que sintetizan el Derecho Consuetudinario.

De estas líneas surge la clara conclusión de que en Derecho Internacional existen disposiciones penales consuetudinarias que obligan a los Estados como tal derecho nacido y plasmado en el comportamiento de los sujetos de derecho internacional.

En la pág. 381 se establece que el delito de desaparición forzada ha sido desde siempre considerado como un delito de lesa humanidad, situación que ha venido a ser considerada por el art. 7º Estatuto de Roma. Que se trata sin dudas de un delito de lesa humanidad cuya necesidad social de esclarecimiento e investigación no pueden ser equiparadas a las de un mero delito común, dada su extrema gravedad.

Pp. 116. Informe sobre Bolivia, de E. Santalla. Se describe aquí el anteproyecto boliviano de incorporación o implementación del Estatuto de la CPI. Este anteproyecto incluye la solución de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Lo mismo ocurre en la realidad jurídica brasileña, pp. 153. En la realidad ecuatoriana son imprescriptibles por disposición constitucional las acciones por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, pp. 270. En el informe sobre El Salvador, de J. Martínez Ventura, se trae a colación una opinión doctrinaria que se basa en la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad desde la óptica de la Convención Americana de DDHH, pp. 305. Y a continuación se trae a colación la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre imprescriptibilidad de estos delitos, pp. 306.

El Código Penal Internacional alemán establece la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad en el art. 5, pp. 516.

En el Estatuto de la CPI se establece la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Y este Estatuto se realizó con la presencia de 120 Estados representados, pp. 529.

En el Estatuto de la CPI y en el Código Penal Internacional Alemán se recogen normas de Derecho Internacional Consuetudinario, pp. 530, 540, 541, 542, 554, 555, 558, 559, 591, 593).

En el informe sobre Paraguay se establece lo que sigue. Sobre la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad (arts. 18 y 19 CPP) a los crímenes internacionales en el caso de que el CP o las leyes permitan al Tribunal prescindir de la pena como sucedería en los hechos punibles realizados en territorio nacional y extranjero, cuando el autor haya sido juzgado, absuelto o condenado y la condena haya sido ejecutada, prescripta o indultada. Dice la informante Carmen Montanía que en estos casos corresponde una regulación que cierre definitivamente el proceso y no quede sujeta al criterio de oportunidad, pp. 369, 370.

En pp. 398, en el informe sobre Perú se establece que según la normativa interna proyectada, el Estado peruano puede ejercer la persecución universal de delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero esta persecución internacional no carece de límites, rigen las limitaciones del art. 4 CP por la remisión prevista en el artículo I del proyecto. De donde no se puede iniciar persecución por un hecho cometido en el extranjero que está prescripto o que ha motivado una absolución.

En pp. 416, Galain, en el informe de Uruguay, establece que debería modificarse la Constitución uruguaya consagrando la ilicitud de las gracias o indultos a criminales contra los derechos humanos. Agrega que es más discutible el instituto de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales si se entiende que en un derecho penal propio de una comunidad internacional que debería inspirarse en los principios democráticos, el liberalismo político o las democracias constitucionales debe postularse la prescriptibilidad de los hechos aunque se trate de los más aberrantes cometidos por sujetos, que repugnan a cualquier demócrata pero que no pueden habilitar el trato como "enemigos" del sistema, según propone un minoritario sector de la doctrina penal (llamada 48).

El CP de Uruguay en el art. 11 establece que no se puede castigar un hecho ocurrido en el extranjero si la acción penal está prescripta de acuerdo a una u otra legislación.

En pp. 367 el informe sobre el derecho de Paraguay establece la posibilidad de perseguir delitos cometidos en el extranjero. Como por ejemplo el genocidio y los hechos punibles que la República, en virtud de un Tratado vigente, esté obligada a perseguir aun cuando hayan sido realizadas fuera de fronteras. Pero la aplicación de la ley penal paraguaya está condicionada, entre otras cosas, a que no haya existido una sentencia en el extranjero, firme, de absolución, o condena que esté cumplida, prescripta o indultada, pp. 368, 370. Se agrega que la persecución de los crímenes contra la humanidad estaría incluida en aquella determinada por la existencia de Tratados. Se señala que esto excluiría la persecución basada en el Derecho Consuetudinario.

En pp. 374 se ilustra que los proyectos de reforma constitucional de 2002 en Perú consagran la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

"Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España" Kai Ambos – Ezequiel Malarino, Konrad – Adenauer – Stiftung. En el trabajo de José Luis González González por Uruguay, se destaca que forma parte del derecho uruguayo el principio de legalidad, por lo que la norma internacional debe incorporarse como tipo nacional a la legislación vernácula. Lo cual, empero, no es óbice para la persecución penal en Uruguay desde que se puede acudir para ello a las figuras internas del homicidio, lesiones personales, aborto, etc. pps. 497, 498, 510, 531. Señala que no obstante lo dicho el castigo de crímenes internacionales con figuras nacionales apareja el grave inconveniente de la discordancia punitiva entre ambos órdenes, pp. 529. Porque el castigo de los crímenes de lesa humanidad con los guarismos de los tipos nacionales no permite una punición adecuada, pp. 498.

En la pág. 328, en el enfoque doctrinario de Nelson Vaquerano y Jaime Martínez por El Salvador se dice que la obligación de persecución penal internacional se deriva de los tipos nacionales, que en muy pocos casos toman como fuente directa las normas internacionales. Que los Tratados internacionales no son aplicables directamente pues sólo contemplan, en algunos casos, los hechos o conductas criminosas pero no las penas a imponer. Que el Estado salvadoreño incumple la obligación de adecuar su normativa nacional a la internacional.

En pp. 581, Kai Ambos y E. Malarino, señalan que en los derechos nacionales existen carencias de previsión en relación a los delitos internacionales. Pero que esta carencia es más notoria todavía en relación a normas de parte general del Derecho Internacional. Que a los tipos nacionales sobre crímenes internacionales se les aplica, en general, las normas de parte general previstas para los delitos comunes. En Alemania, por ejemplo, se aprobó el Código Penal Internacional y se prevé una remisión a la parte general del Código Penal nacional. En la pp. 582 establece que uno de los escasos campos en que hay regulaciones nacionales de la parte general referida a los delitos internacionales es el de la prescripción. Así por ejemplo en Venezuela, que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. En Brasil se declara la imprescriptibilidad del crimen de racismo. En El Salvador se declara la imprescriptibilidad de crímenes de tortura, terrorismo, secuestro, genocidio, desaparición forzada de personas, etc.

En pp. 385, en el trabajo de Alicia Gil Gil para España, se establece que el CP español dispone la imprescriptibilidad del delito de genocidio y de su pena. El mismo cuerpo normativo establece la prohibición de la retroactividad, pp. 386.

En la pp. 580 establecen que la posibilidad de cubrir los déficit de legislación nacional recurriendo directamente a las figuras del Derecho Penal Internacional, choca con el principio nullum crimen sine lege y principio de tipicidad por la indeterminación y la falta de establecimiento de pena que la normativa internacional padece en gran parte.

"La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática" Kai Ambos, Konrad – Adenauer y otros, 2005. En la pp. 85 Ambos establece que una violación de la prohibición de retroactividad es negada unánimemente porque ésta no habría de entenderse de modo estrictamente formal, esto es como un principio que exige un tipo penal escrito al momento de la comisión. Que es suficiente si la acción es punible según los principios no escritos del Derecho Consuetudinario. Se argumenta que los delitos de lesa humanidad ya eran punibles al momento de su comisión según la costumbre internacional y los autores no pueden alegar que desconocieran que tales conductas eran punibles. Que por lo tanto una violación de la norma de prohibición no existe si esta es entendida como una mera norma de protección de confianza. En la pp. 335 habla Ambos del instituto de la tentativa en Derecho Internacional. Dice que en los procesos de Nüremberg y Tokio se puso en funcionamiento la idea inmemorial del castigo de la preparación y planificación de crímenes contra la paz, participación en plan común o conspiración para cometer tales crímenes. Que la tentativa fue prevista en la Convención contra el Genocidio y en posteriores Tratados de Derecho Penal Internacional. Que la Comisión de Derecho Internacional se ha ocupado mucho del tema. Que, como conclusión se puede partir de la base de un reconocimiento de la tentativa en Derecho Penal Internacional, sea con base en la costumbre internacional o como principio general del derecho, pp. 336 (con mención de abundante doctrina).

En pp. 104 dice Ambos que el principio de irretroactividad está relativizado en Derecho Penal Internacional, en la jurisprudencia penal internacional. Que como destaca Graefrath el Derecho Internacional sólo exige una prohibición pero no una punición o una punibilidad. Que por otro lado la referencia al Derecho Internacional vigente y a los principios generales del derecho, así como a los delitos de derecho común, pone en claro que no es necesario que se trate de normas de prohibición escritas sino que también el Derecho Consuetudinario Internacional no escrito y los principios generales del derecho satisfacen el principio de prohibición de retroactividad. En pp. 139 se establece por el autor internacionalista que se viene citando, que la defensa de la prohibición de retroactividad está afirmada en los Convenios de Ginebra. Y que la irretroactividad está también reconocida por la Comisión de Derecho Internacional. Pero que no se limita el concepto de ley a la expresión escrita de los Tratados internacionales. Que se admite para la fundamentación de la punibilidad el recurso a la costumbre internacional no escrita. En pp. 140 destaca nuevamente que se ha dado una comprensión poco estricta, incluso amplia, de la prohibición de retroactividad y del principio de determinación por medio de la admisión del Derecho Consuetudinario no escrito.

En pp. 378 el autor agrega en concordancia que los tipos relativamente indeterminados como el exterminio, la esclavitud, la deportación, el apartheid, son figuras reconocidas en el ámbito internacional y por tanto, ya por razones de política internacional deben ser declaradas punibles. No obstante, no satisfacen las exigencias de precisión o determinación de los tipos penales nacionales y por ello su implementación en el derecho interno crea serias dificultades, 379. En la pp. 425 el autor dice que el art. 7º del Estatuto de Roma de la CPI, que legisla sobre los crímenes de lesa humanidad, recoge o codifica Derecho Consuetudinario Internacional.

"Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España" Konrad – Adenauer 2003. En pp. 102 en el informe de Elizabeth Santalla Vargas para Bolivia se destaca lo que sigue. Que Bolivia adhirió en 1983 a la Convención de ONU sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad pero que en la reforma del CP de 1997 no reconoció el carácter imprescriptible de los crímenes internacionales. Que en concordancia con la norma procesal penal y el Derecho Internacional, la incorporación expresa del carácter de imprescriptible en el CP y CP militar cobra relevancia en el contexto boliviano donde difícilmente tiene cabida la argumentación desde el ángulo del Derecho Consuetudinario Internacional. Que no obstante el caso Trujillo fue resuelto por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera. El Tribunal Constitucional resolvió el problema de la supuesta prescripción de los delitos de privación de libertad y vejaciones y torturas basándose en el criterio de delitos permanentes o continuos, eludiendo la discusión de la aplicación del Derecho Internacional a partir de la ratificación de Convenios Internacionales, pp. 103.

En pp. 147, en el informe sobre Brasil se dice que la legislación de ese país considera a todos los delitos prescriptibles, salvo excepciones que se establecen expresamente como el crimen de racismo. Para cumplir la obligación de prever la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, el art. 3º del anteproyecto de ley de implementación del Estatuto de Roma establece tal imprescriptibilidad, pp. 148. En pp. 152 vuelve a destacarse que en el anteproyecto se establece la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, adecuando así la normativa interna con el Estatuto de Roma.

En pp. 186 el informe de José Luis Guzmán Dalbora establece que según la legislación chilena todos los delitos prescriben. Que no existen delitos ni penas imprescriptibles. Que Chile no ha ratificado la Convención de ONU sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha negado la posibilidad de declarar imprescriptibles estos delitos sobre la única base del Derecho Consuetudinario Internacional. Que los proyectos de ley últimos sugieren que existe la obligación de prohijar tarde o temprano, en el ordenamiento jurídico chileno, el carácter imprescriptible de los crímenes internacionales, pp. 186. En pp. 187 se señala que la prohibición de retroactividad de las leyes penales más gravosas tiene en Chile jerarquía constitucional y es absoluta. Que los crímenes de guerra no se sustraen a esto.

En pp. 235 establece el informe de Alejandro Aponte para Colombia que, en relación a la imprescriptibilidad de conductas violatorias de los derechos humanos, Colombia ha presentado reservas sobre la imprescriptibilidad de ciertas conductas en virtud del art. 28 de la Carta política. Incluso el art. 83 del CP regula la prescripción de todos los delitos incluso aquellos que componen lo que se llama el núcleo duro de los derechos humanos: genocidio, desaparición forzosa, tortura, desplazamiento forzado. Se prevé para ellos la prescripción más extensa, de 30 años. La Corte Constitucional de Colombia ha dicho que la Corte Penal Internacional puede, en virtud de la imprescriptibilidad de los crímenes de su competencia, llegar a investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera de los mencionados crímenes así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescripto según las normas jurídicas nacionales. Luego aclara la Corte Constitucional de Colombia que este tratamiento diferencial que se hace en el Estatuto de Roma (imprescriptibilidad) es admisible en el derecho interno colombiano en virtud de lo dispuesto por el art. 93 de la Constitución de Colombia en base al Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera exclusivamente dentro del ámbito regulado por dicho Estatuto, 235,236.

En pp. 289 en el informe de Paul Hernández sobre Costa Rica, se dice que no existe un plazo de prescripción específico para los crímenes internacionales en la legislación interna, que eso llevaría a la aplicación de las normas nacionales siendo el plazo mayor de 10 años. Pero en pp. 290 concluye el autor que en vista de los instrumentos internacionales, en virtud del carácter jurídicamente prevalente de la Convención de ONU sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y el Estatuto de Roma sobre la legislación local ( La Sala Constitucional de Costa Rica se ha pronunciado por la constitucionalidad de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad), en lo que toca a este tipo de delincuencia ha de estarse a las normas convencionales para concluir acerca de su imprescriptibilidad. Que el propuesto CP en su art. 10 dice que son imprescriptibles la acción penal y la pena tratándose de conductas punibles contra el Derecho Internacional Humanitario, terrorismo, genocidio etc. Que la norma propuesta confunde los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario con los delitos de lesa humanidad, ambos imprescriptibles en el Derecho Internacional Penal. Agrega que el principio de no retroactividad es de rango constitucional en Costa Rica y se establece en el Estatuto de Roma para los crímenes internacionales.

En pp. 324 en el informe de Vaquerano – Martínez sobre El Salvador, se establece que a pesar de los diferentes Tratados internacionales suscritos y ratificados por el país desde hace más de un lustro, que establecen la imprescriptibilidad de ciertos delitos, es a partir de la entrada en vigencia de los nuevos códigos penales (penal y procesal penal) en 1998, que se produce la imprescriptibilidad para delitos como la tortura, terrorismo, secuestro, genocidio, desaparición forzada de personas, etc, pero siempre que los hechos se hayan cometido con posterioridad a la vigencia de esos códigos (art. 99 CP y 34 CPP). En pp. 325 dice el informe que el país es suscriptor de textos internacionales entre ellos la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio que establece que, a los efectos de la extradición, estos hechos no se considerarán como delitos políticos. Que esto debe acrecentar el catálogo de delitos que no se consideran políticos en la legislación salvadoreña e igualmente debe suceder con cualquier otro Tratado internacional que disponga lo mismo o con la jurisprudencia de los Tribunales cuya jurisdicción haya aceptado El Salvador.

En pp. 499 en el informe de José Luis González González sobre Uruguay se puntualiza que si bien el país ratificó la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura por ley del año 1992, si bien esta Convención establece la obligación de sancionar estas conductas, calificarlas como delito y tipificarlas en el derecho penal interno, dicha figura nunca fue tipificada hasta el presente.

En pp. 500 se puntualiza que Uruguay ratificó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, por ley de 1995. Empero no se legisló al respecto en el derecho interno. En pp. 502 señala el informante que Uruguay no ha ratificado la Convención ONU sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968. En pp. 518 señala que en el derecho penal uruguayo no existe la previsión de ningún tipo de delito que sea imprescriptible. A pp. 520 se señala que en el sistema jurídico uruguayo rige el principio de la irretroactividad por el cual sólo se puede perseguir las conductas previamente establecidas en la ley, en forma estricta y escrita. Que la Declaración Universal de DDHH de ONU establece que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Que la Declaración americana de derechos y deberes del hombre establece que toda persona tiene derecho a ser juzgada de acuerdo con las leyes preexistentes.

En pp. 526 del mismo informe sobre Uruguay se establece que se presentó un proyecto en el año 2000 para la aprobación parlamentaria de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

En pp. 529 se dice en el mismo informe que en la medida en que el gobierno de Uruguay no complemente con tipos internos penales las normas programáticas suscritas en los Tratados internacionales y ratificadas posteriormente, o no sancione los tipos penales previstos en el Estatuto de Roma, habrá déficit de punibilidad y graves dificultades para la persecución efectiva de los crímenes internacionales. Sin perjuicio de que éstos puedan ser sancionados por otras figuras del Código Penal ordinario y militar, existirá siempre una discordancia punitiva entre ambos y, en consecuencia, el ejercicio jurisdiccional resultará insuficiente para la absoluta y plena vigencia del Estatuto de la CPI.

En pp. 530 del referido informe sobre Uruguay se dice sobre la ley de caducidad. Que la ley de caducidad impide el juzgamiento de los responsables de delitos de lesa humanidad cometidos por militares y policías durante el régimen de facto. Que respecto de los delitos de privación de libertad y sustracción de menores se señala que como son de ejecución permanente continúan cometiéndose hasta el presente. Esto permite evadir el límite legal de prescripción por cuanto ésta no ha empezado a correr.

"Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España". K. Ambos y otros. Konrad – Adenauer 2005.

En el informe de Paraguay, a cargo de Montanía-Rolón, se establece que la prohibición de retroactividad de la ley penal menos benigna es de rango constitucional. Que no pueden ser juzgados los crímenes internacionales bajo leyes posteriores a los hechos, pp. 261.

En el informe de Ecuador, de Bolívar Vergara Acosta, se establece que el principio de irretroactividad de la ley penal es principio penal y procesal recogido en el Estatuto de Roma, coincidente en lo sustancial con normas constitucionales y legales como del Derecho Internacional Humanitario que ha suscripto y ratificado Ecuador, pp. 231,232.

En el escrito de oposición de la defensa de José Gavazzo a la extradición se dice que para aquellos casos que son anteriores a la vigencia de los Tratados que establecen excepcionalmente la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ningún juez uruguayo puede aplicar el Derecho Consuetudinario Internacional como podría hacerlo, quizá, un Tribunal internacional. Que no se puede aplicar un derecho penal no escrito, no se puede castigar a nadie sino mediante ley previa, escrita y estricta (conclusiones letras E) y F)).

Conclusiones parciales del despacho.

En el tema de la aplicación de los tipos internacionales por los jueces nacionales la doctrina, si bien en algunos casos en forma dubitativa o ambigua, sostiene que no se puede aplicar directamente el tipo internacional, ambiguo, vago, carente de pena y algunas veces directamente consuetudinario, no escrito, o basado en principios generales del derecho internacional. El Estatuto de la CPI procura más precisión típica pero no se aplica retroactivamente.

Entonces la conclusión es que hay que aplicar los tipos nacionales a los crímenes de lesa humanidad. Lógica, sistemática y estructuralmente, también se aplicarán, pues, a los crímenes de lesa humanidad, las penas nacionales y las disposiciones nacionales sobre prescripción de los reatos.

En lo que dice relación, precisamente, con la prescripción de los delitos de lesa humanidad, algunos abogan por la imprescriptibilidad como solución a nivel internacional en base a los textos internacionales de repetida mención. Pero como vimos, en el presente estadio del desarrollo del Derecho en el planeta, el Derecho Internacional no se impone sobre el nacional. El derecho nacional establecerá sus soluciones sobre prescripción en este punto. Venezuela, Brasil, El Salvador, España y otros países tienen establecidas normas sobre prescripción de los crímenes contra la humanidad. En la legislación de España se señala que la imprescriptibilidad como solución no es retroactiva. Lo mismo en la realidad mexicana.

Siendo la imprescriptibilidad una solución de política legislativa en cada Estado, ha de concluirse de que no se trata de una norma de Derecho Internacional Consuetudinario. Porque la conducta en contra de gran número de Estados impide que pueda relevarse el elemento objetivo.

Algunos Estados se verían obligados por normativa internacional que han ratificado y que incluye la solución de la imprescriptibilidad.

En particular en el caso de Uruguay no se puede sostener que rija norma alguna, con retroactividad a la fecha de los hechos, que establezca la imprescriptibilidad.

Pero como se vio de la revista que viene de hacerse, hay doctrina que limita la funcionalidad del instituto de la prescripción. Y hay jurisprudencia que por vía oblicua anula los efectos de la prescripción en soluciones que nos hacen rememorar los postulados del realismo jurídico norteamericano y escandinavo ya citado.

Así Guzmán dice que en Chile no se puede sostener que rija norma alguna que erija la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Pero que la prescripción no empezará a correr mientras: se prolongue un régimen de terror y fuerza de los que destruyen las bases de la administración de justicia o diseminan un tejido de obstáculos en la estructura jurídico pública para que aquella, una vez recuperada la normalidad institucional, no pueda perseguir oportuna y eficazmente los crímenes; mientras los órganos del Estado hagan posible la falibilidad y limitación que lleva a la prescripción; mientras no concurra una inercia no contaminada de los organismos de persecución; mientras el Estado no se muestre con ganas y capacidad de castigar; mientras los órganos judiciales no sean capaces de empezar y proseguir seriamente el proceso de enjuiciamiento. Se concluye que la jurisprudencia no puede, con actitud conceptual mera, cerrar los ojos al entorno. Se agrega, como se vio supra, los ejemplos en que los autores de los delitos permanecen en puestos públicos o hacen abuso de las funciones públicas. En estos casos se suspende la prescripción.

Trasladando estos conceptos a la realidad argentina puede concluirse que las leyes de punto final y obediencia debida son un indicador múltiple. Son indicador de que el Estado argentino no pudo, en el período subsiguiente a la dictadura, enjuiciar los crímenes de lesa humanidad. O no quiso hacerlo. Son indicador de que los órganos judiciales no pudieron iniciar y desarrollar los procesos para juzgar responsabilidades. Son indicador de que los obstáculos estructurales de la dictadura subsistían luego de ella. Son indicador de que personas que habían cometido de alguna de las formas relevantes los crímenes se mantenían en el poder. O influían sobre él. Todo esto lleva a sostener que en el requirente se tendrían que discutir estas proposiciones en virtud de las cuales la prescripción de los delitos habría corrido desde diciembre de 1983 hasta la aprobación de las leyes de punto final y obediencia debida. Que mientras ellas rigieron no corrió la prescripción. Y que, por fin, la prescripción retomó su curso una vez derogadas las leyes mencionadas. Estos argumentos llevan a dar por no acreditada la prescripción de los delitos por los cuales se pide la extradición. Conforme los plazos que establece el derecho nacional argentino.

En los derechos nacionales puede relevarse la existencia de un principio. Al justamente impedido no le corre término. A los damnificados por los delitos de lesa humanidad no les corre el plazo para presentarse ante los estrados y pedir justicia mientras leyes que muestran una incapacidad de castigar, se impongan con su funcionalidad.

Estos argumentos llevan a sostener que los delitos base motivantes no han prescripto.

Se hacía caudal también de la jurisprudencia que recoge conceptos doctrinarios que sostienen que los delitos de privación de libertad son de ejecución permanente y por ende aun no han empezado a prescribir.

Ónticamente no puede sostenerse que los desaparecidos estén con vida, se dice por parte de la defensa de J. Gavazzo. Esto sería contrario a la sana crítica. Entonces la proposición de permanencia de la consumación de los delitos de privación de libertad es de carácter evidentemente normativo. Es una proposición valorativa. Por la cual se desvalora de manera severa el delito de desaparición forzada. A tal punto, podría sostenerse, de negarle la prescripción. La jurisprudencia que acompaña esta propuesta normativa, recogida incluso en textos de ONU, tal vez opta por la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. O por lo menos opta por la imprescriptibilidad de uno de los delitos característicos del núcleo duro de los derechos humanos, la desaparición forzada. O al menos opta por una tesis exigente de prescripción en relación con la desaparición forzosa. Y lo hace argumentando en otro sentido pero resolviendo en éste que se menciona. Y se buscan otros argumentos ajenos a la imprescriptibilidad porque ésta no es siquiera norma consuetudinaria. Menos puede decirse que sea de ius cogens.

Ahora, las reflexiones de este despacho no son definitivas en este tema. Y se limitan a este proceso puntual. La existencia de una jurisprudencia del más alto nivel que sostiene que la desaparición forzada en estos casos se sigue consumando ya justificaría la concesión de las extradiciones. Porque es tesis de este despacho que la concurrencia de los elementos formales en el sistema belga holandés de extradición es de comprobación sumaria por parte del juez requerido. No puede haber un doble juzgamiento. Uno en el requerido y luego otro en el requirente. Comprobado en la sede requerida que existen argumentos serios para conceder la extradición, esta se concede para que el juicio comience en el requirente. Sobre todo, esto es argumentable si se recuerda que el art. 13 del Tratado de extradición ROU-RA establece en la letra C) como requisito para la solicitud de extradición, una declaración de que la acción o la pena no han prescripto conforme a la legislación del requirente. De modo que el Tratado aplicable entre los dos países veda un juicio exhaustivo sobre la prescripción por parte del requerido. Porque bastará una declaración fundada del requirente. Si se sostuviera que el sistema belga holandés exige un doble juicio sobre la prescripción, uno en el requerido y otro posterior en el requirente, con iguales exigencias de profundidad, no podría obviarse empero que el sistema vigente entre Argentina y Uruguay establece una solución distinta. Que consiste en la que se describió.

7

VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.

El despacho colacionará algunas líneas sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de derecho penal internacional.

"Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España", K. Ambos y otros, Konrad – Adenauer 2005.

Ambos dice en pp. 23 que para elaborar la parte general del Derecho Penal Internacional se deben seguir los pasos siguientes.

Primero se debe investigar la jurisprudencia de Derecho Penal Internacional desde Nüremberg a La Haya para analizar y sistematizar los principios generales allí desarrollados. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para el Lejano Oriente, sentencias de Tribunales nacionales contra crímenes del nacional socialismo, jurisprudencia de los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Y si las hay, sentencia de los nuevos Tribunales de Kosovo, Timor Oriental, Sierra Leona, Camboya a Irak. En las sentencias se debe estudiar, entre otros temas las llamadas "defences" como ser obediencia debida, error, estado de necesidad, etc. Y otras defences, pp. 25.

Segundo, los principios generales resultantes del análisis de la jurisprudencia deben confrontarse con los esfuerzos de codificación desde Nüremberg, pp. 26.

El derecho de Ginebra para los conflictos internos e internacionales. La Convención contra el Genocidio y otros textos de Derecho Internacional, pp. 27.

Tercero, realizar una elaboración dogmática que aporte las bases para una parte dogmática general. Incluyendo responsabilidad del superior, tentativa, presupuestos subjetivos, error, causas materiales de exclusión de la punibilidad.

En O. López Goldaracena, ob cit. supra.

En pp. 72 recuerda el autor que Uruguay, en 1985, aprobó la Convención Americana sobre DDHH. Sostiene el autor que la posterior sanción de la ley de caducidad contravino el citado texto internacional. La Comisión Interamericana de DDHH declaró la incompatibilidad de los dos textos e instó al Estado uruguayo a adecuar su normativa a la normativa internacional de los DDHH.

Conclusiones parciales. La jurisprudencia internacional, cree este despacho, es una fuente de derecho sumamente importante. Y la jurisprudencia nacional actuando el Derecho Internacional. Se verá infra.

8

TIPO PENAL INTERNACIONAL.

TIPO CONSUETUDINARIO.

TIPO CONVENCIONAL.

IRRETROACTIVIDAD.

IMPRESCRIPTIBILIDAD.

LICITUD DE LAS LEYES DE AMNISTÍA.

JURISPRUDENCIA.

En: O. López Goldaracena ob. cit.

Caso Simón. Suprema Corte de Justicia de la Nación, voto del Dr. Boggiano, pp. 120: …no se presenta en el caso una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el Derecho Internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional, codificador del consuetudinario.

Caso Simón. Voto del Dr. J.C. Maqueda, pp. 122: Que los crímenes del Derecho de Gentes se han modificado en número y en sus características a través de un paulatino proceso de precisión que se ha configurado por decisiones de Tribunales nacionales, Tratados internacionales, por el Derecho Consuetudinario, por las opiniones de los juristas y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer en el estado actual del desarrollo de la comunidad internacional…Es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo formado por convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los Estados nacionales…pp. 122-123…En este contexto, la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas…sólo ha significado una manifestación más del proceso de codificación del preexistente Derecho Internacional no contractual, pp. 123-124.

Caso Scilingo. Sentencia 16/2005. Madrid, 19 de abril de 2005. Audiencia Nacional, Sala en lo Penal, Sección Tercera, Sumario 19/97…Juzgado C. Instrucción Nº 5.

En este fallo español se abordan hechos cometidos en el marco del gobierno de facto en Argentina. Se dice que esos actos son delitos de lesa humanidad, pp. 126. Y se define a los delitos de lesa humanidad desde dos ángulos. Uno de esos ángulos es el del reciente tipo penal español. El otro de los ángulos es el de la jurisprudencia del Tribunal para la ex - Yugoslavia. Jurisprudencia basada en su Estatuto, pp. 128,129.

En el mencionado caso Scilingo se establece que el principio nullum crimen sine lege es un principio de justicia superior y que no puede haber mayor injusticia que llevar a cabo interpretaciones estrictas conducentes a la impunidad del sujeto. Que desde una perspectiva internacional, existían en el momento de producción de los hechos normas internacionales consuetudinarias generales que prohibían claramente las conductas llevadas a cabo durante el gobierno de facto argentino, aunque la tipificación de esas conductas basadas fundamentalmente en el art. 6º c) del Estatuto de Nüremberg no tuvieran una absoluta precisión en los tipos y la tipificación contenida en la Convención contra el Genocidio de 1958 no le fuera absolutamente aplicable. Pero ya habían suficientes elementos en el ámbito internacional para tener una idea cierta de que esas conductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no sólo contra el derecho interno sino también contra el Derecho Internacional por lo que, al margen de las responsabilidades internacionales del Estado argentino, también son responsables los autores individuales. Aunque luego se produjo una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en Tratados internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la previsibilidad general de la conducta prohibida u ordenada. Por lo que no existen razones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía criminal, a no ser que se haga una interpretación falsa y desviada de dicho principio.

La Sala se refiere a las especiales características de estas normas de derecho interno en cuanto también incorporan o reconocen mandatos o prohibiciones de Derecho Internacional Público. Que lo anterior permite decir que estas normas internas no son autónomas, o al menos no totalmente, en cuanto a que en gran medida representan la positivización en el derecho interno de preexistentes normas internacionales, de carácter internacional, integrantes por sus características y objeto, del ius cogens internacional y por ende de aplicación erga omnes. Que en relación con estas normas de Derecho Penal Internacional cabe decir que, por su carácter predominantemente consuetudinario, establecen prohibiciones o fijan de forma más o menos clara, núcleos de conductas penalmente reprochables pero sin establecer normalmente, la sanción penal ni los procedimientos ni la jurisdicción. Que la positivización de estas normas al derecho interno implica grandes dilemas en el sentido de si el resultado, como en cualquier otra clase de norma interna, y pese a responder y traer causa de un derecho penal preexistente internacional y de validez erga omnes, debe proyectar su vigencia sólo hacia el futuro, sin poder abarcar su aplicación a situaciones pasadas, de manera diferente a lo que ocurre con la norma internacional ya existente y si su validez erga omnes queda aminorada a los límites territoriales del Estado o de lo contrario lo hace sobre el conjunto de la humanidad y se refiere a todos los actos sea donde fuere que hubieren sido cometidos y si se les aplica la jurisdicción universal, pp. 131,132.

En la pág. 132 de la obra que se viene citando establecen otras líneas jurisprudenciales lo siguiente. Que por más que se reconozca la validez universal de las normas de ius cogens internacional, si éstas no están expresamente recogidas en los tipos nacionales resultan de facto inaplicadas y posiblemente desde el punto de vista técnico inaplicables. Pero una vez que se incorporan a los tipos internos, ¿cuándo se fija la entrada en vigor de las prohibiciones internacionales que son su contenido? ¿Se deben aplicar los principios del derecho interno o deben compatibilizarse el derecho nacional con el internacional bajo la supremacía de éste último? Las normas nacionales vistas incorporan normas internacionales ya existentes. El carácter de las normas de ius cogens de Derecho Internacional, concluye la sentencia, impide a la norma nacional ir contra el contenido o el ámbito de aplicación temporal objetivo, subjetivo o territorial. De modo que, recibida en el derecho nacional la norma internacional preexistente, para lograr su aplicación, no se debe olvidar que la norma internacional era obligatoria per se desde antes. Que la norma internacional es anterior, universal y protectora de valores superiores de la humanidad (sentencia en caso Scilingo, que se viene viendo). En el mismo caso se expresa que el Estatuto de Nüremberg erigía el delito de lesa humanidad en conexión con la guerra. Pero que luego el concepto delito contra la humanidad y la responsabilidad individual consiguiente comenzó a ampliarse a casos ajenos a la guerra y entró en el Derecho Consuetudinario, pp. 133,134 (Resoluciones de A.G. O.N.U. de 11/12/1946 y 3/12/1973, Tribunal para la ex – Yugoslavia, etc). Se concluye por la Sala española que con independencia de lo que definitivamente pueda acontecer en el ámbito normativo interno, este tipo criminal internacional, generador de responsabilidad individual, está vigente en Derecho Internacional desde hace décadas y se aplica a los casos de la represión argentina, pp. 135. Y a pp. 137 la misma Sala dice que no puede sostenerse, por tanto, que se trate de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco que fueran inciertas o imprevisibles, ni en el mandato o prohibición ni en la pena a aplicar. Que en Derecho Internacional en lugar del nullum crimen sine lege se erige el nullum crimen sine iure, lo que permite una interpretación mucho más amplia de las exigencias derivadas de este principio en cuanto sería suficiente la consideración como tal en el Derecho Internacional aunque no estuviera tipificado en derecho interno. En Derecho Internacional la tipicidad de los crímenes de lesa humanidad no se determina por la incorporación a textos escritos sino que se expresa por métodos consuetudinarios y principios generales del derecho que la hacen ambigua e insegura hasta que se produce su codificación, pp. 137. Así, en los juicios de Nüremberg se juzgaron no sólo los crímenes de guerra que eran los convencionalmente preexistentes sino que se crearon nuevas categorías de delitos: crímenes contra la paz y contra la humanidad. Se dijo que debía ceder el principio nullum crimen sine lege cuando desembocaba en una inmoralidad porque se dejaría sin castigo hechos atroces, 137,138.

En pp. 115 se colaciona el caso jurisprudencial "Arancibia Clavel" en el que La Corte Suprema de Justicia Argentina sostiene la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, porque son actos que no han dejado de ser vivenciados por la humanidad dada su magnitud. En pp. 116 la sentencia dice que la Convención de ONU sobre imprescriptibilidad buscó evitar que se aplicara la prescripción para los crímenes cometidos durantes la segunda guerra mundial. Y que la Convención sólo reconoció una norma ya existente de ius cogens, pp. 117. Lo mismo se argumentó en caso Simón, por la misma Corte argentina, pp. 124, que en pp. 119 dice que no hay prescripción para crímenes de esa laya, crímenes de lesa humanidad (pp. 120, 121, 125).

"Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España", Kai Ambos – E. Malarino, Konrad – Adenauer 2003. En pp. 71 se trae a colación el caso Schwammberger. En este caso se debía determinar si para el derecho argentino, las normas alemanas que habían declarado la imprescriptibilidad con posterioridad a los hechos eran conformes a principio de legalidad. Se insiste en el voto del juez Schiffrin al que se otorga el mérito de haber dado impulso a la discusión sobre la aplicación del Derecho Penal Internacional en el ámbito interno, pp. 72. El juez consideró que si bien en general una norma que agrava las condiciones de prescripción de un delito ex post contradiría el principio de legalidad, en el caso esto no sucedía por tratarse de un crimen internacional (homicidios cometidos por miembro de la SS durante la ocupación alemana de Polonia). Siguió argumentando el juez que los hechos que se imputaban a Schwammberger fueron tipificados como crímenes contra la humanidad y, por tal razón, imprescriptibles de conformidad con el Derecho Internacional. Agregó que las normas de Derecho Internacional sobre imprescriptibilidad son aplicables directamente al derecho nacional. Argumentó por fin que el principio nullum crimen no tiene aplicación estricta en el ámbito de crímenes internacionales.

En pp. 72 se trae a colación el caso Priebke. Se pedía también la extradición de este militar alemán ocupante en Italia durante la segunda guerra mundial. Se le acusaba de homicidios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el caso aplicando normativa internacional. Esta Corte calificó los hechos como crímenes de guerra y genocidio. Declaró que son imprescriptibles. Dijo que las normas comunes sobre homicidio no abarcan la sustancia de la infracción que se imputa. Que los instrumentos internacionales sí que logran abarcar esa sustancia. Que, empero, la aplicación del Derecho Internacional sólo es para los casos de extradición y no para los casos de juzgamiento sustancial, con lo que se sugiere que en caso de juzgamiento en Argentina de hechos de ese tipo, la ausencia de una sanción expresa sobre crímenes internacionales podría constituir un obstáculo para la aplicación de las figuras penales de Derecho Internacional, pp. 73.

En el caso Poblete, a pp. 73, se sostuvo que se puede aplicar normativa penal internacional en lugar de los tipos nacionales. Tipificó los hechos como crímenes internacionales. Empero condenó en base a tipos nacionales señalando que las conductas no dejan de ser crímenes internacionales y no deja de serles aplicable las reglas y consecuencias jurídicas que se aplican a tales crímenes, pp. 74.

Declaró por fin la ilicitud de las normas de amnistía respecto de este tipo de delitos, pp. 74.

Caso Trujillo. Resuelto en Bolivia. El Tribunal Constitucional resolvió el problema de la supuesta prescripción de los delitos de privación de libertad y vejaciones y torturas basándose en el criterio de delitos permanentes o continuos, eludiendo la discusión de la aplicación del Derecho Internacional a partir de la ratificación de Convenios Internacionales por Bolivia, pp. 103. El caso Trujillo se refiere a las desapariciones ocurridas en el régimen de facto de Bánzer (1971-1978). El caso fue procesado por tipos penales nacionales clásicos al no existir tipificación penal de desaparición forzada de personas. Trujillo desapareció en 1972. Recién en 1992 se pudo presentar denuncia ante la Comisión Interamericana de DD HH. En 1999 la Corte Interamericana de DD HH ordenó abrir los procedimientos por reparaciones. En el año 2000 se iniciaron procedimientos contra siete imputados. Se interpuso la excepción de prescripción. Esta excepción fue en principio acogida por el juez de primera instancia. En segunda instancia el fallo fue confirmado. Pero el Tribunal Constitucional anuló la decisión de la primera instancia. Sostuvo el Tribunal superior que los delitos en cuestión no prescribieron porque son delitos permanentes. De esa manera se sustrajo la discusión acerca de la prescripción de esos delitos desde el punto de vista internacional y su aplicación en el contexto nacional, pp. 105,106. Asimismo, se señala, el caso constituye un importante indicador del grado de eficacia de ejecución que adquieren las sentencias supranacionales –en este caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en el ordenamiento jurídico interno, pp. 106.

El caso Bánzer. En 2001 un juez argentino pidió a las autoridades bolivianas la detención preventiva de Hugo Bánzer con miras a extradición. La solicitud basaba la imprescriptibilidad de los delitos imputados en la Convención ONU sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, la declaración de la AG ONU de diciembre de 1992 y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. El auto supremo no se expidió sobre el tema prescripción porque estimó que no procedía la detención preventiva porque no existía peligro de sustracción al proceso futuro de extradición, pp. 106.

En pp. 523 se trae a colación un caso del foro uruguayo en el que se reclamó por la muerte de personas a manos de las fuerzas policiales. El 28 de agosto de 2001 se clausuraron los procedimientos por considerar el Ministerio Público que había transcurrido el plazo de prescripción de 20 años del art. 117.1 del Código Penal uruguayo.

"Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España", autores varios, Kai Ambos-Ezequiel Malarino-Jan Woischnik editores, Konrad-Adenauer-Stiftung y otros 2005.

En pp. 260 se aporta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. En sentencia de 1998 estableció la Corte en un juicio por abuso de autoridad, privación ilegítima de libertad, secuestro, torturas y amenazas de muerte cometidos durante la dictadura, que crímenes de lesa humanidad cometidos bajo la vigencia de la Constitución de 1967, (cometidos entre 1973-1976), no se hallaban prescriptos, por mandato de la propia Constitución que en el capítulo 1 disponía que el Paraguay admitía los principios de Derecho Internacional y proclamaba el respeto de los DDHH y la soberanía de los pueblos. Agregaban los Ministros que Paraguay, de esta forma, tenía insertos en su legislación principios jurídicos de protección a los DDHH. Se señala que la Corte ya había sostenido en sentencia de 1996 que a la fecha de comisión de los delitos regía plenamente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, ONU 1948 y de la cual Paraguay es país adherente. Que esta Declaración dispone que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Que por la Convención de la ONU sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad, precisamente este tipo de delitos no prescribe, pp. 261. Que en esta Convención se incluyen los actos de homicidio intencional, tortura, tratos inhumanos. Agrega la Corte que no se podía aducir que en Paraguay estuviera ni remotamente legitimada la práctica de la tortura. Por el contrario, era obligación de las autoridades indagar y reprimir tal afrenta a la dignidad humana tanto más que por imperio de la Constitución vigente entonces y mucho más de la actual, en el orden de precedencia de las normas, luego de la Constitución están los Tratados y Convenciones Internacionales que priman sobre cualquier disposición que pudieran tener los códigos, pp. 261.

En el voto de Lord Nicholls en los temas previos tratados en el marco del proceso de extradición de Pinochet, se sostuvo que la toma de rehenes así como la tortura han sido declarados ilegales por la comunidad internacional como delitos, son tipos de conducta no aceptables para nadie según la ley internacional, Cairoli, "La Cooperación Penal Internacional, la Asistencia Mutua y la Extradición" FCU 2000 pp. 100.

En relación a la legislación aplicable por el Estado requirente, en los casos de duda se da la preferencia a las interpretaciones que hagan los altos Tribunales del Estado requirente, obviamente conocedores de su derecho: sentencia del Juez Bartle resolviendo el caso Pinochet, Vieira-García A. "Extradición" FCU 2001, pp. 298.

Conclusiones provisorias del despacho.

Aclarando dudas que se planteaban en los apartados precedentes vemos a los Tribunales nacionales aplicar la normativa y los principios del Derecho Internacional. Vemos Tribunales nacionales en función internacional.

Pero también se reafirma la conclusión de que los tipos internacionales no se aplican directamente a los casos resueltos por la jurisdicción nacional. Ésta aplica los tipos nacionales porque se avienen mejor al principio nacional de tipicidad, legalidad escrita y estricta.

Vemos a la jurisdicción nacional, particularmente la argentina, declarar que una norma de Derecho Internacional es la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Y sostiene además que se trata ésta de una norma de ius cogens.

En este momento es necesario repetir. Del examen del Derecho Internacional surge que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad no es una norma de derecho consuetudinario. Porque un gran número de países, de Estados de derecho, han establecido normas nacionales en el sentido contrario. No se trata, por ende, de una norma de ius cogens tampoco. Algunos textos internacionales contienen la solución de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Pero estos textos no alcanzan a todos los sujetos de Derecho Internacional. Y por fin, expresiones de órganos y organismos internacionales establecen la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Pero según sabemos del estudio del Derecho Internacional Público, estas expresiones de organismos internacionales, y también estos textos internacionales, pueden ser el elemento que de inicio a una práctica internacional que luego de lugar a normas consuetudinarias: E. Jiménez de Aréchaga, "El Derecho Internacional Contemporáneo" Tecnos, 1980 pp. 19, 39. En el caso de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no ha ocurrido este devenir en norma consuetudinaria.

La jurisprudencia superior de Paraguay ha dicho que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una norma de Derecho Internacional. Pero ha basado esa conclusión en la existencia de Convenciones internacionales como la de Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Y en la Declaración Universal de DDHH. A esto hay que decir que la primera citada es obligatoria sólo para los Estados que la han ratificado. Y sus soluciones no han devenido Derecho Internacional Consuetudinario. Y respecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos hay que decir que a esta altura del desarrollo del Derecho Internacional sigue siendo una norma programática que en el futuro puede crear Derecho Consuetudinario sin perjuicio de que en buena medida pudo haber inspirado el Estatuto de la CPI. Lo mismo puede decirse de otros textos regionales que tienen contenido análogo al de la Declaración Universal de DDHH.

En el caso Trujillo, en Bolivia, este tema se eludió haciendo aplicación del principio normativo de la permanencia de la ejecución de los delitos de desaparición forzada. Y recorriendo este camino el foro supremo de ese país llegó a una decisión aceptable para su entorno social, reflexiones que nos llevan nuevamente a recordar lo dicho supra acerca del realismo jurídico.

De modo que la concesión de la extradición, en la especie, seguiría basada en la interpretación hecha por este despacho en cuanto al transcurso del plazo de prescripción en el Estado requirente. Tema que debe discutirse con más profundidad en el proceso a seguirse en Argentina.

Se verá que en el sistema belga holandés de proceso extraditorio basta acreditar los elementos que funden la sospecha o la presunción de la participación de los sujetos pasivos en los hechos motivantes. Asimismo, es tesis de este despacho, simétrica y concordantemente, basta una sumaria pero seria concurrencia de elementos que hagan suponer que la prescripción no se ha operado para que esté habilitado el juicio en el requirente. En el seno de éste se discutirá el tema de la prescripción con nuevo ímpetu y con los elementos más numerosos e inmediatos que el sitio de comisión de los crímenes ofrece.

Otra reflexión antes de seguir. La jurisprudencia es por lo general mucho más aventurada cuando llega el momento de tomar resoluciones que la doctrina no propugna, fiel a principios tradicionales.

9

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD.

"Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" K. Ambos y otros, Konrad – Adenauer 2006.

En pp. 529 y sts. surge la exposición de motivos del Proyecto de Código Penal Internacional alemán. En relación a los crímenes de lesa humanidad, en pp. 551, se establece lo siguiente. Que el art. 7 del Estatuto de la CPI se nutre de antecedentes del Tribunal de Nüremberg, ley 10 del Consejo de Control Aliado, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex–Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pp. 551,552. Los crímenes contra la humanidad se van desgajando de los crímenes de guerra. Pueden cometerse en tiempos de paz. Las conductas deben conectarse funcionalmente con un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. No es menester un ataque militar en el sentido del Derecho Internacional Humanitario, pp. 553. Los actos pueden ser homicidio de una o más personas, torturas, violencia sexual, desaparición forzada, privación de libertad, etc, pps. 553 a 558.

Salvador Herencia, por Ecuador, dice en relación a los crímenes de lesa humanidad, conceptos similares a los expuestos en el parágrafo anterior. Dice el autor que lo generalizado del ataque puede ser definido como lo masivo, frecuente, acción a larga escala, llevado a cabo en forma colectiva con considerable seriedad y contra una multiplicidad de víctimas. El carácter sistemático contiene los siguientes cuatro elementos: la existencia de un objetivo político, de un plan bajo el cual se lleva a cabo el ataque o de una ideología para destruir, perseguir o debilitar una comunidad; la perpetración de un acto criminal a gran escala contra un grupo de civiles o la reiterativa y continua comisión de actos inhumanos vinculados el uno al otro; la preparación y el uso de considerables recursos públicos o privados, sea militar o de otra índole; la implicación de altas autoridades políticas y/o militares para la definición del plan, pp. 249.

En el trabajo de Pablo Galain sobre Uruguay se hace caudal del concepto de genocidio político. Como ejemplo de genocidio político se propone el asesinato de miembros del Partido Comunista uruguayo con el objetivo de hacerlo desaparecer como tal. El Estatuto de Roma en el art. 7º inciso h, incluyó como caso de crimen de lesa humanidad la persecución de un grupo o de una colectividad con identidad fundada en motivos políticos, lo que ha sido interpretado como un reconocimiento de que existe una conducta que pretende el exterminio de grupos por razones políticas o ideológicas que debe ser reprimida, pp. 443 y llamada 142.

O. López Goldaracena. "Derecho Internacional y Crímenes contra la Humanidad". Serpaj 2006.

En pp. 31 se glosa la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de Nüremberg. En el art. 6º se dice que son el asesinato etc., cometido antes o durante la guerra o también las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, que hayan constituido o no una violación del derecho del país en donde hayan sido cometidos, hayan sido realizados a continuación de todo crimen que se encuentre bajo la jurisdicción del Tribunal, o en relación con ese crimen. Dice el autor que son actos que ofenden a la humanidad toda. La definición del Estatuto de Nüremberg no es taxativa. Se castigan los actos aunque no sean delito en el ordenamiento interno del gobierno que los lleva adelante. Que los parámetros temporales enunciados por el Estatuto de Nüremberg han sido desbordados por la evolución del concepto. Los crímenes contra la humanidad son tanto en tiempos de guerra como de paz, p. 33. La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, de ONU 1948, contribuye a afianzar la tipificación de crímenes contra la humanidad tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, pp. 53. De igual forma el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, de la Comisión de Derecho Internacional, que independiza el concepto del factor guerra o paz y que incluye la motivación política, pp. 53. Agrega el autor que es trascendente para la hipótesis de asimilación de las prácticas represivas de la doctrina de la seguridad nacional al crimen contra la humanidad, que éste se haya independizado de otras figuras delictivas y pueda cometerse en tiempos de guerra o paz y en el marco de gobierno de un régimen tiránico, pp. 54.

En pp. 163 se glosa el preámbulo de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. En el "REAFIRMANDO" se recuerda que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.

En pp. 52 dice el autor que las torturas, desapariciones forzosas y homicidios políticos llevados a cabo sistemáticamente no están tipificados como crímenes de lesa humanidad en ningún texto internacional (esto debe ser actualizado por el lector con el Estatuto de la CPI) pero que esto no es óbice para que estemos ante un delito contra la humanidad conforme la evolución del ius cogens, del sentir de la comunidad internacional evidenciado en Declaraciones, Convenios, costumbre y prácticas jurisprudenciales. Que la coincidencia de los Estados en Convenciones y Declaraciones que se sucedieron a Nüremberg es elocuente prueba de la condena a los hechos referidos. Que la evolución de la noción del crimen contra la humanidad y su perfeccionamiento a través de Convenios, Declaraciones, etc., permite concluir que las violaciones de los DDHH cometidas por las dictaduras latinoamericanas son un delito contra la humanidad (pp. 78,82).

En el escrito de la defensa de José Gavazzo, en la parte de conclusión, letra D) se dice que no es competente la justicia internacional para juzgar este tipo de actos porque sólo la CPI, que tiene jurisdicción hacia el futuro, puede juzgar delitos de lesa humanidad.

Conclusiones provisorias del despacho.

Desde las definiciones del Estatuto de Nüremberg hasta las definiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), el concepto de delito de lesa humanidad se fue independizando del Derecho Internacional Humanitario que se relaciona, como se sabe, con el derecho de la guerra. Los delitos de lesa humanidad se pueden cometer en el marco de la paz. En un marco ajeno a un conflicto internacional. Y aun pueden darse en el marco ajeno a un conflicto interno. Y pueden obedecer a motivos políticos e ideológicos. Se independizan de esa forma del delito de genocidio que tiene por motivación la étnica, racial, nacional. Por las razones vistas en las líneas precedentes, los crímenes del Plan Cóndor pueden considerarse de lesa humanidad.

10

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD.

JURISPRUDENCIA.

DECLARACIONES DE ÓRGANOS INTERNACIONALES.

O. López Goldaracena ob. cit. supra.

En pp. 54 se establece que la práctica jurisprudencial ha permitido la asimilación de actos realizados en perjuicio de los derechos humanos en tiempos de paz al concepto de delitos de lesa humanidad. Decisiones del Tribunal Europeo de DDHH, el Tribunal de Nüremberg y el de Tokio. El elemento, dice el autor, que permite que se pueda hablar de delitos de lesa humanidad a pesar de darse en tiempos de paz es la intervención del Estado en un ataque sistemático. En fallo del 18 de enero de 1978, el Tribunal Europeo de DDHH comprueba la modalidad de prácticas administrativas como carácter de las torturas inflingidas por Irlanda del Norte en interrogatorios de prisioneros en el año 1970. Con fines de obtener información, castigo, intimidación etc., pp. 54,55. La doctrina de la seguridad nacional produjo una sistematización en la violación de derechos humanos, pp. 55. Elementos, en suma: gravedad manifiesta de los actos, práctica sistemática, acto de soberanía estatal. Es la tortura como acto de gobierno: tal el fundamento de este crimen contra la humanidad. Se identifica entre otros, a un instrumento de combate contra un pueblo y como acto de soberanía estatal. Lo mismo ocurre con las desapariciones y las ejecuciones extrajudiciales, cuando su carácter metódico constituye una estrategia de eliminación de los opositores sin recurrir a un proceso o al destierro (doctrina de Louis Joinet citado por López), pp. 55.

En el caso Simón, las conductas violatorias de derechos humanos de la dictadura argentina se tildan de delitos de lesa humanidad, con sustento de decisiones de la Corte Interamericana de DDHH, pp. 123.

En el caso Pinochet, ante la Cámara de los Lores, Reino Unido, Lord Browne Wilkinson sostuvo que la tortura estatal era, ya antes de 1984, un crimen internacional en el sentido más elevado, pp. 141. Dice el mismo voto en pp. 140 que la tortura y varios otros crímenes contra la humanidad fueron vinculados a la guerra, pero con el transcurso del tiempo el vínculo con la guerra cayó y la tortura, divorciada de la guerra o las hostilidades, se hizo un delito internacional de por sí, un crimen contra la humanidad (Resoluciones de la AG ONU 3059, 3452, 3454 de 1973 y 1975; Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda).

En pp. 111 se colaciona jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH en el caso "Hermanas Serrano Cruz". Allí dice la Corte que "…observa que si bien la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer Tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994 respectivamente, con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad". Y se citan sentencias de la Corte así como informes de la Comisión Interamericana de DDHH. En pp. 112 se cita como ejemplo el de la Resolución de 18 de noviembre de 1983 en la cual la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos resolvió declarar que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen contra la humanidad. Y la Resolución AG/RES.742 de 17 de noviembre de 1984 en la cual la referida Asamblea se refirió a la desaparición forzada como un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal. En el mismo sentido se colacionan Resoluciones de la Organización de Naciones Unidas: 3450, 32/128, 33/173. En pp. 50 recuerda el autor que la OEA declaró por Resolución 666: "La práctica de desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de Lesa Humanidad".

En pp. 104 se colaciona jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH. Caso Velásquez Rodríguez. Allí se establece: "si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de DDHH 1985, pps. 369, 687 y 1103)." (Lo mismo argumenta la Corte en el caso "Godinez Cruz" pp. 107). Luego la Corte hace referencia en el mismo sentido a la Asamblea General de la OEA. Sigue diciendo la Corte, en pp. 105 que, la práctica de las desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este Tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema americano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención…, pp. 106. (Y caso Blake, pp. 108).

Conclusión provisoria del despacho es que desde el ángulo jurisprudencial la máxima que se alcanza es la misma. Los delitos por los que se pide la extradición son de lesa humanidad.

11

LICITUD DE LAS LEYES DE AMNISTÍA, IDULTOS ETC.

DOCTRINA.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España" Kai Ambos–E. Malarino, Konrad – Adenauer y otros 2003.

En pp. 153 en el trabajo sobre Brasil se dice que con relación a los crímenes cometidos en el período militar, hipótesis que hoy serían consideradas delitos contra la humanidad, mediante la amnistía constitucional concedida por la ley 6683 de 1979, tales delitos terminaron siendo no punidos.

"Temas actuales del derecho penal internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España" K. Ambos y otros. Konrad – Adenauer – Stiftung y otros, 2005.

En pp. 118 en el informe de Colombia, de A. Aponte, se expresa que en el proceso de aprobación del Estatuto de Roma al derecho interno se interpuso salvedades en vista de la construcción de un proceso de paz. Se pensó que el juzgamiento de miembros de la guerrilla por la CPI podía hacer retroceder el proceso de paz. En pp. 119 ya se entra en el tema de la ríspida relación entre el castigo de los crímenes internacionales y las amnistías o indultos otorgados a personas que han atentado contra los DDHH. Y no se trataría en el caso de autoindultos sino de herramientas posteriores o concomitantes con la búsqueda de la paz. En pp. 121 se ilustra que se ha propuesto un proyecto de alternatividad penal por el cual no se castigaría penalmente a actores involucrados en graves crímenes contra los DDHH con la condición de que ellos entreguen las armas y se desmovilicen. Es el proyecto de ley estatutaria 85/2003. En las negociaciones de paz entre el gobierno y la guerrilla ha intervenido la OEA. Y esta organización ha hecho críticas a los instrumentos de paz. Se prevé un enfrentamiento entre los órganos políticos y los órganos jurisdiccionales de la OEA. Porque la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de DDHH han sido contrarios a la impunidad de las violaciones de los DDHH. En la constelación internacional no es previsible que la búsqueda de la paz se pueda hacer a cualquier precio, sobre todo al precio de la impunidad generalizada, pp. 130. Incluso, agrega Aponte, el propio Secretario General de la OEA ha insistido en que no sólo políticamente sino sobre todo jurídicamente es muy inviable un proceso de paz basado en la no penalización de las violaciones de DDHH. La sustitución de la prisión por mecanismos alternativos ha sido objeto de críticas masivas, pp. 131. El presidente de Colombia sometió a consideración de la ONU un proyecto de alternatividad al castigo penal de los DDHH y tuvo que retirarlo dado las críticas que recibió. Esto fue en el año 2003 y el proyecto fue retirado para hacerle modificaciones. Se dijo que "el proyecto presentado el año anterior generó gran polémica en el país y en el exterior y fue criticado por la ONU, por la Unión Europea y muchas organizaciones de DDHH". Según el Embajador holandés en Colombia, la Unión Europea acompañará el proceso de paz pero fue enfático en subrayar el problema de la impunidad: "Los crímenes atroces que los paramilitares han cometido durante muchos años, tienen que tener consecuencias. Los paramilitares tienen que someterse a la justicia.", pp. 129 llamada 12. En pp. 131 se destaca que Colombia ha firmado muchos instrumentos internacionales de DDHH y de carácter penal. Este proceso de internacionalización genera obligaciones de no condescender a la impunidad con tal de lograr la paz. La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los DDHH ha sido muy crítica en relación al proyecto de paz, estando la impunidad en el centro de los cuestionamientos. Se critica que los beneficiarios sean grupos violentos, que han violado gravemente los DDHH, pp. 132. Se dice que los crímenes de lesa humanidad se deben castigar, vengan de donde vengan. La Oficina del Alto Comisionado de ONU para los DDHH se manifiesta centrada en la lucha contra la impunidad. Ha considerado que el proyecto colombiano de paz viola el Estatuto de Roma y los compromisos internacionales contraídos por Colombia. Ha manifestado la Oficina que con la impunidad se contravienen los preceptos internacionales que imponen al Estado la obligación de investigar y sancionar con penas proporcionales a los responsables de violaciones a los DDHH y luchar contra la impunidad.

En pp. 133, en el informe sobre Colombia, se establecen conceptos acerca del mecanismo de complementariedad del funcionamiento de la CPI. Se establece que la Oficina del Alto Comisionado de DDHH, ONU, enfatiza en el preámbulo del Estatuto de la CPI la lucha contra la impunidad. Se habla aquí de la incompatibilidad de la decisión penal con una verdadera intención de someter a la persona a la acción de la justicia y en esto pone acento el Alto Comisionado (el caso en que el proceso penal nacional es sólo una pantalla tras la cual lo que se busca es que la persona no sea juzgada en verdad y que no sea remitida a la CPI para el juzgamiento; en este caso la CPI no entenderá que exista cosa juzgada, reclamará a la persona y no caerá en bis in idem), pp. 133. Esto tiene que ver con el fenómeno de la verdadera voluntad política en aplicar justicia. En el caso concreto de Colombia se plantea la pregunta de si existe una incapacidad del Estado colombiano para juzgar los crímenes de lesa humanidad. Se concluye que el Estado colombiano perdonaría a los autores de crímenes de lesa humanidad. Se destaca que a pesar de que existen múltiples órdenes de captura para miembros de los grupos armados ilegales éstas nunca se han hecho efectivas. Se concluye entonces en la incapacidad del Estado colombiano en perseguir los delitos de lesa humanidad por lo cual quedaría activada la competencia de la Corte Penal Internacional. En pp. 134 se destaca que lo que activa la competencia complementaria de la CPI es la incapacidad del Estado para hacer los juzgamientos pero también la falta de voluntad para realizar esos procesos. A continuación se dice que el proyecto de ley colombiano de derecho penal alternativo demuestra la falta de voluntad del gobierno colombiano de castigar los delitos de lesa humanidad. Se destaca que con la reciente ley 782/2002 se prevé la posibilidad de aplicar indultos salvo que las conductas sean atroces, feroces etc. Se concluye en que es muy difícil sostener la compatibilidad del proyecto de ley colombiana de amnistía con los dictados del Derecho Internacional. Se destaca en abordajes doctrinarios internacionales que en Colombia existen instituciones formales pero que ellas no son capaces de juzgar a los criminales de donde existe un colapso no formal pero sí sustancial (Kai Ambos, "Impunidad, Corte Penal Internacional y Colombia" Konrad-Adenauer y Fundación País Libre…pp. 223).

En pp. 135 se establece que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en DDHH ha criticado en el Senado colombiano al proyecto colombiano de ley de alternatividad penal entendiéndolo como un indulto que conlleva impunidad. Doctrinariamente se lo ha entendido como un "indulto disfrazado" (llamada 23). Se entiende que es un indulto para delitos sumamente graves. Claro que el gobierno colombiano hizo caudal del acuerdo del "Viernes Santo" por el cual se logró la paz entre el Reino Unido e Irlanda por medio de beneficios penales en función de la paz. A lo que se contestó que ese acuerdo europeo fue posterior a la consecución de la paz y en el caso colombiano sería una condición para obtener la paz.

Los EEUU critican el proyecto de alternatividad penal colombiano por dejar sin sanción a los narcotraficantes. Los países europeos critican el proyecto por dejar impunes crímenes de lesa humanidad, pp. 139. Tan fuertes han sido las críticas que en abril de 2004 el gobierno presentó un proyecto modificado. Las modificaciones, en efecto, se refieren a puntos álgidos enfatizados por las múltiples críticas, pp. 138. Se destaca que las penas que establece este proyecto modificado no son serias teniendo en cuenta la gravedad de los delitos de que se trata, pp. 139.

En pp. 173 y sts. J. Martínez Ventura hace el informe doctrinario sobre El Salvador. En pp. 174 se destaca que en América Latina se ha hecho uso de la amnistía para garantizar la impunidad de crímenes de trascendencia internacional como los delitos de lesa humanidad. En El Salvador también ha ocurrido esto. Y la ley de Amnistía del año 1993 está impidiendo al país entrar en el ámbito del Estatuto de la CPI pues se opone a los principios establecidos en ese texto internacional, pp. 174. En pp. 178 habla de la ley de amnistía para el logro de la reconciliación nacional, de 1987. Dice que esta amnistía se da bajo la condición de que los que luchan depongan las armas. En pp. 179 se describe la Ley de Reconciliación Nacional de 1992 por la cual se beneficia a los autores de delitos políticos. Se establece un concepto amplio de delito político. En pp. 180,181 se enumeran decisiones e informes de la Comisión Interamericana de DDHH (CIDH) contra los Estados que establecen este tipo de normas de impunidad. En el sistema interamericano existían ya antecedentes sobre la incompatibilidad de este tipo de leyes con la Convención Americana de DDHH (CADH) en tanto establece la obligación del Estado de asegurar las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial. Existen informes contrarios a las leyes de impunidad contra el Estado de Argentina, Uruguay. Y decisiones de la Corte Interamericana de DDHH en el mismo sentido por ejemplo en el caso Velásquez Rodríguez, contra Honduras, donde la Corte se pronuncia decididamente contra la impunidad de los crímenes contra los DDHH, pp. 181. Lo mismo estableció la Corte en el caso Castillo Páez, contra Perú. Lo mismo en el informe de 1999 de la CIDH contra El Salvador en relación a ejecuciones extrajudiciales. También en el informe de 2000 contra El Salvador en relación con el homicidio del Arzobispo Oscar Arnulfo Romero. Y en caso Barrios Altos la Corte Interamericana de DDHH falló así: "Son inadmisibles las leyes de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como las torturas, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas prohibidas ellas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los derechos humanos". Sentencia del año 2001. pp. 182.

En pp. 182 del mismo trabajo se trae a colación manifestaciones del Comité de Derechos Humanos de la ONU en fecha 18 de abril de 1994 en relación a El Salvador: "El Comité expresa su grave preocupación por la aprobación de la ley de amnistía, que impide las investigaciones pertinentes de las violaciones de los derechos humanos ocurridas en el pasado y el castigo de quienes las hayan perpetrado…El Comité subraya la obligación que corresponde al Estado parte (en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, de garantizar que las personas que hayan sido víctimas de violaciones de derechos humanos en el pasado puedan interponer un recurso efectivo. Con objeto de cumplir esa obligación, el Comité recomienda que el Estado parte examine el efecto de la ley de amnistía y que enmiende o derogue esa ley, según sea necesario. El 22 de agosto de 2003 el Comité volvió a manifestar su preocupación por la ley de amnistía, pues ella impide que se investigue y se sancione a todos los responsables de violaciones de derechos humanos, pp. 183. En pp. 185 se dice que los funcionarios del gobierno de El Salvador se sienten presionados por la Unión Europea, que no por una presión política o económica sino una presión moral. Porque se percibe que las naciones europeas claramente esperan que los países con los que tienen relaciones reconozcan la competencia de la CPI para el castigo de crímenes contra la humanidad. Y en pp. 187 se concluye que lamentablemente la jurisdicción nacional salvadoreña no ha tenido el coraje de declarar la nulidad de la ley de amnistía general pero organismos internacionales como la CIDH y el Comité de DDHH de la ONU reiteradamente han hecho la recomendación de anular o derogar. En pp. 188 se dice que el entorno nacional propicio a mantener la ley de amnistía resta importancia a los esfuerzos realizados para luchar contra la impunidad desde las recomendaciones internacionales de los organismos citados.

En pp. 232, en el informe sobre el derecho ecuatoriano se establece que la Constitución dice lo siguiente: "…las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia, serán imprescriptibles. Estos delitos no serán susceptibles de indultos o amnistías…" (art. 23 nº 2 y 120 de la Constitución).

En "Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación…" K – A. 2006, K. Ambos y otros, pp. 416 en el trabajo de Pablo Galain sobre Uruguay se sugiere que la Constitución uruguaya debería ser reformada en los puntos en que se opone al Estatuto de la CPI dando menos protección que éste a los derechos humanos y sin apartarse de los principios básicos del derecho nacional. Uno de los puntos que trae a colación el autor es el de las amnistías y los indultos. Habla de la prohibición de las amnistías, indultos y gracias a los criminales contra los derechos humanos. Dice que la Constitución uruguaya debería modificarse prohibiendo los indultos y amnistías para violaciones de derechos humanos. Y señala que es más controvertido el tema de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales porque arrastra la consideración del derecho penal del enemigo.

En pp. 374 en el informe sobre Perú se dice que la ratificación del Estatuto de Roma no estuvo condicionada a la reforma de la Constitución de 1993. Que se entendió que son compatibles plenamente la Constitución con el Estatuto. Que los proyectos de reforma constitucional de 2002 no se oponen al Estatuto sino que erigen la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, la ineficacia de toda norma que persiga la amnistía, indulto o gracia frente a estos ilícitos. En tanto en pp. 386 se describe la normativa peruana proyectada. Ella establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Así también, en concordancia con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José y del Tribunal Constitucional peruano, se establece que estos ilícitos no son alcanzables por la amnistía o el indulto ni la gracia.

En pp. 424 en el informe de Galain en relación a Uruguay se habla de los proyectos uruguayos de recepción de las soluciones del Estatuto de Roma. En el proyecto II se establecen principios generales entre los que se destaca el deber de persecución, la imprescriptibilidad, la improcedencia del asilo, del refugio, las amnistías, indultos y gracias respecto de los delitos de lesa humanidad.

Dice el autor que preocupó a la delegación de Uruguay ante el Congreso de Roma el tema de la amnistía, el indulto o el perdón que un Estado hubiera otorgado en forma interna (referencia implícita clara a la ley 15848 de Uruguay). Que se pretendió agregar al texto del art. 17 del Estatuto la palabra infundadamente a efectos de que no se pudiera considerar una falta de voluntad de juzgar o perseguir los crímenes internacionales por parte de las autoridades nacionales cuando una ley de amnistía confirmada por referéndum hubiera brindado impunidad a presuntos criminales contra los derechos humanos. De esta forma la delegación uruguaya dijo pretender defender el principio de autodeterminación de la ciudadanía a través de sus representantes o directamente en referéndum con las garantías de un Estado de derecho, pp. 439. Se agrega que es sabido que Uruguay no ha ejercido jurisdicción contra presuntos autores de delitos de lesa humanidad basado en el argumento de una ley de amnistía refrendada por referéndum, que ha otorgado impunidad a autores de delitos de lesa humanidad en el marco del plan "Cóndor" que coordinó los intereses de los EEUU con las dictaduras del Cono Sur y plasmó la doctrina de la Seguridad Nacional, pp. 439 llamada 124. Se agrega que el tema se complica por la existencia de delitos de ejecución permanente (por ejemplo la desaparición forzada de personas) y porque tales delitos se consideran imprescriptibles según el Estatuto y el Proyecto II uruguayo, porque en el Cono Sur se entiende por algunos que ocurrió un genocidio y es sabido que ningún sistema jurídico nacional podría amnistiar a tales autores sin violar el Derecho Penal Internacional. Que en ese caso, ante la negativa del gobierno de Uruguay de castigar este tipo de delitos podría admitirse la intervención de la CPI en jurisdicción complementaria. Si bien la CPI sólo entenderá en los hechos posteriores a su creación eso no impediría que estos crímenes en el marco del Plan Cóndor fueran juzgados por otro Estado que reclamara jurisdicción en base a la idea de la jurisdicción universal, pp. 440. El autor también menciona que el art. 6.5 del segundo Protocolo Adicional de las Convenciones de Ginebra permite aplicar leyes de amnistía una vez terminadas las hostilidades con el objetivo de la reconciliación nacional, pp. 440 llamada 127.

En pp. 172, en el trabajo sobre Chile se dice del poco interés que muestra el Estado chileno en la persecución de crímenes internacionales como los de lesa humanidad. Incluso Chile no ha ratificado la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

En O. López Goldaracena "Derecho Internacional y crímenes contra la humanidad" Sepaj 2006 se establece lo que sigue. Existe imposibilidad jurídica de otorgar amnistías a responsables de crímenes de lesa humanidad, pp. 11. En pp. 12 el autor habla de la jurisprudencia internacional que deslegitima esa leyes que impiden el juzgamiento de estos crímenes (pp. 13,14). Que la ONU se ha empeñado en sostener la bandera del castigo de los autores de los crímenes contra la humanidad. Que por ello dictó la Resolución 3074 de diciembre de 1973. En ella se establece la cooperación y ayuda de los Estados con vistas a la información, identificación, detención, extradición, presentación al proceso, recopilación de pruebas y castigo de los criminales de lesa humanidad, que los Estados deben tomar las providencias necesarias para hacer efectivo el enjuiciamiento de quienes cometieron tales delitos. Agrega el autor que dichas obligaciones conllevan necesariamente la de abstenerse de cualquier acto que impida cumplir los deberes que la comunidad internacional pone a su cargo y que en la hipótesis de que el Estado pretendiera amnistiar al autor de los delitos de lesa humanidad desconocería obligaciones que el Derecho Internacional le prescribe. Que en la declaración mencionada se establece expresamente que "Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, detención, extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de lesa humanidad", pp. 37,38, 62.

En pp. 60 el autor sostiene que la comunidad internacional responde a la realidad de la doctrina de la seguridad nacional elaborando principios y normas supranacionales que obligan a todos los Estados aunque no se formulen en un documento internacional único. Las acciones sistemáticas de tortura, muertes y desapariciones son delitos contra la humanidad. Y que como crimen contra la humanidad no pueden ser alcanzados por amnistías, pp. 61. Agrega que estas amnistías no pueden alcanzar siquiera a los subordinados, pp. 61.

Sostiene el autor que las normas de impunidad uruguayas son violatorias del ius cogens que prohíbe los crímenes contra la humanidad y dispone el castigo de los responsables, 70,73.

Conclusiones provisorias del despacho.

Las amnistías o mecanismos de análogos efectos se han dispuesto en Brasil, Argentina, Uruguay, El Salvador. Perú, Honduras, han sido alcanzados por condenas u observaciones de la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de DDHH por adoptar mecanismos que libran de pena a delitos de lesa humanidad.

Estos organismos internacionales dicen que los Estados, con estas normas que adoptan, contrarían la Convención Interamericana de Derechos Humanos en cuanto por ésta deben proteger los DDHH, deben dar a los hombres mecanismos para reclamar contra las violaciones de los DDHH y para reclamar contra los violadores de DDHH. ONU también ha criticado estas soluciones en América diciendo que violan las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en igual sentido.

El Tribunal constitucional peruano estableció que los delitos de lesa humanidad no pueden ser beneficiados con leyes de amnistía, como se vio.

En Colombia, los esfuerzos de alcanzar la paz mediante mecanismos sustitutivos de la solución penal han sido duramente criticados desde OEA, ONU, Unión Europea, etc.

Como se vio, en el informe sobre Uruguay Galain sostiene que una amnistía a genocidas es contraria al Derecho Internacional tanto que habilitaría la intervención de la CPI o de cualquier otro Estado en uso de la jurisdicción universal. Como se vio, Uruguay trató de modificar el art. 17 del Estatuto de Roma agregando la palabra infundadamente para que una ley de amnistía no pudiera considerarse como indicador de falta de voluntad de castigar delitos de lesa humanidad y habilitar el accionar de la CPI.

Todas las amnistías otorgadas en América a delitos de lesa humanidad parecerían poner en duda la contrariedad de ese mecanismo con respecto a la Convención Interamericana de DDHH. Y estas posturas estatales junto a la mencionada solución del problema entre Gran Bretaña e Irlanda a lo que podría agregarse la solución española referida a la guerra civil, parecerían poner en duda la existencia de una norma consuetudinaria que prohíba la amnistía frente a los delitos de lesa humanidad. ¿Porqué? Porque la actitud de los Estados en contra de una norma tal, es tan abundante que queda en seria duda la existencia del elemento objetivo de la consuetudine. En tanto la opinio juris parece no existir en los sujetos de Derecho Internacional.

No obstante todo lo dicho Argentina y Uruguay, como ratificantes de la Convención Interamericana de Derechos Humanos pueden considerarse como conculcadores de esa norma internacional, con sus respectivas leyes de punto final-obediencia debida y caducidad de la pretensión punitiva. El caso que interesa específicamente es el de Argentina porque por el Tratado que nos liga con ese país, la prescripción se estudiará con arreglo al orden jurídico al cual se somete como Estado de derecho. Si las leyes de punto final y obediencia debida dictadas por el Estado argentino constituyen una conculcación de la normativa internacional convencional que liga a Argentina (porque la ratificó), son ilícitas y en base a ellas sería asistemático decir que se pudiera operar la prescripción. Sería ilógico que en base a una norma ilícita pudiera invocarse la operatividad de un instituto jurídico como es la prescripción. Y no es ilógico, simétricamente, sostener que en base a una norma ilícita no llega a operar un determinado instituto jurídico. Este tema, es de entender, debe ser discutido en el proceso que desarrolle el requirente.

Otra reflexión. Cuando la delegación uruguaya trató de evitar en Roma que el Estado uruguayo quedara como falto de voluntad de perseguir delitos de lesa humanidad por virtud de su ley 15848, puso en evidencia que el argumento esbozado supra tiene asidero. En el sentido de que las leyes de impunidad en general, las leyes argentinas de obediencia debida y de punto final, son indicador de falta de voluntad o capacidad de juzgar los crímenes de lesa humanidad. Han sido consideradas contrarias a los textos internacionales que ligan a Argentina (por doctrina y por jurisprudencia internacional y argentina). Por ende es lógico sostener que durante el reinado de estas leyes, la prescripción de los reatos que alejaron del sistema judicial, no ha operado.

Algo debe decir el despacho sobre las ideas expuestas por Galain acerca de que si se amnistiara delitos de genocidio eso sería contrario al Derecho Internacional y habilitaría para casos futuros la actuación de la CPI. Si la premisa expuesta es correcta, cree del caso destacar el dicente que las mismas conclusiones se deben aplicar a los delitos de lesa humanidad. Porque estos son ontológicamente tan graves como los de genocidio. Esto abona el argumento visto. Las leyes de no castigo son ilícitas. Y esto a su vez lleva a otro corolario. Las leyes de no castigo, que inmovilizan a los poderes jurisdiccionales, no son útiles para producir el transcurso del tiempo de la prescripción.

Puede entenderse que las normas de no castigo no son ilícitas sino que bien interpretadas no han dispuesto la funcionalidad de los plazos de prescripción. Porque si en Argentina rige la Convención Interamericana de DDHH y si ella establece el derecho de las víctimas a acudir al Poder Judicial para la investigación y castigo de los hechos (idem Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes arts. 2,4,5,6,8,9,12,13), las posteriores leyes de punto final y obediencia debida así como los indultos no pueden tener por efecto impedir el juzgamiento en el futuro. A lo más pueden suspender la pretensión punitiva del Estado. Y no pueden hacer correr los plazos de prescripción sino que éstos han de quedar suspendidos. Y esto por lo siguiente. Si una norma nacional por incorporación establece una disposición y una norma nacional posterior establece la solución opuesta, la ley posterior de igual jerarquía que la anterior deroga a ésta. En un sistema de normas no puede haber dos de igual jerarquía y que establezcan soluciones opuestas. Como no se discute que en Argentina rija la Convención Interamericana de DDHH la única solución sistemática es interpretar las normas posteriores mencionadas de forma que no colidan con la mencionada Convención. Porque en definitiva las normas internacionales incorporadas al derecho argentino son ni más ni menos que derecho argentino.

En estos argumentos se basa este despacho. Y se aleja de los otros que puedan afirmarse en la retroactividad de la ley penal menos benigna, en la existencia de la retroactividad in malam partem o de la imprescriptibilidad como normas de ius cogens o de derecho consuetudinario, en la aplicación retroactiva de la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas, en la no vigencia o vigencia parcial solamente del principio de legalidad en el caso de delitos de lesa humanidad.

Se habla en las líneas precedentes de la prescripción. Vimos doctrina que entiende que una solución de imprescriptibilidad llevaría los análisis al ámbito del derecho penal del enemigo. Más allá de esto hay que repetir que conforme el estado actual del Derecho Internacional la imprescriptibilidad no es ius cogens, siquiera es Derecho Consuetudinario. Cfr. José Luis Guzmán, autor que se cita en esta decisión.

Es acertado sostener, cree el despacho, que las consagraciones jurídicas nacionales de imprescriptibilidad y de ilicitud de las amnistías (por ejemplo Constitución de Ecuador, proyecto de reforma de la Constitución de Perú, proyecto de ley de Uruguay, mencionado supra, proposición doctrinaria de Galain de reforma de la Constitución uruguaya en el sentido de prohibir las amnistías a los delitos de lesa humanidad) tratan de enmendar esta carencia normativa del Derecho Internacional Consuetudinario. En algún momento sí, podrían llegar a modificar el actual Derecho Internacional.

"Persecución penal nacional de crímenes internacionales…" ob. cit. supra.

En pp. 187 en el informe sobre Chile se dice que en 1994 dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, basándose en las Convenciones de Ginebra, negaron vigencia a la amnistía "al revés" o "autoamnistía" otorgada por el régimen militar merced al decreto ley 2191. Se agrega que si bien la Corte Suprema revocó en 1995 tales fallos el máximo Tribunal ha cambiado su criterio a partir de 1998 y reconoce hoy que las disposiciones relativas al derecho de guerra impiden aplicar las leyes de amnistía a delitos contra personas protegidas internacionalmente pues darles validez vulneraría la disposición constitucional sobre la protección de los derechos fundamentales del hombre.

En pp. 505 en el informe sobre Uruguay se dice que en 1986 se aprobó la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. Que este tipo de leyes parecen estar en contradicción con los compromisos internacionales firmados por Uruguay (convenciones sobre imprescriptibilidad, sobre delitos permanentes, desaparición forzada de personas, tortura, leyes 16724, 15798, especialmente en la parte en que estas normas postulan que determinados crímenes no queden sin castigo, debido a su imprescriptibilidad y por no ser considerados delitos políticos). En pp. 520 dice este mismo informe en relación con la misma ley de caducidad que ella ha tenido efectos internos a pesar de la contradicción de la misma con el compromiso asumido en la Convención Americana de DDHH (aprobada en marzo de 1985) y el protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley de 1969).

Aquí entiende el despacho que debe hacer consideraciones.

Kelsen, en "Teoría Pura del Derecho", EUDEBA 1987 pp. 156,157 establece que una ley puede ser contraria a la Constitución y seguir vigente porque la Constitución prevé el procedimiento para atacar esa ley o bien no lo hace y la tolera sin perjuicio de responsabilidades en los hombros de funcionarios. En pp. 160,161 establece que un sistema normativo no puede admitir contradicción entre dos normas que pertenecen al mismo sistema. En el caso de la contradicción de una ley con la Constitución la solución es la propia regulación constitucional del tema visto en la cita de la pp. 157.

Ahora, si se trata de una contradicción entre dos normas de igual jerarquía, dos leyes, se pregunta el despacho cómo se resuelve. En Uruguay conforme el art. 10 del Código Civil que dice que la derogación tácita es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la de la ley anterior. Entonces, si como dice la prestigiosa Corte Interamericana de Derechos Humanos las leyes de no castigo contradicen la Convención Interamericana de DDHH, ésta habría quedado derogada. Como nadie sostiene que la Convención Interamericana no sea derecho vigente en Uruguay (lo mismo ocurre en Argentina) la conclusión es que las normas de no castigo no contienen disposición contraria a la Convención Interamericana. La solución es que no hacen correr la prescripción sino que suspenden la acción penal y también el transcurso de la prescripción, si se las interpreta correctamente. Y de este modo el sistema normativo argentino es no contradictorio en su propio interior. Por ende es un sistema normativo.

En pp. 324,325 en el informe sobre El Salvador se dice que la regulación nacional de la gracia no incluye ninguna restricción en cuanto al otorgamiento respecto a delitos internacionales. En pp. 326 se dice que en El Salvador hubo una guerra civil desde 1980 hasta 1991 en la cual se cometieron graves violaciones de derechos humanos. Que se dio fin al conflicto mediante un acuerdo de paz firmado entre el Gobierno y las FMLN. Que se nombró una comisión de la verdad encargada del esclarecimiento de hechos que atentaban contra los DDHH. Que por los hechos denunciados ante esta comisión no se ha juzgado a nadie. Que esto demuestra que en El Salvador han existido impedimentos para realizar una persecución penal de crímenes con relevancia internacional debido a la falta de voluntad política de esclarecer los hechos y sancionar a los responsables, pp. 327. Que otro indicador de la falta de voluntad política de juzgar los hechos graves fue una ley de 1993 que concede amnistía en forma amplia a favor de todas las personas que hayan cometido delitos políticos. Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 127/99 dijo que con la ley de amnistía el Estado salvadoreño ha violado el art. 2º de la Convención Interamericana de DDHH. Que por esa ley de amnistía el Estado salvadoreño ha violado el derecho a la justicia y su obligación de investigar, procesar y reparar establecidos en la Convención Interamericana. En pp. 328 se hace caudal de obstáculos a la investigación, existentes en la realidad institucional salvadoreña.

En pp. 69 en el informe sobre Argentina se establece que en virtud de la incorporación al derecho argentino de numerosos tratados internacionales de DDHH se ha creado una obligación de persecución penal que hasta ese momento sólo podía recabarse del Derecho Internacional no contractual. Que la Comisión Interamericana de DDHH ha establecido que las leyes argentinas de obediencia debida y punto final así como los indultos presidenciales concedidos violan los deberes estatales de investigar las violaciones a los DDHH, seriamente con todos los elementos a su alcance, identificar los responsables, sancionarlos adecuadamente.

De modo que el Estado argentino no sólo tiene la obligación de tipificar crímenes internacionales sino también de abstenerse de dictar normas de amnistía o conceder indultos que favorezcan a los infractores. De dictarse tales leyes de amnistía o indultos se sostiene que los jueces de la Nación deberán declararlas inválidas (Ferrantes, Sancinetti) pp. 70. Que existe obligación constitucional de persecución y no amnistía de crímenes internacionales, pp. 70.

Como complemento a las conclusiones que se vienen esbozando el despacho cree del caso señalar la importancia de las líneas doctrinarias repasadas y referidas a El Salvador. El Estado democrático de El Salvador ha sido considerado, en base a los elementos reseñados, como falto de voluntad o capacidad para proceder al castigo de crímenes de lesa humanidad. Lo mismo puede decirse acertadamente del gobierno democrático argentino inmediatamente posterior a la dictadura. Ese gobierno comenzó enjuiciando a la Junta de Comandantes en Jefe. Luego ya no fue capaz de seguir ese derrotero aunque al parecer hubiera querido hacerlo. Estos elementos que el despacho aporta con todo el respeto que merecen los actores políticos argentinos del período mencionado, tendrían que ser debatidos en el seno del requirente.

12

LICITUD DE LAS LEYES DE AMNISTÍA, INDULTOS ETC.

JURISPRUDENCIA.

"Persecución penal nacional de crímenes internacionales…" ob. cit. supra.

En pp. 251, 252 se hace referencias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. La Corte se refiere a la obligación estatal de investigar este tipo de crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario. Que en estos casos deben ser reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias con carácter de cosa juzgada. De esta manera es hoy posible en Colombia, en función de la protección de las víctimas, reabrir procesos, incluso si en ellos se han producido sentencias absolutorias, cuando se trate de graves violaciones a los DDHH. Que se establece una condición final: que una instancia competente debe certificar la inoperancia estatal en el cumplimiento de su obligación de investigación.

Se trata de una decisión jurisprudencial que se interna en el tema planteado ya por Gustav Radbruch, la tensión entre la seguridad jurídica y la pretensión de justicia material. Esa respuesta, dice el informante A. Aponte, no se encuentra hoy en un derecho supralegal justo, como el concebido por Radbruch, sino en una normatividad positivizada que hace parte del desarrollo del derecho de los DDHH.

"Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…" Konrad – Adenauer, 2006, Kai Ambos- E. Malarino – Jan Woischnik.

En pp. 176 en el informe sobre Chile se trae a colación una sentencia del Tribunal Constitucional que se expide sobre cinco puntos de fricción entre la Constitución de Chile y el Estatuto de la CPI. Uno de ellos es la atribución implícita de la CPI en orden a desconocer indultos o amnistías.

O. López, "Derecho Internacional…"

Trae a colación el autor jurisprudencia internacional sobre estos puntos. Habla de las denuncias que llegaron a la órbita de la Comisión Interamericana de DDHH sobre Uruguay. En relación a estas denuncias dijo la Comisión que la ley de caducidad surtió varios efectos y afectó a numerosas partes e intereses jurídicos. Concretamente las víctimas, familiares o damnificados de las violaciones de los DDHH han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos, determine sus responsables e imponga las sanciones penales correspondientes. Declaró la Comisión que la ley contraviene disposiciones de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas conclusiones de la Comisión son del año 1992, pp. 96,97.

En pp. 97 se trae a colación jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH. Dijo la Corte que "la segunda obligación de los Estados partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción…Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención…Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los DDHH reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prohibición o impunemente…El Estado está en el deber de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación…Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción…(que la obligación de investigar) debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad (Caso Velásquez Rodríguez, S. de 29/7/1988). Esta sentencia de la Corte fue convocada como argumento por la Comisión en informes que condenan la ley uruguaya de caducidad, pp. 97,98. La Comisión concluye que la ley 15848 es incompatible con la Declaración Americana de Derechos del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos. Recomienda a Uruguay la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, pp. 98.

En el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana de DDHH dicta sentencia de 14 de marzo de 2001. Allí dice que "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los derechos humanos, pp. 109. Agregó la Corte que "…En realidad, lo que se pasó a denominar leyes de amnistía, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnistía, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurídico interno, no lo son en el ámbito del Derecho Internacional de los derechos humanos", pp. 110.

En el caso Simón, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina, estableció que las leyes de impunidad para crímenes de lesa humanidad, son contrarias a Derecho Internacional y deben ser suprimidas, pp. 117 y 118. Otro voto entendió que las leyes de punto final y obediencia debida son inaplicables o en su caso inconstitucionales porque el encausado ha sido responsabilizado por crímenes contra el Derecho de Gentes, pp. 119. Otro voto en el mismo caso establece que las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. Y convoca como argumentos los de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, mecanismo excepcional pero imprescindible, pp. 124. El voto del Dr. Raúl E. Zaffaroni establece: "Que conforme a esto, es menester declarar no sólo la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, sino también declararlas inexequibles, es decir, de ningún efecto. Hace mención también de la jurisprudencia en "Barrios Altos" que exige que ningún efecto de esas leyes pueda ser operativo como obstáculo a los procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo respecto de las personas involucradas en los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar, pp. 125. Por fin el voto del Dr. R. Lorenzetti establece que las leyes de punto final y obediencia debida son contrarias a la Convención Americana de DDHH, pp. 125,126.

"Extradición". M. A. Vieira – Carlos García A., FCU 2001.

En pp. 270 se trae a colación jurisprudencia española y chilena en relación al caso Pinochet. Dice la decisión española lo siguiente: que se alega cosa juzgada por los Tribunales de Chile. Que en los tres casos se decretó por los Tribunales de Chile el sobreseimiento definitivo de las causas por aplicación del DL 2191/1978 de la Junta de Gobierno de la República por el que se amnistiaba a responsables de hechos delictivos perpetrados durante el estado de sitio de 1973 – 1978. "Con independencia de que el DL 2191/1978 pueda considerarse contrario al ius cogens internacional, dicho DL no debe tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de conveniencia política, de modo que su aplicación no se incardina en el caso del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) sino en el caso de conducta no punible –a virtud de norma despenalizadora posterior- en el país de ejecución del delito…lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección y de persecución universal". Estableciose luego que España tiene jurisdicción sobre el caso por tratarse de delitos internacionales perseguibles a jurisdicción universal y por haber varios españoles desaparecidos en los sucesos, Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pp. 271.

Conclusiones parciales del despacho.

La jurisprudencia otorga relevancia a la falta de capacidad o de voluntad para juzgar delitos contra la humanidad. Ya vimos cómo llega incluso a concluirse que la propia cosa juzgada absolutoria cae ante la comprobación de que el Estado no quiso o no pudo juzgar realmente. En este sentido el foro supremo colombiano está conforme con los dictados del Estatuto de Roma de la CPI. La Corte Interamericana de Derechos Humanos no vacila en criticar decisiones de gobiernos democráticos diciendo que, en tanto estas constituyen amnistías o dan impunidad, contrarían la Declaración Americana de DDHH y la Convención Interamericana de DDHH. La Corte Suprema de la Nación argentina establece, con claridad en el voto del Ministro Lorenzetti, caso Simón, que las leyes de impunidad argentinas contrarían la normativa internacional mencionada que ese país ha ratificado. Y que ha ratificado antes de dictar las leyes de impunidad.

La jurisprudencia española citada no contradice estos razonamientos. Sólo la chilena viene a ser más conservadora. Pero no hay que olvidar que a la fecha del informe de J.L. Guzmán ("Temas Actuales…" ob. cit. supra pp. 105), Chile no había ratificado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad.

En reciente decisión del foro argentino que obra a fs. 629 y sts., de 25/7/2006 Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 3 de la Capital Federal, se sostienen los siguientes argumentos.

Que no pueden existir derechos adquiridos contra el propósito esencial de terminar con la arbitrariedad institucionalizada, que no existe cosa juzgada de la sentencia que avasalla las garantías de la defensa en juicio y acceso a la jurisdicción, que en estos casos la cosa juzgada cede ante la necesidad de asegurar el cumplimiento de los valores constitucionales, que no opera la cosa juzgada ante el proceso fraudulento, que la seguridad jurídica es un medio para alcanzar la justicia, que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad recoge los principios del Derecho Internacional vigentes desde fines de la segunda guerra y declara pues tal imprescriptibilidad. Que la prohibición de los crímenes de lesa humanidad es de ius cogens. Que de la misma forma no puede no castigarse estos hechos (cita doctrina). Que para que no haya no castigo se consagra en este ámbito la jurisdicción universal.

Todos estos puntos se dirigen a argumentar o a abogar por la no impunidad de los crímenes de lesa humanidad. Bien que atacando principios como la cosa juzgada, el ne bis in idem, el de prescriptibilidad de todos los reatos. El despacho cree que éste último aún rige en el Derecho Internacional según se argumentó. También se va adelantando el principio de necesario respeto a la normativa internacional.

Agrega esta sentencia que los indultos desconocen las obligaciones internacionales de Argentina por lo que son nulos, que los indultos son contrarios al Derecho Internacional (Convención Interamericana de DDHH), que así además lo expresó la Corte Interamericana de DDHH en el caso Velásquez Rodríguez, que la Declaración Universal de DDHH da pautas hermenéuticas para interpretar el derecho nacional, que es necesario interpretar el derecho nacional conforme las pautas del Derecho Internacional de los DDHH, que las víctimas tienen derecho a saber cómo ocurrieron los sucesos y no pueden ser privadas de su derecho a la justicia como ha dictaminado la Corte Interamericana de DDHH; por fin se hace referencia a la importancia del factor justicia no independiente: se destaca que la Comisión de Derecho Internacional ONU ha dicho que no es oponible el ne bis in idem cuando la justicia no obró en forma independiente e imparcial. Agrega el sentenciante argentino que luego de la dictadura, la democracia se esforzó por lograr el no castigo mediante leyes a indultos. Que el Comité contra la Tortura creado por la Convención contra la Tortura, ONU, ha criticado la actitud que las autoridades democráticas han observado promulgando leyes de no castigo. Que las leyes de punto final y obediencia debida se promulgaron por la presión y la rebelión militar en aquellos días.

Y bien. De la dicotomía seguridad jurídica-justicia adelantada por Radbruch, esta sentencia opta por la justicia.

Sostiene la decisión que hay que respetar el Derecho Internacional. Que de este Derecho Internacional surgen normas tales como que las víctimas no pueden ser privadas de un recurso a la justicia, que tienen derecho a que se investigue y se castigue. Sostiene la decisión también que lo que va contra el Derecho Internacional es nulo. Que los indultos y las amnistías son contrarios a Derecho Internacional por lo cual son nulos. Y se hace caudal de la no independencia de la justicia.

Pero la decisión no pudo encontrar el argumento que buscaba en el desarrollo de sus considerandos. De todos los elementos que manejó la decisión que se comenta se pudo concluir que las amnistías e indultos no tienen otro efecto que el de haber suspendido la acción penal y la prescripción. De este modo se puede concluir que no son contrarios a Derecho Internacional. Esto lleva a sostener que no es necesario anularlos o derogarlos y por ello no se plantea el escollo de la irretroactividad. No era necesario echar mano a una imprescriptibilidad que el Derecho Internacional no consagra erga omnes hoy. Todavía.

Parece que la Corte Interamericana de DDHH estuvo a punto de expresar esto en el caso "Barrios Altos" porque allí dijo que las leyes de no castigo no pueden ser obstáculo a la investigación, que son inadmisibles las amnistías y aun las disposiciones de prescripción. Esto supone establecer premisas por parte de esa Corte. Que el delito no se ha extinguido por prescripción. Que el delito no se ha extinguido por amnistía. Pero no dice a qué se deben tales efectos. Si a la derogación retroactiva de la norma o a la anulación de ella con arrasamiento de los derechos adquiridos. Estas soluciones son inaceptables conforme el Derecho Internacional que abreva en los principios generales de los derechos nacionales. Lo que sí es aceptable es sostener que lo que procede es una interpretación distinta de las leyes de no castigo y los indultos. Una interpretación que no lleve necesariamente a la derogación de la norma que incorporó a la normativa argentina la Convención Interamericana de DDHH y a la eliminación de ésta del sistema jurídico argentino.

En efecto. La incorporación de la Convención Interamericana de DDHH al derecho argentino fue en 1984.

Las leyes de no castigo fueron de poco tiempo posteriores. Si se entiende que las leyes llamadas de obediencia debida y punto final extinguen los delitos de lesa humanidad, son normas de igual rango y de contenido contrario a la Convención Interamericana de DDHH ya citada. Por lo tanto la CIDH habría sido derogada tácitamente por las leyes de punto final y obediencia debida.

Con posterioridad a estas leyes, en 1994, se "constitucionalizó" en Argentina a los Tratados internacionales de DDHH. Y esta constitucionalización no es retroactiva in malam partem, por lo que de ser las leyes de obediencia debida y punto final contrarias a la CIDH habrían derogado tácitamente a ésta (normas de igual jerarquía y de contenido contrario, la posterior deroga a la anterior). Como nadie sostiene que en Argentina no rija la CIDH es forzoso concluir que las leyes multicitadas y los indultos tienen, bien interpretados, un contenido compatible con la CIDH: han suspendido la acción penal y la prescripción. Porque no pueden haber contradicciones entre dos normas de un mismo orden jurídico.

13

COMIENZO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

O. López Goldaracena ob. cit.

En pp. 95 señala la Comisión Interamericana de DDHH que la ley 15848 tuvo el efecto buscado de clausurar todos los juicios criminales por pasadas violaciones de DDHH y que con ello se cerró toda posibilidad jurídica de una investigación judicial seria e imparcial destinada a comprobar los delitos denunciados e identificar a sus autores, cómplices y encubridores.

En pp. 46 establece el autor que la desaparición forzada es un delito que muchas veces es preámbulo de la muerte de la persona. Que si la desaparición termina en muerte, hecho que deberá esclarecerse, estaríamos ante un crimen mayor que el homicidio, dadas las circunstancias que lo rodearon. Mientras tanto, la persona desaparecida se presume con vida. En pp. 78 dice el autor que no podría invocarse la prescripción de delitos de desaparición forzada porque se trata de un delito permanente que se sigue cometiendo hasta que la víctima no aparezca.

En "Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…" Kai Ambos y otros, Konrad – Adenauer 2006 se dice en pp. 550 que: "…Además, con frecuencia ocurrirá para los delitos de la CPI que en los Estados llamados en primer lugar a la persecución penal (Estado del lugar de comisión, patria del autor), la persecución es inhibida durante largo tiempo por falta de una voluntad de persecución estatal realizable fácticamente (vid # 78 párrafo 1 nº 2 CP); parece justificada una supresión general de los plazos de prescripción para poder perseguir en estos casos los crímenes de los # 6 a 12 CPI también tras largo tiempo (Motivos del proyecto de Código Penal Internacional Alemán).

Y en pp. 439 en el informe sobre Uruguay dice P. Galain que respecto al delito de desaparición forzada de personas existe una corriente que lo considera un delito continuado en el tiempo e imprescriptible.

En "Revista de Ciencias Penales" Nº 3-1997, Carlos Álvarez, Montevideo 1997, en "De la estructura jurídica de la represión y de la superación del pasado en Argentina por el derecho penal. Un comentario desde el punto de vista jurídico", Kai Ambos. En pp. 29 el autor dice que muchos casos de "imperdonables" violaciones a los derechos humanos ponen en claro de qué modo la impunidad fáctica de los años de dictadura argentina derivó en una impunidad legalizada, bajo los gobiernos democráticos. Que lo que no crearon las leyes de impunidad formales de la era Alfonsín, a saber: la absolución de militares rectores y principales responsables, fue alcanzado por los numerosos decretos del Presidente Menem, de indulto a los militares y policías aun no amnistiados. Que esta praxis de amplia legislación de impunidad, incompatible con los deberes de persecución y punición derivados del Derecho Internacional (aquí el autor trae a colación la doctrina de Kokott que se explaya sobre las violaciones que hizo Argentina en este sentido, del Derecho Internacional) condujo a que la justicia militar- por lo demás, un factor esencial de impunidad- pudiera satisfacerse con una dilación de los procesos y que sólo raramente tuviera que expresarse sobre los contenidos. Que por lo demás operaron mecanismos fácticos de impunidad porque lo militar interviene directa o indirectamente, a través del Ejecutivo, en las causas en trámite. La justicia civil no sólo ve la presión militar sino que también presupone influencias políticas. Que esto se pone de manifiesto en la designación de cuatro jueces adicionales en la Corte Suprema de Justicia por parte del Presidente Menem, en el año 1989. Que a este respecto estaba en juego para el Presidente, preferentemente, instalar jueces que le agradaran a él, y el asegurar la constitucionalidad de los indultos. Agrega Ambos que en aquel contexto, los reproches de las organizaciones de derechos humanos de que la impunidad había sido enraizada en el sistema judicial reciben una significación actual. Y destaca Ambos que la falta de independencia de la justicia representa así un presupuesto esencial de la impunidad.

Por fin Ambos dice aprobar el mensaje del General Martín Balza en el sentido de que nadie está obligado a ejecutar una orden inmoral o ilegal y de que impartir o ejecutar tales órdenes debe ser sancionado. Balza exhortó a colaborar en la búsqueda de los desaparecidos. Ambos dice que esto se corresponde con los postulados del Derecho Internacional. Un mero obrar por órdenes en los delitos que están en consideración ya no puede ser reconocido como causa de exclusión de la pena. A lo sumo podría funcionar como atenuante, pp. 30.

En: "Revista de Ciencias Penales" Nº 4-1998, Carlos Álvarez, Montevideo, abril de 1999, en: "Posibilidad de persecución penal por delitos de desaparición a pesar de la existencia de normas de impunidad", Kai Ambos. En pp. 44 el autor describe las leyes de punto final y obediencia debida. La primera ley es una ley de Amnistía y la segunda tiene los efectos de una autoamnistía fáctica, pp. 45. Dice Ambos que puede partirse de la validez de esas leyes y que su posterior derogación en mayo de 1998 no produce efectos retroactivos en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal menos benigna. En cuanto a si estas leyes de impunidad en Argentina impiden la persecución penal en Alemania dice Ambos lo que sigue. Que la jurisprudencia ha sostenido que sólo se requiere que la conducta cometida en el extranjero esté tipificada allí más allá de la existencia de normas de exclusión de la pena, pp. 46,47. Que la doctrina acompaña este parecer de la jurisprudencia alemana. Señala que las leyes argentinas no pueden afectar la competencia penal de otro país. Que esas leyes argentinas sólo tienen virtualidad en Argentina. Destaca que las leyes argentinas citadas no pueden tampoco oponerse a la jurisdicción alemana porque son contrarias al Derecho Penal Internacional Público, pp. 47,48. Los órganos de justicia alemanes no tienen porqué respetar normas que afectan el Derecho Internacional. El Derecho Internacional obliga al castigo de los atentados contra los derechos humanos. El derecho interno de no sancionar ciertos delitos termina, en principio, allí donde se opone a los deberes de persecución y castigo del Derecho Público Internacional. La obligación de persecución puede provenir de textos escritos. Por ejemplo de la Convención Interamericana de DDHH ratificada por Argentina. También del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Porque si bien estos textos no contienen expresa obligación de persecución y sanción, ésta se puede deducir de la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos de la Convención y el derecho a un recurso efectivo. En ese sentido lo sostuvo la Corte Interamericana en el caso Velásquez Rodríguez en fallo de 1988, pp. 48. Igualmente se ha expresado la Comisión Interamericana de DDHH y en esto está conforme la doctrina mayoritaria, dice Ambos, pp. 49. Agrega Ambos que la obligación de persecución penal puede provenir del Derecho Internacional Público consuetudinario en el sentido del art. 38 inc 1 b) del Estatuto del Tribunal Internacional de La Haya. El Derecho Internacional Público prohíbe sin ningún lugar a dudas la desaparición de personas. No obstante, constituye otra cuestión determinar si de tales prohibiciones se pueden deducir obligaciones estatales de sanción en caso de violaciones. El derecho consuetudinario se forma por la práctica estatal sólida y la convicción de que existe un compromiso legal vinculante. La práctica estatal es fundamental. Entonces apenas se puede hablar de obligación de sanción del Derecho Internacional Público consuetudinario, dice Ambos, considerando la impunidad de las violaciones de derechos humanos a nivel mundial.

De manera más convincente, sigue Ambos, una obligación de sanción penal puede basarse en los principios generales del derecho, recogidos por el Estatuto de La Haya. Son los principios reconocidos por los derechos de las naciones civilizadas. Y los principios desarrollados por las entidades internacionales. Es posible identificar el principio de castigo de graves violaciones de derechos humanos, entre ellas la desaparición. Que es por otra parte una violación del Derecho Internacional consuetudinario y un delito de lesa humanidad.

Agrega Ambos que las leyes argentinas de impunidad son contrarias al Derecho Internacional porque éste sólo admite amnistías para casos de conflictos internos en el sentido del Derecho Internacional Humanitario (Protocolo Adicional de Ginebra II). La ley de obediencia debida, dice Ambos, se corresponde con una autoamnistía, en sus efectos.

Sigue diciendo el autor que en el Derecho Internacional Público Penal, desde la jurisprudencia de Nüremberg, son suficientes los principios no escritos pero reconocidos por el Derecho Consuetudinario, basta la penalidad en el momento de la perpetración conforme los principios generales del Derecho Internacional. Señala que el Tribunal Federal Constitucional alemán dice que la formalidad estricta de la prohibición de retroactividad debe pasar a un segundo plano por razones de justicia para facilitar la persecución y sanción penal de la criminalidad estatal y gubernamental grave. Si esto es válido para los disparos mortales en el muro de Berlín más debe serlo para la desaparición, que es más grave.

Concluye Ambos que las leyes de impunidad argentina son irrelevantes para el ordenamiento alemán porque son ilegales desde el ángulo del Derecho Internacional.

Conclusiones parciales del despacho.

Nuevamente se releva la doctrina que sostiene la permanencia de la consumación de los delitos de privación de libertad. Como se vio tal doctrina fue admitida por la jurisprudencia comparada en los más elevados niveles. Se recordaba el caso de Bolivia, supra. Este es un elemento que lleva a no dar por consumada la prescripción de los delitos motivantes, a los efectos de este trámite de extradición y sin perjuicio de una discusión que seguramente se dará con ardor en el requerido. De prosperar la extradición. El dicente no entra en la crítica exhaustiva de esta doctrina tan controvertible porque basará su decisión de conceder las extradiciones en la inoperancia de las leyes de impunidad para hacer correr la prescripción.

En la exposición de motivos del Código Penal Internacional alemán se reproducen los argumentos por los cuales el despacho entiende que los 15 años de prescripción establecidos por la normativa nacional argentina (de la cual hacen caudal las defensas) no han corrido en su totalidad a la fecha de inicio de los procedimientos, año 1999: inexistencia de capacidad o voluntad de enjuiciar los delitos de lesa humanidad. Esto lleva, se sostiene, a postular que no han corrido los plazos de prescripción. Y que por ello se pueden perseguir esos delitos de lesa humanidad tras largo tiempo. El despacho acompaña este razonamiento alemán. También esbozado por JL Guzmán.

El multicitado K. Ambos sostiene que las leyes de punto final y obediencia debida así como los indultos argentinos son contrarios a Derecho Internacional. Parece argumentar que no se contraría un pretendido Derecho Consuetudinario, inexistente a la luz de la práctica estatal extendida de la impunidad de los delitos de lesa humanidad. Y con este parecer está de acuerdo este despacho. Dice Ambos que se contrarían sí, los principios generales de los derechos de las naciones, que son fuente del Derecho Internacional Público. Dice que estas disposiciones violan los documentos internacionales que Argentina ha ratificado, Convención Interamericana de DDHH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que esto ha sido recalcado por la jurisprudencia internacional regional (Corte y Comisión Interamericanas de DDHH). Que por todo esto Alemania puede no hacer caso de estas leyes y perseguir estos crímenes ocurridos en Argentina. Recalca el autor la falta de autonomía de la justicia argentina de los años posteriores a la dictadura y señala los mecanismos de presión que sobre esa justicia ejercían los segmentos militares y políticos al más alto nivel.

Y bien, en base a todos esos argumentos del internacionalista que se está citando, cree el despacho que lo correcto es acompañar lo que se dice en la exposición de motivos del Código Penal Internacional alemán: el lapso de prescripción no ha corrido en su totalidad. Dicho esto en este ámbito de decisión y sin perjuicio de que se discuta eventualmente en el requirente.

Es compartible lo que se afirma en relación a la posibilidad de partir de la base de la validez de las leyes de impunidad. Pero el efecto que se les adjudica y que se protege con el principio de irretroactividad no es aceptable. No es aceptable el efecto que se les pretende atribuir de obturar la persecución y castigo en el ámbito nacional argentino. Porque tal afirmación contraría la lógica sistemática. Si el Derecho Internacional existe como tal, si una de las formas de obligarse por el Derecho Internacional es la de suscribir Tratados, si éstos tienen que cumplirse "pacta sunt servanda" ("Curso de Derecho Internacional Público" Jiménez de Aréchaga y otros, Tomo I, FCU pp. 159) y si tienen que aplicarse de buena fe, si ratificados por un derecho interno no sólo integran el Derecho Internacional (por lo cual otro Estado puede ejercer el cumplimiento de él, en este caso el castigo de crímenes de lesa humanidad) sino el nacional y obligan al Estado ratificante de esa guisa, se incorporan al derecho interno, si en adelante son uno de los elementos para realizar las interpretaciones lógico sistemáticas nacionales, no es correcto decir que las normas de impunidad son normas que tienen el alcance que se les quiere dar. Y si los principios generales del Derecho Internacional determinan erga omnes que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser dejados impunes, entonces las leyes de obediencia debida y punto final no pueden tener validez en el ordenamiento jurídico argentino. Porque los ordenamientos nacionales se ven obligados por el Derecho Internacional. Sostener lo contrario sería decir que el llamado Derecho Internacional no es en verdad una rama jurídica. Entonces es menester dar a esas normas una interpretación que las conserve como expresiones del legislador. O declarar su invalidez, su inoperancia.

Veamos.

Los Tratados Internacionales de que se viene haciendo caudal son anteriores en tiempo a las leyes argentinas de impunidad de crímenes de lesa humanidad. Y son anteriores a los indultos argentinos. Estos Tratados han sido ratificados por Argentina antes de dictarse las leyes y los indultos de referencia.

Si estuviéramos ante normas de igual categoría y de igual contenido se aplicaría el principio de que la norma posterior en el tiempo deroga a la anterior. Por lo que los textos internacionales de que se habla ya no estarían vigentes para Argentina. Habrían sido derogados para el sistema jurídico argentino. Y las leyes de punto final, obediencia debida e indultos serían válidos.

Como nadie sostiene que en el derecho interno argentino aquellas normas de fuente internacional hayan sido abrogadas, derogadas o anuladas, las leyes de punto final y las otras referidas no tienen el alcance que se les pretende dar.

Sólo produjeron una suspensión de la actividad punitiva del Estado y una interrupción o suspensión de los plazos de prescripción.

Si no se llega a esta conclusión será arduo tratar de sostener lo siguiente.

Primero, que en el sistema jurídico argentino rigen dos normas, o rigieron al mismo tiempo dos normas: una de castigo de los crímenes de lesa humanidad y otra de no castigo.

Segundo, que ambas normas convivieron.

Tercero que, como corolario, en Argentina rigió la norma A y al mismo tiempo la norma NO A.

Desde un punto de vista lógico esto es inaceptable.

Nuevamente hay que hacer notar la presencia de decisiones jurisdiccionales del más alto nivel en contra de la impunidad de estos crímenes: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, citada por Ambos en las líneas antecedentes. Esta jurisprudencia del mayor nivel da cuenta de unos principios que subyacen y que impiden el no juzgamiento de ciertas conductas en el presente estadio de la humanidad.

Si decimos con Kai Ambos que las normas de impunidad son contrarias a los principios generales del Derecho Internacional, debemos concluir en contra de lo que el propio Ambos dice. En este caso las leyes de no castigo no son válidas, son nulas. Y esto por razones sistemáticas. Porque el Derecho Internacional y los derechos nacionales forman un sistema jurídico. El sistema jurídico mundial. Y las normas de este sistema jurídico mundial no pueden contradecirse entre sí. Por las expuestas razones sistemáticas. Responde a este argumento que se puede intuir, cree el despacho, la norma de la Convención de ONU sobre el derecho de los Tratados que dice que los Estados nacionales no pueden desconocer el Derecho Internacional basándose en normas internas.

14

COMIENZO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

JURISPRUDENCIA.

O. López Godaracena, ob cit. supra.

En pp. 113 se colaciona jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, caso "Hermanas Serrano Cruz" donde se establece: "A partir de las anteriores consideraciones, este tribunal estima que no hay duda de que la desaparición forzada de personas se trata de un delito continuado que constituye una forma compleja de violación de derechos humanos, que ya en la década del setenta era analizado como tal en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La desaparición forzada significa un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios esenciales en que se fundamenta el sistema interamericano y la propia Convención Interamericana…".

En pp. 126, en uno de los votos en el caso Simón, se establece que cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad es amplio pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. En otro voto en el mismo caso, en pp. 124 y 125 se establece que estas leyes de amnistía son contrarias a los fallos jurisprudenciales internacionales y a textos internacionales por lo que se impone restarles todo valor en cuanto a cualquier obstáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y avance regular de los procesos por crímenes de lesa humanidad. En pp. 118 se dice concordantemente: "…la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de los hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Sostiénese aquí que el Estado argentino debe sujetarse a la jurisdicción interamericana. En pp. 109 la Corte Interamericana de DDHH en el caso Barrios Altos sostiene la no validez de las leyes de amnistía y disposiciones de prescripción en tanto contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos desde que pueden impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los DDHH.

"Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…" Kai Ambos y otros, Konrad – Adenauer 2006.

Pp. 379, informe sobre Perú. Tribunal Constitucional, sentencia de 9 de diciembre de 2004. Dijo lo siguiente: "…Sin embargo, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad respecto a la naturaleza permanente del delito de desaparición forzada de personas. En efecto…éste Tribunal señaló expresamente que no se vulnera la garantía de la lex previa derivada del principio de legalidad penal, en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el hecho de que la figura típica de desaparición forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables" (existió una derogación del tipo penal y una posterior reinstauración de él). El Tribunal Constitucional se basó además en las obligaciones de persecución que nacen de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. Pp. 380. Agrega el Tribunal que el delito de desaparición forzada ha sido desde siempre considerado un delito de Lesa humanidad y que esto se consagró en el Estatuto de la CPI. Se trata de un delito de lesa humanidad cuya necesidad de esclarecimiento no puede ser equiparada a la de un delito común dada su extrema gravedad, pp. 381.

Conclusiones provisorias y parciales del despacho.

Es de destaque lo sostenido en el caso Simón por la Suprema Corte de la Nación argentina. Argentina, dice, debe avenirse a los fallos del sistema jurisdiccional interamericano. En esta sentencia parece potenciarse el papel de la jurisprudencia como fuente de derecho. Hay que señalar que la jurisprudencia internacional no es fuente formal de derecho. No rige el stare decisis ("Curso de Derecho Internacional Público" citado pp. 81 y sts.). En el caso Simón parece decirse que sí existe tal stare decisis. Pero tal vez, habiéndose encontrado la decisión, no se encontró el argumento adecuado. La importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH no es su obligatoriedad, es que ha destacado la incompatibilidad entre la Convención interamericana de DDHH y los efectos irreversibles de no persecución otorgados a las leyes de punto final y obediencia debida e indultos.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH se afirma en dos conceptos. En el carácter "continuado" del delito de desaparición forzosa. Y en la no aplicabilidad a él de normas de prescripción.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú se afirma en que la desaparición forzada de personas es un "delito permanente".

Si recordamos el fallo del Tribunal Constitucional de Bolivia sosteniendo que el delito de desaparición forzada de personas es "permanente" ("Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España". Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional – Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006 pp. 106) tenemos ya un muestreo parcial pero importante de la más alta jurisprudencia que se aferra a uno de los mecanismos que impide la no persecución de los delitos de lesa humanidad. Se ve aquí también cómo la jurisprudencia realza ese mecanismo normativo de entender que en estos casos se aplica la permanencia de la consumación del delito de privación de libertad.

15

TIPO PENAL NACIONAL.

DOCTRINA.

De: "Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España". Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional – Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006.

Argentina: En el informe argentino realizado por el autor Ezequiel Malarino se establece que la ausencia de tipos específicos penales para reprimir los crímenes internacionales en el derecho interno argentino no puede ser suplida recurriendo a las figuras de crímenes internacionales tal como están previstos en las convenciones o la costumbre internacionales. Porque en el ámbito interno argentino operan las garantías del nullum crimen nulla poena sine lege praevia. El primitivismo del Derecho Penal Internacional no puede justificar un orden imperfecto en materia de garantías. Por ello en Argentina los hechos que encuadrarían en las figuras de crímenes internacionales sólo podrán ser juzgados con base a los tipos del derecho penal clásico como homicidio, lesiones leves, graves y gravísimas, aborto, privación de libertad, violación, pps. 61,62.

Bolivia: Elizabeth Santalla informa lo que sigue:

El art. 138 del CP establece el tipo de genocidio.

Ningún tipo penal nacional abarca la conducta del crimen contra la humanidad en forma específica. Las conductas podrían ser perseguidas a través de los tipos penales de criminalidad cotidiana, pps. 87, 88, 89.

Brasil: De Figueiredo Steiner, Righi, Rocha, Dal Maso informan:

El crimen de genocidio está establecido en tres diferentes dispositivos de la legislación interna penal brasileña: ley 2889/56; art. 208 CPM; arts. 401 y 402 del CPM, pps. 121,122. No existe una tipificación interna de los crímenes contra la humanidad. Las figuras internas más cercanas son las de los delitos de tortura y racismo, abuso de autoridad. Los tipos nacionales se refieren a conductas individuales y no se confunden con las figuras del Estatuto de Roma de la CPI que trata de crímenes cometidos de forma sistemática. La única fuente admitida por el ordenamiento jurídico nacional es la ley en sentido estricto con la salvedad de la incorporación de la normativa internacional para integración e interpretación de los tipos penales ya previstos por la ley, pps. 121 a 127.

Chile: informe de José Luis Guzmán Dalbora:

En cuanto al delito de genocidio no existe un tipo nacional. No se ha hecho la adecuación de la legislación interna, imprescindible para poder perseguir y sancionar semejantes actos. No se reconoce en Chile la posibilidad de que un crimen internacional surja directamente del derecho supraestatal, convencional o consuetudinario. La protección de los derechos humanos fundamentales establecida en Tratados adquiere el rango constitucional desde su ratificación pero todo delito requiere, por mandato constitucional, una lex scripta. La legislación o costumbre internacionales no tienen validez para dar vida a ninguna infracción penal. Esto vale para las reglas especiales que contempla el Derecho Internacional sobre tales crímenes. Los actos de genocidio pueden ser castigados en Chile por la tipificación que la legislación interna consulta: asesinato, secuestro, lesiones.

Sin embargo estos mecanismos tienen deficiencias. Como que las penas de los tipos nacionales pueden resultar inadecuadas para los crímenes internacionales. Efecto de esto fue la negativa de extradición de Chile a Alemania de un criminal de guerra nazi con el argumento de que los delitos habían prescripto conforme el derecho del Estado requerido. En este caso tuvimos la clamorosa impunidad de un nazi permitida por los defectos de la legislación interna así como por la manera rutinaria y burocrática con que el Supremo Tribunal abordó la cuestión del carácter imprescriptible del genocidio en el Derecho Internacional.

En cuanto a los crímenes contra la humanidad tienen un tipo nacional en los arts. 150A y 150B CP. Pero la tipificación es defectuosa de modo que no pueden, en definitiva, considerarse una consagración típica nacional del crimen de lesa humanidad, pps. 165 a 170.

Colombia: Alejandro Aponte, pps. 207 y sts..

El art. 101 del nuevo Código Penal colombiano establece como tipo nacional el genocidio.

En cuanto a los delitos de lesa humanidad no existe un tipo nacional que tenga ese nomen juris, pero existen conductas típicas nacionales que pueden ser ubicadas en el contexto general de núcleo duro de derechos humanos: desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado. Estas figuras típicas nacionales no obstante se refieren a acciones individuales (no se recoge en ellas el elemento contextual).

Por ejemplo el art. 165 tipifica la desaparición forzada. "El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola al amparo de la ley, incurrirá en prisión de 20 a 30 años, multa de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y de interdicción de derechos y funciones públicas de 10 a 20 años". Se prevé la agravación de la conducta si se produce la muerte de la persona.

Costa Rica: Paul Hernández Balmaceda, pps. 265 y sts.

El genocidio tiene un tipo nacional. El del art. 375 CP.

En cuanto a los crímenes de lesa humanidad, la legislación nacional también los tipifica. La normativa nacional hace una remisión a los instrumentos de derechos humanos y al Estatuto de Roma para completar el tipo objetivo. Es el art. 379 del CP. Como existe esta remisión a la normativa internacional se plantea el problema de si se vulnera el principio de tipicidad. Se resuelve sosteniendo que no se viola el principio de legalidad ni el de tipicidad. Porque una norma de jerarquía impone la descripción de las conductas y porque tal extremo constituye una garantía de seguridad jurídica para el hombre.

El Salvador: Nelson Vaquerano, Jaime Martínez. Pps. 307 y sts.

El art. 361 del CP contiene un tipo penal nacional cuyo nomen juris es genocidio. Es un tipo parecido al del Estatuto de Roma. Con variantes. La Convención para la Prevención y Castigo del Genocidio es ley en la República pero el castigo es en base al tipo nacional del art. 361 ya mencionado.

En cuanto al delito de lesa humanidad no existe un tipo nacional que tenga como elemento el ataque generalizado y sistemático a poblaciones civiles, como en el Estatuto de Roma. Existe sí un capítulo en el CP denominado "Crímenes contra la humanidad". Podría abarcarse cada una de las acciones descriptas en el tipo penal internacional, del Estatuto de Roma, pero como parte de los delitos cometidos por la "criminalidad cotidiana", con la imprecisión y problemas de adaptación consiguientes. Existe un gran déficit en cuanto a la persecución nacional de crímenes internacionales.

España: Alicia Gil Gil, pps. 336 y sts.

Existe tipicidad nacional del delito de genocidio. Es el art. 607 del CP español. Las penas asignadas al delito de genocidio se derivan de la técnica legislativa empleada en la tipificación nacional del genocidio consistente en la desmembración de las modalidades genocidas reconocidas en la Convención sobre represión del genocidio y su traducción a figuras comunes del CP español.

En cuanto a los crímenes contra la humanidad no tienen en el derecho penal español un tipo penal. Además, en el orden positivo español rige el principio de legalidad para el establecimiento de figuras delictivas y de penas, con reserva de la ley orgánica para aquellas materias que afecten derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que no es posible aplicar directamente el Derecho Penal Consuetudinario ni el Tratado por el que se aprueba el Estatuto de la CPI. Y tampoco la ley orgánica 6/2000 de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la CPI pues a pesar de que esta cumpliría con el requisito de la legalidad en cuanto al establecimiento de figuras delictivas, no contiene sanciones. Por ello, hasta que se produzca la modificación del CP con la tipificación y sanción expresa de los crímenes de lesa humanidad como tales, la única forma de castigar las conductas constitutivas de éstos es acudir a las figuras de los delitos comunes. Atento a la gravedad del injusto en los delitos de lesa humanidad, las sanciones previstas para los tipos nacionales con los cuales se remeda la falta de tipo nacional específico, son consideradas por la doctrina como insuficientes.

México: Elia Patricia Neri Guajardo, pps. 406 y sts.

México ratificó el 22 de julio de 1952 la Convención sobre el genocidio, que entró en vigor el 22 de octubre de 1952. El tipo penal de genocidio fue incluido en el CP Federal, art. 149 bis, vigente desde el 23 de enero de 1967.

En cuanto a los delitos de lesa humanidad, tal como están tipificados por el Estatuto de la CPI, con el elemento de contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, no encuentra como reflejo un tipo penal nacional mexicano, un tipo penal en el derecho penal mexicano. En consecuencia, la única posibilidad de perseguir estos hechos como crímenes internacionales es que alguna figura de las que integran este crimen según el Estatuto de la CPI pudiera ser invocada a efectos de exigir una responsabilidad de Estado por incumplimiento de obligaciones internacionalmente incumplidas.

El art. 365 del CPF establece el tipo nacional de esclavitud, si bien establece penas demasiado benignas para afrontar la gravedad de los delitos de lesa humanidad.

A pesar de que el derecho penal mexicano permite la tipificación de conductas prohibidas por la vía convencional, si éstas no son integradas al derecho penal interno con su correspondiente sanción, la persona que llegase a realizar tales conductas no podría ser acreedora de la imposición de una pena, a menos que se violara el principio de nullum crime nulla poena sine lege.

Son delitos federales los previstos en las leyes federales y en los Tratados internacionales. La tipificación de conductas prohibidas a través de las normas convencionales es perfectamente posible pero el problema surge cuando una autoridad judicial deba aplicar una pena por una conducta tipificada por una norma internacional. Por virtud del art. 52 del Código Penal Federal mexicano, si las conductas típicas internacionales no se traducen en tipos penales nacionales con la previsión de una pena, no podrán ser consideradas delitos.

Las conductas incluidas en el art. 7º del Estatuto de la CPI pueden ser penadas en México por aplicación de la normativa interna mexicana. Los tipos nacionales de asesinato, tortura, violación, desaparición forzada de personas (CPF art. 215 a-d).

Perú: Dino Carlos Caro Coria, pps. 448 y sts.

El delito de genocidio tiene un tipo nacional. Es el art. 319 del CP. Incluye los ataques a grupos sociales. Amplitud que no está ni en la Convención sobre genocidio ni en el Estatuto de Roma. Que en base a este concepto amplio de grupo social, el Juez Garzón solicitó la extradición del Gral Pinochet. Hasta la reforma legislativa de 1991 en Perú no se tomaron en cuenta los dictados de la Convención sobre el genocidio, que ya regía desde 1960. El crimen de genocidio fue incorporado recién en 1991 al CP, momento en el cual se determinó una pena contra los que incurrieran en ese delito. La regulación vigente con tipo nacional debe interpretarse conforme la regulación internacional descripta en la Convención contra el genocidio, como se dijo, vigente para Perú porque Perú la ratificó. Pp. 451.

En cuanto a los delitos contra la humanidad, el tipo internacional del art. 7º del Estatuto de la CPI no tiene correlato en el derecho peruano. Sólo cabría acudir a los tipos nacionales de la tortura, discriminación, homicidio, asesinato, lesiones, coacción, secuestro, detenciones ilegales, abusos sexuales.

Venezuela: Juan Luis Modolell González, pps. 535 y sts.

El delito de genocidio no tiene un tipo nacional en Venezuela por lo cual los supuestos especificados en los literales a y b del art. 6º del Estatuto de la CPI sólo podrían castigarse por los tipos de homicidio calificado (art. 408 del CP) y lesiones. Habría que aplicar, en otros órdenes de ideas, los delitos contra la libertad, establecidos en el CP de Venezuela. Venezuela ratificó en 1960 la Convención contra el genocidio. Venezuela incumplió el deber que surge de la Convención de establecer sanciones penales eficaces para castigar a los culpables.

En cuanto a los crímenes contra la humanidad no existe un tipo nacional venezolano y los tipos internos no coinciden con los caracteres del tipo del Estatuto de la CPI. Los tipos penales nacionales a aplicar serían los de asesinato, delitos contra la salubridad pública, reducción a la esclavitud, privación ilegítima de libertad, violación, desaparición forzada de personas.

Respecto específicamente del delito de desaparición forzada de personas, establece el CP de Venezuela, art. 181-A (reforma del 20 de octubre de 2000): "La autoridad pública sea civil o militar, o cualquier persona al servicio del Estado que ilegítimamente prive de su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o dar información sobre el destino o la situación de la persona desaparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, será castigado con pena de quince a veinticinco años de presidio….El delito establecido en este artículo se considerará continuado mientras no se establezca el destino o ubicación de la víctima….La acción penal derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluidos el indulto y la amnistía.

Señalan los autores que se confunde delito continuado con delito permanente. En estos casos estamos ante delitos cuya consumación se prolonga por voluntad del autor.

Uruguay: Dr. José Luis González González, pps. 496 y sts.

El delito de genocidio no tiene un tipo nacional. Aun considerando que parte de la doctrina sostiene que los tratados ratificados por el Parlamento son self executing y deben aplicarse directamente como cualquier norma interna (Uruguay ratificó la Convención sobre delito de genocidio) también es cierto que por el principio de legalidad se requiere lex scripta y stricta. De modo que la aprobación legislativa del Tratado, per se, no resulta suficiente si el injusto previsto en la Convención no figura como delito también en el CP ordinario. Habrá que ir, pues, a los tipos nacionales. Como el homicidio, lesiones personales, aborto, etc. Sin perjuicio de los problemas que la pena planteará. Porque la pena de los delitos nacionales puede ser insuficiente claramente para afrontar los crímenes internacionales.

No existe tipo nacional que describa los crímenes de lesa humanidad. Es menester ir a los tipos nacionales. Homicidio, privación de libertad, etc. En cuanto a la tortura, si bien Uruguay ratificó la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, por ley de 1992, no creó el correspondiente tipo penal nacional. El tipo penal nacional aplicable sería el del art. 286 CP, abuso de autoridad contra los detenidos. Uruguay también ratificó la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, por ley de diciembre de 1995, pero no legisló en el derecho interno la correspondiente figura penal. Se tendría que recurrir a los tipos nacionales de la reducción a la esclavitud o la privación de libertad, violación.

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS.

En un artículo doctrinario de la biblioteca virtual de jurisprudencia penal Pionero & Bustillos, escrito por Carmelo Borrego, que se titula "Consideraciones sobre el principio de jurisdicción universal y la sentencia del Tribunal Constitucional Español (caso Rigoberta Menchú y otros)", que este despacho encontró por el buscador de Google por las palabras asamblea general de ONU, castigo de los crímenes de lesa humanidad, resolución de diciembre de 1973, se pueden leer las líneas que se resumen a continuación. "Lo que postula la legitimidad que tiene todo Estado de impulsar la persecución penal en delitos como el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, independientemente de la nacionalidad de los autores o con prescindencia del lugar de comisión del delito, incluso opera tal legitimidad cuando en el lugar de la comisión del delito o territorio de otro Estado no hubiere tipicidad penal, es decir se sobrepasa la regla del principio de legalidad, estricta, cierta, escrita y ex ante. Asunto discutible y criticado abiertamente por la doctrina penal pero que ha adquirido presencia como acontecimiento del llamado Derecho Consuetudinario a través del principio del Ius Cogens. Ese juzgamiento también es posible ante la falta de una jurisdicción; los casos de Ruanda-Burundí y la ex Yugoslavia dieron paso a esas consideraciones. Amén de otros Tribunales mixtos como el de Timor Oriental y Camboya", pág. 4ª. Y más adelante sigue diciendo el autor que la ONU en su resolución de 3 de diciembre de 1973, Nº 3040, estableció reglas sobre identificación, detención, extradición y castigo de culpables de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra. Y más abajo sigue diciendo el artículo digital que la historia contemporánea proveniente de las guerras mundiales, dio paso a la constitución de una instancia penal internacional, dadas las violaciones graves en contra de los derechos humanos, pero de una manera poco ortodoxa y contraria a los lineamientos del derecho penal y que a pesar de la crítica sostenida, la censura ha quedado encubierta bajo el presupuesto del buen propósito, de las buenas intenciones. Más adelante dice que el Tribunal Constitucional español partió de lo establecido por el Convenio Internacional sobre el genocidio y emprendió un análisis a partir de lo contemplado en el art. VI que puntualiza que los signatarios se obligan a perseguir el delito de genocidio y juzgar a los autores por la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se cometió o en su defecto ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquella de las partes contratantes que haya reconocido su jurisdicción, 6ª página. Más adelante agrega que si bien el Estatuto de la Corte Penal Internacional de Roma establece que se aplica sólo a los delitos cometidos después de su entrada en vigor, existe la posibilidad en base al art. 12.3 de que el Estado donde se originó el genocidio reconozca y valide la jurisdicción de la Corte Penal para enjuiciar aquellos actos antijurídicos cometidos antes de la vigencia del Estatuto (art. VI de la Convención contra el genocidio ya citada antes), lo que haría posible que por esa instancia internacional se pudiera juzgar a los autores de genocidio, pág. 7ª. En la página 8ª dice el autor que se ha debido brindar la oportunidad a la Corte Penal Internacional para que rompa su chaqueta de fuerza atribucional y temporal para que en razón de la imprescriptibilidad del delito de genocidio se declarase competente para conocer en los hechos. Para impulsar una justicia en un ambiente más acorde con las expectativas y necesidades del mundo actual contra la violencia y la impunidad. Pudiendo intervenir la Corte Penal Internacional como Corte competente respecto de aquellas partes contratantes que han reconocido su jurisdicción.

Por fin, en la pág 8ª sostiene, en referencia al caso concreto de Venezuela que en este país no se han dictado leyes que establezcan el tipo penal de genocidio o delito de lesa humanidad. Que por esto el genocidio o delito de lesa humanidad no es punible en Venezuela. Salvo por las conductas punibles residuales que puedan coincidir con la legislación internacional.

Conclusiones parciales y provisorias del despacho.

Se van reafirmando ciertas ideas. No se puede aplicar el tipo internacional primitivo, insuficientemente descriptivo. Muchas veces carente de pena y tantas veces remitente al derecho penal nacional. El tipo a aplicar será el nacional.

En los sistemas penales nacionales rige el principio nullum crimen sine lege. De modo que por él nos basaremos en los tipos penales nacionales. En esta etapa de la evolución del Derecho Penal Internacional no se admite otra solución. El recurso a un tipo penal consuetudinario o basado en principios generales no es aceptable. Y en este punto el despacho se aparta de las opiniones que transitan ese camino. Al contrario, el principio nullum crimen sine lege scripta y stricta es un principio de todas las naciones por lo cual es un principio general del Derecho Internacional.

Sin perjuicio de lo dicho, se admite por la doctrina el ingreso de normativa internacional al derecho nacional a los efectos de una correcta interpretación de éste último. Esto no significa salirnos del ámbito del derecho nacional, que en él seguimos y debemos encontrar la regulación del asunto que convoca en la especie.

Señala la doctrina que la aplicación de las normas jurídicas nacionales a los crímenes internacionales puede acarrear decisiones desagradables. Incomprendidas por el entorno social. Porque, por ejemplo, las penas nacionales no son adecuadas para contemplar la gravedad ontológica de los crímenes internacionales. Se trae a colación la negativa de la extradición de un criminal nazi acusado de delitos de lesa humanidad en base al argumento de que las penas habían prescripto en el derecho vernáculo (Chile). Se critica al Tribunal Supremo de ese país en esa decisión de la década del 60. Por haber encarado el tema burocráticamente.

En estos momentos interpretativos del decisor es probablemente cuando pueda tener utilidad el ingreso de la norma internacional al sistema nacional para hacer la interpretación de la norma nacional más acorde al tipo de reatos que se juzga. Así por ejemplo, se dice en la doctrina revistada, que en el derecho peruano la norma nacional debe interpretarse conforme la regulación internacional de genocidio estampada en la Convención contra el genocidio. Véase que el Tratado ratificado por el Estado es parte del derecho interno del ratificante. Entonces la solución se mantiene en el ámbito de las normas nacionales. Los Tratados internacionales son normas nacionales por incorporación, si se permite al despacho describirlas de ese modo en búsqueda de claridad. Estas normas nacionales por incorporación conviven con las normas nacionales comunes y determinan una interpretación lógico sistemática de éstas últimas. Y de los principios que animan tal Convención y de sus soluciones puede determinarse una especial interpretación de las normas nacionales de prescripción. En el sentido que se explicará a continuación.

Dice el art. 5 de la Convención contra el genocidio que los Estados se comprometen a adoptar sanciones penales eficaces.

Una interpretación teleológica de esta norma llevaría a no computar los plazos de prescripción en lapsos en que el Estado no ha querido o no ha podido castigar las graves conductas, mostrando paralelamente un Poder Judicial maniatado o sin voluntad de actuar. Porque de otro modo estaríamos ante normas penales neutralizadas, ineficaces.

Probablemente una interpretación más global del derecho chileno, enriquecido por sus normas nacionales por incorporación, hubiera llevado a una decisión menos escandalosa en el caso de la extradición del jerarca nazi acusado de delitos de lesa humanidad. Caso visto supra.

Si el tipo a aplicar es el nacional, la regulación de la prescripción a usar será la nacional, por coherencia sistemática. Regulación nacional compuesta por normas nacionales comunes y normas nacionales por incorporación, que ingresan al sistema vernáculo parámetros internacionales. El decisor debe aceptar las limitaciones de los instrumentos que tiene a mano. La solución del tema de la prescripción es ajena a supuestas normas de Derecho Consuetudinario o ius cogens. La solución del tema de la prescripción se encuentra en la normativa nacional. Bien que ésta puede estar integrada por contenidos internacionales conforme lo dicho antes. ¿Y porqué en el tema de la prescripción no se puede dar entrada a la normativa internacional directamente? Porque ni en el ius cogens ni en el Derecho Internacional Consuetudinario existe una norma que establezca la no prescripción de crímenes de lesa humanidad. Sin perjuicio del efecto que en el futuro pudiera lograr el Estatuto de Roma de la CPI.

16

2. PRESCRIPCIÓN.

RESOLUCIÓN 3074 (XXVIII) DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ONU, DE 3 DE DICIEMBRE DE 1973.

Nº 1: los crímenes de guerra y lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y los culpables serán castigados en caso de ser hallados culpables.

Nº 3 a 9º: los Estados cooperarán entre sí para el castigo de estos delitos. Los Estados se prestarán mutua ayuda para la detención y enjuiciamiento de los presuntos autores y su castigo; cooperarán en punto a las extradiciones que sean necesarias, información que sea necesaria o útil, no concederán asilo en contra de lo establecido antes, no tomarán medidas legislativas que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído respecto a la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o lesa humanidad; respetarán en esto los principios de la Carta ONU y Declaración sobre principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. LEY 16724.

Art. III: establece que la desaparición forzada de personas será considerada un delito continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de las víctimas.

Art. VII: la acción penal y la pena relativa a la desaparición forzada de personas no estará sujeta a prescripción. Cuando existiera una norma fundamental que se opusiera a la aplicación de lo establecido en el parágrafo anterior el período de prescripción debe ser igual al del delito más grave en la legislación interna del referido Estado parte.

DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS, ASAMBLEA GENERAL ONU, RESOLUCIÓN 47/133 DE 18 DE DICIEMBRE DE 1992.

Art. 17-1: Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. ONU. JULIO DE 1998.

En: "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" José María Gamio, Revista de Derecho de la Universidad Católica, AMF 2003.

Destaca el autor que el art. 29 del Estatuto establece la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, pp. 115.

Respecto de los Tratados internacionales revistados hay que decir que su obligatoriedad para los Estados depende de que ellos los hayan ratificado. Porque no recogen, en punto a prescripción de crímenes internacionales, normas de ius cogens o Derecho Consuetudinario, aplicables erga omnes. Esto queda claro de la propia Convención Interamericana sobre desaparición forzada cuando admite que normas fundamentales de los Estados pueden establecer la prescripción de este crimen internacional, en cuyo caso el lapso de prescripción será el más largo que contemple el sistema nacional respectivo.

Este texto también abona la tesis vista en el apartado anterior: el derecho nacional se nutre, cumplidas ciertas condiciones, de las normas internacionales. El derecho nacional referido a la prescripción puede verse alterado en virtud de esta norma internacional que se viene viendo. Se comprende fácilmente que un lapso de prescripción nacional puede verse alargado (respecto de conductas de desaparición forzada) en virtud de la ratificación de esta Convención. Pero hay que recordar que tal modificación no puede darse en forma retroactiva. Porque la retroactividad de la norma penal menos benigna no es admisible. Y en esto el despacho se aparta de las soluciones en contrario que se han visto y las que se vean infra.

En lo que dice relación con las Resoluciones de ONU habría que ver si en la elaboración y aprobación de ellas intervino la representación argentina, sin expresar oposiciones. Porque no existen detrás, normas de ius cogens o consuetudinarias a reconocer, erga omnes. Por lo menos en lo que refiere a la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. Como se sabe, estas expresiones de los órganos internacionales pueden dar lugar al nacimiento de normas consuetudinarias pero estas declaraciones aun no han tenido ese efecto.

En lo que dice relación con el carácter permanente de los delitos de desaparición forzada hasta tanto no aparezca la víctima, hemos visto que el principio normativo ha sido enarbolado por los órganos internaciones, derecho convencional internacional, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, regional. Si estamos ante una norma de ius cogens o por lo menos ante una norma de Derecho Consuetudinario es un tema de ardua resolución. Y la fecha de nacimiento de una hipotética norma de tal jerarquía es otro punto medular porque la retroactividad de ella no es aceptable. Y la mención de estos puntos es importante porque el tema incide en el instituto de la prescripción notablemente.

La normativa vista es reciente. Las decisiones jurisprudenciales revistadas son recientes también. Pareceríamos no estar ante una norma de ius cogens, es dudoso que estemos ante una norma de Derecho Consuetudinario. En todo caso parecería que la aplicación a los hechos fundantes de la petición sería de dudosa procedencia.

De todas maneras el despacho releva otros fundamentos para la concesión de la extradición.

ARGUMENTOS PARA SOSTENER QUE LA PRESCRIPCIÓN NO HA OPERADO EN LA ESPECIE.

DOCTRINA.

En: "Persecución Penal Nacional De Crímenes Internacionales en América Latina y España", Kai Ambos-Ezequiel Malarino, Instituto Max Planck-Fundación Konrad-Adenauer- Stiftung, 2003.

A fs. 68-69 el informe argentino establece que la prescripción se regirá por el art. 62 del CP, que en los casos de penas más graves lleva el lapso a los quince años. No obstante lo cual en el caso de crímenes internacionales la doctrina y la jurisprudencia reciente de la SCJN admiten recurrir a las normas de derecho penal internacional, por intermedio de la recepción del art. 118 de la Constitución de la Nación.

A fs. 290, en el informe relativo a Costa Rica se señala que los crímenes internacionales de lesa humanidad y los del Derecho Internacional Humanitario son imprescriptibles en ese derecho internacional. Sin perjuicio de que esas normas internacionales no se aplican automáticamente al derecho interno y no rigen si no se satisfacen ciertos mecanismos.

A fs. 328 se establece en el informe de El Salvador que existen disposiciones internacionales que podrían habilitar a los funcionarios a iniciar persecuciones penales en los términos señalados en el inciso segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el informe de Venezuela surge que la Constitución venezolana establece en el art. 29 la imprescriptibilidad de las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra, pp. 559.

En el informe de Perú, pp. 479 llamada 105 se colaciona la opinión de María del Carmen Márquez Carrasco que sostiene que el Estatuto de la CPI en punto a la imprescriptibilidad tiene efecto retroactivo en la medida que tiende a abolir cualquier prescripción que intervenga en virtud de una ley o de cualquier otra norma. Sin embargo discrepa con ella el informante Dino Carlos Caro Coria diciendo que la prescripción es un instituto sustancial y que no se aplica la retroactividad salvo que sea in bonam partem.

Cabe ir confirmando ciertas conclusiones parciales adelantadas. La prescripción se rige por el derecho nacional. Pero el derecho nacional se puede nutrir de normas internacionales. En el caso de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, al no existir normativa de Derecho Consuetudinario que establezca la tal imprescriptibilidad, ese ingreso de normas internacionales se da por medio de los mecanismos jurídicos nacionales. Por ejemplo, se menciona normativa constitucional argentina, art. 118.

Pero no se puede aplicar esa normativa internacional en forma retroactiva a los hechos que se juzguen. No sería aplicable la Convención interamericana sobre desaparición forzosa ni tampoco el Estatuto de Roma de la CPI a este caso, pero sí la Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros. A más de la posibilidad de aplicar las Resoluciones de ONU de fechas anteriores a los hechos.

Ya se dijo que en la aplicación de las normas nacionales sobre prescripción, en la interpretación de ellas conforme las normas y los principios nacionales e internacionales, se puede llegar a la conclusión a que llega Sancinetti: no se propugna la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad sino la interrupción del plazo de prescripción hasta el restablecimiento de la vida democrática o de una nación libre, "Persecución…" pp. 58 llamada 63. Y hemos de recordar aquí la descripción que dio Kai Ambos de la realidad argentina post dictadura con un Poder Judicial maniatado y presionado militar y políticamente. De un Estado incapacitado, de un Poder Judicial imposibilitado. Una nación libre necesita una realidad institucional distinta a ésta. Sin perjuicio de admitir el esfuerzo titánico que tuvo que hacer el segmento político de aquellas épocas para mantener el logro de la democracia. Aspecto que no es objeto de una decisión jurisdiccional.

Lo que se viene diciendo sigue en el camino de la concesión de las extradiciones.

Eugenio R. Zaffaroni establece en su obra "Manual de derecho penal" Parte General, en relación a la prescriptibilidad de los crímenes internacionales que en rigor, en un derecho penal de garantías, la ley que establece la prescripción no puede ser derogada con efecto retroactivo, pese a los argumentos que se usaron para neutralizarla en la República Federal Alemana para no dejar impunes los crímenes del nazismo, que en la actualidad rige la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968, ratificada por Argentina en 1995, que en rigor no se trata de una aplicación retroactiva de esta convención, sino que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad estaba ya consagrada por el Derecho Internacional Consuetudinario, toda vez que en esta rama del derecho la costumbre opera como fuente; que la convención no hace más que convertir en ley y precisar lo que antes era costumbre internacional, o sea, de cualquier manera, derecho vigente (ius cogens), pps. 149,150.

En igual sentido pueden citarse las manifestaciones del propio Zaffaroni cuando dice que las decisiones judiciales deben ser no solamente no contradictorias sino que deben dirigirse coherentemente a cierto resultado que es el fortalecimiento del estado constitucional de derecho, que la mera coherencia del sistema daría por resultado una previsibilidad que no debe confundirse con la seguridad jurídica. ob. cit. supra pp. 71.

Conclusiones.

Por lo que se viene argumentando no comparte este despacho la doctrina de Zaffaroni en cuanto a que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales ya era norma de ius cogens en la época de los hechos fundantes de la extradición presente. Es más, se dijo porqué el despacho cree que no es hoy la tal imprescriptibilidad una norma de Derecho Consuetudinario. Y se verá infra más. Pero hay que recalcar la autoridad científica de este Juez superior y de este literato del derecho para argumentar que ya se podría sostener que las condiciones están dadas para la concesión de la extradición sin perjuicio de que el tema de la prescripción se discuta más en el requirente. Sin erigir a la doctrina en fuente formal de derecho.

Se podría sostener que el no enjuiciamiento de conductas muy graves no fortalece los valores del estado constitucional de derecho. Claro que si este enjuiciamiento lleva a la división de la sociedad, flaco favor se le hará al estado constitucional de derecho. Lo mismo cabe decir si se violan principios caros como el de irretroactividad de la ley menos benigna. Pero en lo que tiene que ver con los méritos políticos otro sería el segmento convocado a tomar resoluciones y en otro estadio del trámite.

JURISPRUDENCIA.

En: "Persecución…" ob. cit. supra.

A fs. 71 el informe argentino colaciona casos de jurisprudencia. En el caso Schwammberger se trataba de resolver el pedido de extradición de un ex miembro de las "SS" acusado de asesinatos durante la ocupación de Polonia. El problema consistía en determinar si para el derecho argentino las normas de imprescriptibilidad alemanas, posteriores a los hechos imputados, eran conformes al principio de legalidad. En definitiva la extradición se concedió. El Juez Schiffrin argumentó que si bien en general las normas que agravan las condiciones de prescripción de un delito ex post facto contradirían el principio de legalidad, en el caso esto no sucedía por tratarse de un crimen internacional. Que los hechos que se imputaban habían sido tipificados como crímenes contra la humanidad y, por tal razón, imprescriptibles de conformidad con el Derecho Internacional. Schiffrin argumentó entonces la aplicación directa de la norma de Derecho Internacional que sostiene la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, al derecho interno. Pero también expuso porqué un agravamiento ex post facto no violaba el principio de legalidad. Argumentó con base a las finalidades del principio, sostuvo que el nullum crimen no tiene vigencia estricta en el caso de crímenes internacionales, pp. 72.

A fs. 72 se expone el caso Priebke también decidido por el foro argentino. Priebke estaba acusado de crímenes en la Italia ocupada por las fuerzas nazis. Esta vez decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Resolvió aplicando las normas de Derecho Penal Internacional. Se calificaron los actos imputados como crímenes de guerra y delitos de genocidio. La CSJN afirmó la imprescriptibilidad de los crímenes relacionados conforme con el Derecho Penal Internacional. Sostuvo que los hechos imputados a Priebke no encuadraban en los tipos nacionales comunes del CP y CPM que no podían abarcar la "sustancia de la infracción". Sin embargo en algunos tramos se sostuvo que esta aplicación del Derecho Penal Internacional sólo operaría para resolver pedidos de extradición pero no en procesos sustanciales, que el hecho de que no hubieren tipos nacionales aplicables directamente no empece las obligaciones asumidas por el gobierno argentino en el ámbito internacional con respecto a las extradiciones toda vez que este tipo de trámites no tiene por objeto determinar la culpabilidad del sujeto pasivo sino sólo determinar si existe derecho a permanecer en el país o debe procederse a extraditar.

A fs. 103 se cita una decisión del Tribunal Constitucional de Bolivia. Éste decidió problemas relacionados con la prescripción de delitos de privación de libertad y torturas con el criterio de los delitos permanentes o continuos. El racional del Tribunal Constitucional fue sostener que no se había operado la prescripción porque los delitos cometidos son "delitos permanentes" y por haberse seguido todas las acciones pertinentes y posibles desde que comenzó la ejecución de tales delitos, pp. 106.

A fs. 252, en el informe colombiano, se trae a colación otro caso forense. Dijo la decisión que la ley puede dentro de ciertos límites relativizar el principio del non bis in idem a fin de favorecer los derechos de las víctimas, que la restricción del principio es desproporcionada en relación a los derechos de las víctimas cuando se trata de graves violaciones de los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La Corte Constitucional elevó los umbrales de exigencia frente a la flexibilización de principios caros al derecho penal de tal manera que sólo sea posible hacerlo frente a graves violaciones de derechos humanos. Se refirió a la obligación estatal de investigar este tipo de crímenes, que deben ser reabiertas las investigaciones incluso si existen decisiones absolutorias con carácter de cosa juzgada. Todo condicionado a que haya inoperancia estatal en el cumplimiento de la obligación de investigación, pp. 252. El autor colombiano, Dr. Alejandro Aponte, señala que se ventila en estas líneas el viejo dilema entre seguridad jurídica y pretensión de justicia material, que exponía Gustav Radbruch. Y que hoy no se resuelve con un derecho supralegal justo, como proponía Radbruch sino con las normas actuales del derecho de los Derechos Humanos, pp. 252.

Conclusiones.

En el caso Schwammberger se afirma la aplicación directa de principios de Derecho Internacional al derecho nacional. Se afirma que en Derecho Internacional los crímenes internacionales son imprescriptibles y que no tiene aplicación estricta el nullum crimen sine lege. Es discutible esto. Como se dijo el Derecho Internacional Consuetudinario no erige la imprescriptibilidad. En cambio erige el principio de legalidad e irretroactividad. En el caso Priebke ya se limita mucho la tesis de aplicación directa del Derecho Internacional, conforme lo dicho ya en esta decisión.

En la reseña de jurisprudencia se nota sí el despliegue argumental para llegar a las resoluciones aceptables.

Interesante es destacar que la jurisprudencia colombiana condiciona la decisión de castigar a la constatación de la inoperancia estatal en la persecución. Conforme lo que se viene argumentando en esta decisión para conceder las extradiciones.

En el "Curso de derecho internacional público" de E. Jiménez de Aréchaga y otros, Tomo I, citado supra, se establece que las normas de ius cogens serían normas que se imponen a la acción de los Estados y que éstos no pueden individualmente derogar o modificar, pp. 89. La escuela clásica de derecho natural reconoció la existencia de un derecho de gentes necesario que al decir de Vattel no estaba sujeto a cambios y no podía ser alterado por convenio entre las naciones. En reacción, el positivismo negó la existencia de este tipo de normas imperativas que limitasen de forma alguna la voluntad de los Estados, pp. 89. En el siglo XX, por un positivismo atenuado o un neo iusnaturalismo la dicotomía se fue atenuando y el derecho de gentes aceptó gradualmente el concepto de que los Estados no son totalmente libres en su acción, pp. 90. Entonces, la existencia del ius cogens es una realidad. Es un orden jurídico internacional mínimo, por sobre los sistemas sociales, económicos y jurídicos existen intereses y valores vitales y comunes en un determinado estado histórico de evolución. Esas normas encarnan valores o intereses (objeto especial) que por su esencial contenido no pueden revestir dentro de la estructura jurídica otra forma que la de normas de la que los Estados no pueden sustraerse, que se imponen aun contra la voluntad de esos Estados y cuya derogación o transformación sólo puede emanar de la propia sociedad interestatal que les dio vida, pp. 91 a 93. La Convención de Viena de derecho de los Tratados define a las normas del ius cogens como normas imperativas de Derecho Internacional general, como normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter (art. 53), pp. 93. Estas normas, pues, no pueden ser derogadas por la voluntad de los Estados ni renunciadas por ellos en sus mutuos acuerdos, pp. 94. Las normas meramente imperativas obligan a los Estados pero se pueden derogar por éstos. Las normas de ius cogens son imperativas pero no se pueden derogar por los Estados ni éstos pueden actuar en contra de ellas, y tienen una fuente universal, pp. 95. Las normas de ius cogens son generales, se aplican a todos los Estados, su violación acarrea nulidad absoluta y no sólo responsabilidad internacional, pp. 95, 101.

Se sigue diciendo en la obra citada supra, "Curso de Derecho Internacional Público" que se ha hablado de un ius cogens regional. Pero, señalan los autores, en tales casos no corresponde hablar de ius cogens sino de ciertos principios o normas aplicables a una región o grupo de Estados que a lo sumo podría considerarse históricamente como ius cogens embrionario o en embrión, que podría con el tiempo devenir ius cogens propiamente dicho, aplicable a toda la comunidad internacional, pp. 96. Agregan, como otro requisito, que las normas de ius cogens deben ser aceptadas y reconocidas por la comunidad de Estados en su conjunto, pp. 97. La comunidad de Estados denota la universalidad porque no se trata meramente de la suma de los componentes, pp. 98. No es una unanimidad absoluta y no se acepta el veto minoritario.

Siguen diciendo los autores que las normas de ius cogens no son inmutables, pueden ser derogadas o modificadas por normas del mismo carácter, pp. 98 y 99. La fuente del ius cogens puede ser consuetudinaria o convencional, pp. 100,101.

Distinguen los autores entre el Tratado que nace contrario al ius cogens (nulo) y el Tratado que nace no contrario a una norma de ius cogens pero que supervinientemente es derogado por una norma de tal carácter, pp. 102, 103.

Destacan que en un sentido amplio el concepto de ius cogens se confundiría con la esencia misma del sistema jurídico internacional, con las reglas mínimas necesarias que lo sustentan de modo que la violación de esas normas atentaría contra la existencia del mismo sistema jurídico internacional. Incluiría las reglas del pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, buena fe, responsabilidad de los Estados, 103. En tanto, en una significación estricta ius cogens estaría determinando solamente valores esenciales trascendentes producto de cierto grado de desarrollo de la comunidad internacional y de su sistema jurídico, pp. 103. Los autores se inclinan por la tesis restrictiva sosteniendo que el ius cogens se relaciona con los principios que tiene significado para la estabilidad y seguridad jurídica de la comunidad internacional en una etapa concreta de su proceso histórico, pp. 104.

Entre las normas de ius cogens se distinguen aquellas que protegen los intereses de la comunidad internacional como tal, de las otras que protegen los derechos de los Estados como tales y en tercer lugar de las que protegen los derechos fundamentales de las personas en su proyección humanitaria y universal, como ser la prohibición de los racismos, esclavitud, genocidio, trata de personas, etc., pp. 105.

Finalmente, en lo atinente a los procedimientos para sancionar las conductas contrarias al ius cogens los autores destacan que existe una variada gama de sanciones. Entre ellas la condena de la opinión pública interna y externa, la presión de los organismos internacionales que no permitirían en definitiva violar en forma impune y prolongada principios sustentados por la comunidad, pp. 106.

Eduardo Jiménez de Aréchaga en su obra "El Derecho Internacional Contemporáneo" Tecnos 1980 pp. 80 destaca cómo se ha sostenido que sería violatorio del ius cogens una disposición que implicara el uso o amenaza de la fuerza con violación de los principios de la Carta, todo acto caracterizado como crimen internacional o todo acto en cuya represión todos los Estados están obligados a cooperar, como el tráfico de esclavos, la piratería o el genocidio.

Que el art. 53 de la Convención sobre el derecho de los Tratados establece la definición de ius cogens como conjunto de normas imperativas de Derecho Internacional general, normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter, pp. 80.

Que es menester alcanzar la sustancia del ius cogens. Que existen ciertos principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y corresponden a principios morales fundamentales, que esos principios interesan a todos los Estados y que la inobservancia de tales reglas generales de Derecho afecta la esencia misma del sistema jurídico internacional, que incluyen la prevención y represión del genocidio, el terrorismo, la toma de rehenes. Que una contravención a estos principios acarrearía la nulidad absoluta del acto. Que no se necesita que la norma sea aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime sino que bastaría una mayoría muy amplia, que el hecho de que un Estado aisladamente o apoyado por un número muy pequeño de Estados rechace la norma no le quita a ésta necesariamente y por sí solo el carácter de ius cogens, que si bien unas pocas normas podrían considerarse de ius cogens este concepto es un avance científico y práctico en el Derecho Internacional, un ámbito dinámico que puede ampliarse con nuevas reglas surgidas de Tratados o Declaraciones de la Asamblea General de las N.U. Agrega Jiménez que por lo pronto el concepto de ius cogens ha inspirado la distinción entre delitos y crímenes internacionales. Que los crímenes internacionales pueden ser perseguidos por cualquier Estado. Que el contenido del ius cogens cambia conforme el desarrollo progresivo del Derecho y la moral internacional.

Agrega el autor que la Convención de Viena sobre derecho de los tratados regula el tema de la oposición entre un Tratado y el ius cogens. El art. 53 habla de la oposición ab initio entre el Tratado y el ius cogens existente en ese momento. En tanto el art. 64 regula el caso de un Tratado que ha sido concluido antes de que surgiera la nueva norma de ius cogens. Destaca que en este caso no existe restitutio ad pristinum, que la terminación del Tratado por el surgimiento de una regla internacional de ius cogens superviniente no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados durante y por la ejecución del tratado. Sin embargo esas obligaciones sólo podrán mantenerse en el futuro en el caso de que ese mantenimiento no sea en sí contrario a la nueva norma de ius cogens. El surgimiento de la nueva norma no invalida retroactivamente actos ya cumplidos, tempus regit actum, pps. 81 a 85.

Sigue ilustrando el autor sobre los efectos de la violación de una norma de ius cogens sobre un Tratado: la nulidad no es subsanable, puede ser alegada por cualquier interesado y debe ser declarada de motu proprio por un tribunal competente o cualquier órgano internacional en función jurisdiccional aun si no ha sido invocada por las partes del caso. Que uno de los casos que incluye la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados como de nulidad absoluta es el de la violación de normas de ius cogens, arts. 46 a 53. Que un tratado violatorio del ius cogens no podría ser ejecutado por un tribunal internacional (Lauterpacht) porque se afecta el orden público internacional, pps. 86,87.

En la obra de O. López Goldaracena citada pp 57, 58 se establece que la práctica jurisprudencial ha admitido la asimilación de ciertos actos a crímenes contra la humanidad, que esto sale de actuaciones del Tribunal Europeo de DDHH pero también de la actuación de los Tribunales de Nüremberg y Tokio instaurados a fines de la 2ª guerra mundial, pp. 54. La práctica sistemática de torturas, desapariciones, homicidios políticos respaldados ideológicamente por la doctrina de la seguridad nacional, son un delito de lesa humanidad, pp. 57,58. Dicha asimilación se produce por mandato de una norma supranacional de derecho internacional (ius cogens) de progresiva formación en la conciencia jurídica internacional y exteriorizada en Convenciones, Declaraciones y jurisprudencia internacional que evidencian intención de reprimir violaciones de valores inherentes a la Humanidad en su conjunto, pp. 58. El crimen de lesa humanidad adquiere autonomía frente a los conceptos de crímenes de guerra como contra la paz, pp. 58. En pp. 79 señala el autor que la calificación de delitos contra la humanidad no depende del derecho interno de los Estados sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional y que los instrumentos internacionales sólo reconocen o declaran la existencia de normas de Derecho Internacional general que ya existían.

En pp. 11 el autor ubica a los crímenes de lesa humanidad, al castigo de ellos, a la imposibilidad de amnistiarlos, a su imprescriptibilidad, a la ilicitud de las normas de impunidad, en el ius cogens internacional (pp.13,23,24,33,38,39,52,70,71,78) bien que con criterio más apasionado y político que científico – jurídico. Y en pp. 28 dice que con el reconocimiento de derechos inherentes a la persona humana los órdenes jurídicos interno e internacional dejan de aparecer como dos divisiones estancas, el tema de los derechos humanos se convierte en materia común e indica cierta unidad en aquellas normas especiales que consagran prerrogativas esenciales del individuo que deben ser observadas por toda la comunidad internacional. Que la evolución aludida determina que las normas sobre derechos humanos, en la medida en que son reconocidas por la comunidad internacional y existe conciencia de su imperatividad, reúnen todas las características de ius cogens.

En "Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma…" ob. cit. supra, pág. 255, trabajo de Salvador Herencia Carrasco para Ecuador, se dice que la prohibición de la tortura es una norma de ius cogens que genera obligación de investigar y sancionar a los perpetradores. Que tanto la OEA como la ONU han adoptado convenciones para responder a los excesos de poder. En la pág. 261, en el mismo trabajo se dice con respecto a los crímenes de guerra que el DIH es un conjunto de normas de derecho convencional o consuetudinario. Que desde las regulaciones del S. XIX hasta los Convenios de 1949, los Protocolos adicionales de 1977, la creación de los Tribunales para la ex – Yugoslavia y para Ruanda y el Estatuto de Roma, constituyen la consolidación de la responsabilidad individual penal por delitos internacionales que generan obligaciones erga omnes por ser normas de ius cogens.

En "Extradición" M. A. Vieira y C. García A., en págs. 270-271, el Juez Garzón aparece fundando sus resoluciones en las normas de ius cogens que se refieren a torturas, secuestros, asesinatos.

Conclusiones provisorias del despacho.

Hay que partir sosteniendo que la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad no parece ser una norma fundamental para que el planeta siga funcionando como hasta ahora, con sus notorias injusticias y sus notorias impunidades. Otro indicador de que no estamos ante normas de ius cogens es que la práctica estatal, como señala Ambos supra, ejercita la impunidad. Si estuviéramos ante normas de ius cogens estos actos de impunidad serían absolutamente nulos. Y muchas de estas decisiones de impunidad funcionan hoy aun por lo que parece que tal nulidad absoluta no existe y por ende que no estamos ante una norma de ius cogens.

Pero a esto se podría ir contestando lo que sigue.

Se sostiene que el ius cogens se nutre de normas de protección de los derechos humanos. Esto significaría que el castigo de violaciones de los DDHH es ius cogens. Aunque no sería tan claro el alegato de imprescriptibilidad de los reatos de este tipo. Pero forzoso es sentir que la brecha para argumentar tal imprescriptibilidad ya se reduce.

Se sostiene que las violaciones del ius cogens pueden castigarse con el disfavor de la opinión pública internacional y con la presión de los órganos internacionales en pro de revertir la impunidad. Y hemos visto que tal opinión internacional desfavorable y que tal presión de los órganos internacionales, políticos y jurídicos, existe en relación a las decisiones nacionales de no castigo o de prescripción, caducidad etc. De modo que se puede ya sentir el advenimiento del argumento. Las decisiones de impunidad han sido condenadas y atacadas por conculcar el ius cogens.

El hecho de que muchas normas de impunidad sigan produciendo efectos no significa que en un futuro no sean impugnadas en base a normas internacionales y dejadas de lado, desprovistas de efectos.

Jiménez de Aréchaga colaciona las aseveraciones acerca de que los actos de genocidio son violatorios del ius cogens.

Entonces, los crímenes de lesa humanidad serían también violatorios del ius cogens. Pocos argumentos habría para sostener lo contrario.

Otro tema sería sostener que los dos tipos de maleficios son imprescriptibles. Pero también puede sentirse que el argumento llega. Todo esto daría a la solicitud de extradición por lo menos un fumus bonis juris de procedencia en cuanto a que los reatos no estarían prescriptos, sin perjuicio de la discusión del punto en el requerido.

Se dice que el concepto de crimen contra la humanidad, desde Nüremberg hasta ahora evoluciona independizándose de la guerra. Pero habría que ver cuándo ocurre esto para asegurarnos de que no se conculca el principio de irretroactividad.

Quizá detrás de todas las expresiones de los órganos internacionales y detrás de los Tratados redactados, las decisiones jurisdiccionales y las opiniones doctrinarias, no haya otra cosa que una afirmación velada y temerosa de ser tildada de mera proposición moral, de que toda disposición de impunidad relativa a un crimen de lesa humanidad es nula y que en algún momento, no importa el tiempo pasado, los castigos llegarán. Es claro que a esto puede objetarse que el elemento objetivo se nutre de actitudes históricas de los Estados y no actitudes eventuales.

No obstante, los argumentos en pro de la prescripción no alcanzan para palidecer lo sostenido en los capítulos anteriores. Por los argumentos establecidos los plazos de prescripción no han corrido el tiempo suficiente. Esto sin perjuicio del muy manido argumento de la permanencia de la consumación de los delitos de privación de libertad mientras no aparece la víctima. Argumento este que incluso se ha esgrimido en el foro uruguayo.

En el caso Scilingo, del que ya se habló supra (O. López Goldaracena, ob. cit. supra.) se establece que se parte de la prohibición penalmente sancionada desde hace décadas por el Derecho Internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal (español) recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser una norma de ius cogens internacional, pp. 137.

En pp. 110 se colaciona el caso "Barrios Altos" en el cual la Corte Interamericana de Justicia sostuvo en relación a las leyes de autoamnistía lo que sigue. Que como los hechos del presente caso lo revelan, al llevar la Corte a declarar, en los términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado demandado, las violaciones de los derechos a la vida y a la integridad personal, dichas leyes afectan derechos inderogables, el minimum universalmente reconocido, que recaen en el ámbito del ius cogens.

En pp. 119 se colaciona el caso Simón, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, argentina, destacando que en la hipótesis de desapariciones forzadas está involucrado el ius cogens. En pp. 122, en otro voto de la misma decisión se establece que la calificación de los delitos de lesa humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquellos principios.

En pp. 131 se trae a colación el caso Scilingo resuelto por la jurisdicción española y en el cual se pone de relieve que la normativa nacional (en la especie el art. 607 bis del CP español en redacción dada por ley de 2004) recoge normas internacionales pertenecientes al ius cogens. En pp. 138 en la misma decisión se dice que el Estatuto de la CPI, el del Tribunal para la ex Yugoslavia y el Tribunal de Ruanda han venido a recoger normas que incuestionablemente integran el ius cogens internacional y vienen a definir el núcleo esencial de la conducta prohibida u ordenada.

En pp. 140, en el caso Pinochet, un informe de uno de los Lores establece que Chile reconoció que el Derecho Internacional que prohibe la tortura tiene el carácter de ius cogens o de una norma perentoria, una de esas normas de Derecho Internacional que tiene un status particular. Que el tribunal para la ex Yugoslavia estableció que debido a la importancia de los valores que protege (la prohibición de la tortura) se ha convertido en una norma perentoria o en ius cogens. Y en pp. 141 establece claramente el Tribunal que la prohibición de la tortura es ius cogens internacional.

Conclusiones.

Está fuera de duda que es norma consuetudinaria internacional la prohibición de los crímenes internacionales, la tortura etc. Y aun se puede secundar la proposición de que es una norma de ius cogens. Lo que no está claro que constituya una norma internacional consuetudinaria es la imprescriptibilidad de esos crímenes, por lo que se dijo. Pero por lo que se ha argumentado supra no aparecen objeciones argumentales a las extradiciones pedidas.

En el caso Scilingo, vimos, la jurisdicción española sostiene que los crímenes de lesa humanidad son crímenes internacionales y que eso habilita el ingreso a la argumentación, de normas internacionales.

Y por esa senda puede pretenderse el ingreso de una norma de imprescriptibilidad respecto de la cual hay que estar a lo dicho antes.

El 16 de octubre de 1998 la jurisdicción española disponía la prisión de Augusto Pinochet por delitos de lesa humanidad. Como basamento positivo de esa resolución se colacionaron los siguientes textos internacionales. Declaración de Moscú de 1943 suscrita por el Reino Unido de Gran Bretaña, EEUU y la Unión Soviética sobre crímenes contra la humanidad. Estatuto del Tribunal de Nüremberg de 1945. Resolución del 16 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobando los principios de los Estatutos y de la Sentencia de Nüremberg. El Convenio de las Naciones Unidas de 9 de diciembre de 1948 contra el Genocidio. Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1973 sobre persecución de crímenes contra la humanidad. Entre otras. Agregó la resolución que según estas disposiciones los crímenes de esta naturaleza son imprescriptibles y que los Estados del mundo están obligados a perseguirlos y a colaborar en la persecución que de tales crímenes hagan otros Estados, pp. 266,267.

La base fáctica de la pretensión del auto de prisión contra Pinochet abarcaba hechos ocurridos desde setiembre de 1973. Se hace referencia al plan "Cóndor". Se destaca que Pinochet coordinó acciones represivas con Argentina entre los años 1976 y 1983 y que a este período se extiende la investigación en esta causa, pp. 266, Manuel A. Vieira – Carlos García A. "Extradición" FCU 2001. Se imputó genocidio, asesinato, detención ilegal y secuestro, terrorismo, torturas, pp. 266. Destacó el Juez Garzón que los crímenes que se imputaban están contemplados en el Derecho Internacional y no son amnistiables, ob cit. pp. 276.

La jurisdicción española también definió a los crímenes de lesa humanidad. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estableció que el genocidio es un crimen consistente en el exterminio total o parcial de una raza o grupo humano mediante la muerte o neutralización de sus miembros. Agregó que así es socialmente entendido sin necesidad de una formulación típica, que sin distingos es un crimen contra la humanidad la ejecución de acciones destinadas a exterminar a un grupo humano, sean cuales sean las características diferenciadoras del grupo (pp. 268), motivación política y finalidad de atacar al grupo ideológicamente contrario en el interior de Chile y fuera de él, 283. El juzgado a quo manifestó a su tiempo que la pretensión de los conspiradores era la destrucción parcial del propio grupo nacional (chileno) integrado por todos aquellos que se le oponían ideológicamente a través de la eliminación selectiva de los líderes, secuestros seguidos de desaparición, ejecución y torturas que infirieron a las víctimas del grupo graves daños físicos y mentales, pp. 273.

En posiciones que recoge M. Cairoli en "La cooperación penal internacional, la asistencia mutua y la extradición" FCU 2000, la matanza masiva de gente de una misma nacionalidad podrá ser un crimen contra la humanidad pero no genocidio si falta la intención de acabar con ese grupo nacional, que la intención de quien elimina sistemáticamente y masivamente a un grupo de personas porque no se someten a un determinado grupo político no es destruir su propia nacionalidad, sino destruir a ese sector de nacionales que no se somete a ellos, destruir a los disidentes, pp. 98. Y bien, los hechos atribuidos encuadran en las características de un crimen contra la humanidad, de un crimen de lesa humanidad.

A fs. 266, 267, Vieira y García A., ob cit supra, recogen la normativa invocada por el Juez Garzón para sostener la imprescriptibilidad de los crímenes del tipo de los que sirven de base al reclamo: Declaración de Moscú de 1943 entre Gran Bretaña, EUA y la URSS, Estatuto del Tribunal de Nüremberg, Resolución de la Asamblea General ONU de 16/12/1946, Convenio de ONU de 9/12/1948 contra el genocidio, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de ONU de 16/12/1966, resolución de diciembre de 1973 Asamblea General ONU sobre persecución de crímenes contra la humanidad, Convención contra la tortura ONU 10/12/1984, Declaración de la Asamblea General ONU sobre desaparición forzada de personas de 1992, Convenio europeo sobre represión del terrorismo 1977.

La fiscalía, en desacuerdo con el juez de la causa argumentó, entre otros extremos, que la cláusula de imprescriptibilidad del delito de genocidio fue introducida en el Código Penal español el 23 de noviembre de 1995 sin efectos retroactivos, pp. 272. Pero la resolución de la Sala Penal de la Audiencia no tuvo en cuenta este argumento y confirmó la resolución judicial de primera instancia.

El juez Garzón argumentó también que la Convención contra el Genocidio entró en vigor el 12 de enero de 1951. Asimismo que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles, y que es una obligación de la comunidad internacional perseguir estos hechos para que no vuelvan a ocurrir, pp. 279. Que según los dictados del Tribunal Constitucional, en materia de derechos fundamentales, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada en la forma más favorable a la efectividad de tales derechos, STC 32/1987, 12 de marzo, por ejemplo, pp. 280. Que el tribunal internacional de la Haya tiene dicho que los principios en que se basa el Convenio para la prevención y represión del Genocidio son principios reconocidos de las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados y que esto es Derecho Internacional Consuetudinario, pp. 281. Agrega que el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, después de establecer el principio de legalidad afirma que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", pp. 282.

Dice la argumentación de Garzón que en la resolución 47/133 de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa a la "Declaración sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas" se dispone en su art. 17 que todo acto de desaparición forzosa será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos, pp. 283,284. Concordantemente, la Sección Tercera de la Sala en lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 12 de junio de 1998, confirmado en su integridad por el auto del Pleno de fecha 25 de setiembre de 1998, ha considerado a la asociación ilícita, como la terrorista, como un delito de carácter permanente.

Conclusiones.

En esta causa, emblemática, se sostiene en primera instancia y en alzada el carácter permanente de la consumación del delito de desaparición forzada.

Este argumento como se dijo puede ser colacionado para sostener que la prescripción no ha operado al parecer y que el tema debe ser debatido en el requirente. Y se suma a su favor la Resolución de la AG ONU 47/133.

Sobre las aseveraciones de imprescriptibilidad, definición de delitos de lesa humanidad, irretroactividad, cabe remitirse a lo dicho.

En sustancia, subyacen a todas las argumentaciones, la tesis política de la no impunidad de los crímenes contra la humanidad.

Veamos algunas expresiones de este deseo de no impunidad.

O. López G., ob. cit. supra.

Pp. 37: En la Resolución 3074 de diciembre de 1973 de la AG ONU, se establecen los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad. Se establece la cooperación de los Estados en estos puntos para el castigo de los crímenes de lesa humanidad (pp. 35, 78, 79).

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación o implementación…" ob. cit. supra.

Pp. 272. La CPI puede volver a juzgar a una persona si el juicio anterior fue un montaje para otorgar impunidad o fue un juzgamiento no independiente e imparcial, pp. 274.

Pp. 401. Aquí se establece que a partir del Tratado de Roma la comunidad internacional se ha comprometido en una protección de los bienes jurídicos más valiosos, poner fin a la impunidad, pp. 402. En pp. 404 se ilustra acerca de cómo el gobierno uruguayo trató de imponer una declaración interpretativa para salvar la vigencia de normas de caducidad de la pretensión punitiva del Estado. Sin embargo esta declaración de intenciones no fue bien recibida por algunos Estados que la consideraron una especie de reserva cuando cualquier pretensión modificativa del contenido del Estatuto está expresamente prohibida por el art. 120 de ese texto internacional. La declaración de Uruguay no alcanzó validez internacional. El Parlamento nacional rechazó esta ley interpretativa para que no se pudiera convertir en una excusa para una improductiva persecución de los crímenes del Estatuto, pp. 405. En pp. 407 llamada 23 dice el autor que en su opinión a partir del Estatuto de la CPI todo lo atinente a la justicia universal y los DDHH deberá compaginarse entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Penal sin olvidar al Derecho Constitucional ya que se trata de un instrumento de Derecho Penal Internacional en el que se tipifican crímenes y delitos contra los DDHH y donde se especifican obligaciones de cooperación de los Estados con un órgano judicial garantizando los derechos del imputado que son compatibilizados con la eficiencia de la persecución. A su vez, al ser implementadas, tales normas deben ser compatibles con la Constitución (al menos en los sistemas que no aceptan la supraconstitucionalidad del Tratado internacional). En pp. 440 llamada 129 el autor dice que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de ONU, 1966, estableció que los Principios Internacionales tendrían predominio sobre el derecho interno en todo caso que implique una posible responsabilidad internacional. Que a partir de este pacto nace un principio de legalidad internacional que establece que, aunque los hechos no fueran delictivos en el lugar de la comisión, por ejemplo en el caso de Uruguay el delito de tortura, son igualmente perseguibles internacionalmente si al momento de su comisión dicha figura existiera como un delito contra la humanidad, o reconocido por la comunidad internacional. Bastará que un delito sea reconocido por la comunidad internacional aunque no sea reconocido por un determinado Estado para que pueda ser perseguido internacionalmente. En la misma pp. 440 establece P. Galain que aun si los autores de delitos de lesa humanidad durante el período dictatorial no pudieran ser juzgados por la CPI ello no los eximiría de responder frente a cualquier otro Estado que reclamara su juzgamiento sobre la base del principio de legalidad internacional y de jurisdicción universal. Colaciona una opinión doctrinaria internacional que sostiene que si la existencia de la jurisdicción universal en casos de crímenes contra el Derecho Internacional ha sido probada, una amnistía unilateral nunca podrá ser oponible al Estado que quiera ejercitar su competencia, llamada 130. Y en la llamada 131 se dice que la justicia universal actuará cuando los intereses internacionales no se vean protegidos en el país donde se ha delinquido, o cuando dicho país renuncia a perseguirlos por una ley de impunidad, amnistía o indulto. En definitiva dicho principio pretende evitar la impunidad de estos delitos al amparo de normas internas y por eso puede prevalecer sobre ellas (se hace caudal de la doctrina de Mercedes García Arán al comentar el caso Pinochet, de Resoluciones de la ONU y la OEA y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que dispone que los Estados no pueden desentenderse de sus obligaciones internacionales en virtud de una norma interna). En pp. 408 llamada 24, pp. 424 y pp. 440 y llamada 128 destaca el autor el principio de irretroactividad y legalidad de la norma penal menos benigna. Y en pp. 424–425 dice que, respecto al Derecho Penal Internacional, podría decirse que, si bien sigue los mismos principios que el derecho nacional, los acepta e interpreta desde otra perspectiva, ya que es suficiente que la ilicitud de la conducta sea aceptada por toda la comunidad internacional para la justificación de un castigo, por más que se presenten contradicciones graves con el principio de irretroactividad. En este sentido también se aceptan las costumbres o decisiones judiciales como fuente de obligaciones, exigiendo una mayor laxitud en la interpretación de aquellos principios sobre los que se asienta el orden constitucional de una nación perteneciente al mundo jurídico del civil law. Siguiendo la tradición del common law, el Estatuto contiene la descripción de crímenes y delitos a los que no corresponde específicamente una pena por lo que se hacen necesarias normas de implementación.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales…" ob. cit. supra.

En pp. 328,329 en el trabajo sobre El Salvador, de Vaquerano-Martínez se establece que ha de respetarse el principio de irretroactividad de la ley en el castigo de las conductas. Que sin embargo este aspecto debería ser analizado con mayor detenimiento. Existen disposiciones internacionales que podrían habilitar las persecuciones penales en los términos del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dado el déficit de la legislación salvadoreña para el castigo de los crímenes contra la humanidad, este vacío debe ser llenado por la actividad de los jueces a través de lo que se podría llamar el "malabarismo judicial" para la persecución de crímenes internacionales, conductas disvaliosas para la comunidad internacional.

En pp. 235 en el trabajo sobre Colombia se advierte que ese país ha presentado reservas en relación a ciertos Tratados en los que se establece la imprescriptibilidad de ciertas conductas. Y ello en base al art. 28 de la Constitución. En concordancia, el art. 83 del CP establece que la prescripción de los delitos contra los derechos humanos, genocidio, desaparición forzada, tortura, es de 30 años, pp. 236.

En pp. 289 en el trabajo sobre Costa Rica se ilustra que no existe un plazo de prescripción específico para los crímenes de lesa humanidad por lo cual hay que ir a la legislación nacional aplicable a los delitos comunes, 290. Pero teniendo en consideración los textos internacionales ratificados por Costa Rica se concluye en que los delitos de lesa humanidad no prescriben (Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad, ONU, Estatuto de la CPI, que prevalecen sobre la legislación ordinaria conforme lo sentenciado por la Sala Constitucional).

En pp. 385 se ilustra sobre el derecho español. Establece la imprescriptibilidad del delito de genocidio. En la propuesta de reforma se aconseja incluir la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. En pp. 391 a 393 tenemos fallos españoles que no admiten la jurisdicción universal y la competencia de los Tribunales ibéricos porque se entendió que no se trataba de delitos de genocidio.

En pp. 431 se muestra la legislación común mexicana sobre prescripción. México es parte de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad, pero ha declarado que con fundamento en el art. 14 de la Constitución nacional el gobierno de México sólo entiende imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México.

En pp. 479, en el informe sobre Perú se expone doctrina de María del C. Márquez Carrasco. Dice Márquez que la Convención de Imprescriptibilidad tiene efectos retroactivos en la medida que tiende a abolir cualquier prescripción que intervenga en virtud de cualquier norma. Pero Dino Coria discrepa con ella porque la prescripción es un instituto de derecho penal material por lo cual sólo tolera la retroactividad benigna. En tanto el CP peruano no consagra la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Existe un proyecto de reforma de la Constitución que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Y se envió al Congreso, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad para su ratificación, pp. 480.

En pp. 519, en el informe de Uruguay, por el Dr. José Luis González González, se ilustra que en el derecho penal uruguayo no se prevé delito alguno que sea imprescriptible. Y que Uruguay no ratificó la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra.

"Temas actuales del Derecho Penal Internacional…" ob. cit. supra.

En pp. 122 se destacan las críticas nacionales e internacionales al proyecto de ley de alternativa penal y de justicia transicional en Colombia. Rica ha sido la discusión alrededor de las relaciones entre impunidad, crímenes internacionales, Estatuto de Roma y procesos de paz. Ha sido muy criticada la solución de suspender condicionalmente la ejecución de la pena para miembros de grupos armados organizados al margen de la ley cuando se encuentre comprometida la paz nacional. Cuando estén de por medio los intereses de la paz nacional el juez deberá conceder la suspensión condicional de la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, previa solicitud exclusiva y discrecional del Presidente de la República, pp. 123. Se ha dicho críticamente que el proyecto está dirigido a los grupos denominados de autodefensa o paramilitares. Esto por el hecho de que son miembros de estos grupos quienes específicamente se encuentran hoy vinculados a un proceso de paz mientras que han sido descartados procesos con otros grupos ilegales, pp. 124. Se dice también críticamente que cuando más agresivo e implacable sea un grupo armado, cuanto más condenables sean sus actos y más víctimas genere, menor será su expectativa de ser castigado. Que cuanto más graves sean los delitos que se cometan en la sociedad colombiana por una especie de generalización perversa del paradigma del uso de la violencia para cualquier reivindicación, menor es la posibilidad de ser castigado. Que mientras en otros países se castiga al terrorista más violento en Colombia el gran terrorista se coloca casi por fuera de toda acción normal de la justicia penal, está por fuera del derecho y las normas no lo tocan. Las normas castigan a los pequeños delincuentes. El mensaje parece ser un abolicionismo del sistema penal en función de ciertas coyunturas y de la violencia específica de los actores específicos. Los poderosos resultan impunes. Por ese motivo el fenómeno de la impunidad es tan problemático. El sistema es duro con los poco poderosos, el mensaje de impunidad se refuerza y todo el orden jurídico se degrada, pp. 126. En pp. 130 se prevén rispideces entre el sistema judicial interamericano y el proceso de paz de Colombia por el tema de la impunidad. La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de DDHH se han manifestado decididamente en contra de la impunidad. La impunidad aparece violatoria del Pacto de San José de Costa Rica. Se trae a colación una condena de la Corte Interamericana de DDHH en 2004 contra el Estado colombiano por una matanza de civiles.

Destaca el autor que en el ámbito internacional no es aceptable la búsqueda de la paz a cualquier precio, sobre todo al precio de la impunidad generalizada. El propio Secretario General de la OEA resaltó en Colombia que el proceso de paz desde el ángulo político y jurídico era inviable si dependía de la no penalización de violaciones de DDHH, pp. 130. El Presidente colombiano en el año 2003 presentó un proyecto de alternatividad penal ante la ONU pero debió retirarlo atento a las numerosas críticas en ese ámbito internacional (ONU, Unión Europea, agrupaciones de DDHH). También la Oficina del Alto Comisionado de ONU para los DDHH ha criticado al proyecto de paz por su aspecto de impunidad. El problema de la impunidad ha estado en el centro de los cuestionamientos, pp. 133.

En pp. 142 se hace mención a normas del pliego modificativo del régimen de alternatividad penal para la paz en Colombia. En este pliego la víctima es sólo víctima de aquellas conductas que dentro del Título II, capítulo I del CP colombiano, se refieren a los delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Es decir que quedan excluidas aquellas conductas como el genocidio, tortura, desaparición forzada, que no hacen parte del título correspondiente. Al referirse la norma a conductas punibles cometidas durante el conflicto armado quedan excluidas otras conductas graves y ligadas a la protección penal de los DDHH. Este hecho fue criticado sobre todo por la comunidad internacional. Y podría explicarse desde la lógica del gobierno porque el proyecto de ley se dirige a personas involucradas en el conflicto armado y sus acciones, y no se dirige a todos aquellos que han estado involucrados en violaciones de DDHH.

En pp. 232 se citan disposiciones constitucionales ecuatorianas contra la impunidad.

En pp. 233 en el informe sobre Ecuador se dice que las inmunidades que se establecen por el derecho interno no son oponibles a la CPI, que el juez penal nacional que tramite un proceso por delitos contra el Derecho Internacional establecidos en el Estatuto de Roma no estaría obligado a seguir las disposiciones del CPP para obtener autorizaciones relativas a inmunidades. Que con mayor razón la CPI tampoco tendría que cumplir con tales trámites internos desde que así se desprende como consecuencia de la aprobación por los Estados del Estatuto que la rige. En el Estatuto se han dejado inoperantes las inmunidades y privilegios en mérito a las disposiciones del ius cogens y debido a que la comunidad internacional en varias declaraciones multilaterales defiende la vigencia de los DDHH.

Conclusiones parciales.

De las líneas repasadas se puede concluir lo siguiente.

De las críticas al proceso de paz colombiano, de las propuestas doctrinarias relativas a tratamiento laxo del principio de legalidad y retroactividad, de la apelación a la costumbre internacional y a la jurisprudencia y a textos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con la condición de que la conducta sea sentida ilícita por la comunidad internacional, de las disposiciones del Estatuto de Roma claramente tendientes a asegurar el castigo de ciertos crímenes, de la intervención de la CPI en caso de que un juicio nacional haya sido llevado adelante como una estratagema para lograr la impunidad, de la reacción de desagrado de las delegaciones de otros Estados ante la actitud de la delegación uruguaya ante el Congreso de Roma de tratar de lograr que la ley de caducidad se entendiera como ajena a los indicadores de falta de capacidad o voluntad de castigar, de la misma creación de la CPI, surge desde variadas fuentes (convencional, consuetudinaria, doctrinaria, actitudes unilaterales de los sujetos de Derecho Internacional) una clara intención contra la impunidad. Como se dijo, tras las variadas manifestaciones de la comunidad internacional en los últimos años tal vez lo único que hay es un sentimiento contra la impunidad. Que se puede cristalizar en algunas formas jurídicas. Algunas de esas formas jurídicas han sido analizadas y mensuradas en la presente.

Algunos países adoptan actitudes de mesura ante el ímpetu descripto en el parágrafo anterior. Y recuerdan en sus ordenamientos los principios de irretroactividad y de prescriptibilidad. Y establecen que el Derecho Internacional, en su etapa actual, no se impone sobre el derecho nacional en forma incontrolada.

Por otra parte, un tercer núcleo temático tiene que ver con la prescripción de la acción contra los crímenes internacionales, su inicio, su interrupción o suspensión.

En este sentido se sostiene que el Derecho Internacional habilita la persecución en cualquier Estado por delitos de lesa humanidad. Es la jurisdicción universal. Que cualquier Estado puede entender por lo cual no valen amnistías, indultos etc. Que la jurisdicción universal se activará cuando el Estado nacional no protege los valores internacionales o renuncia a castigar. Que los Estados no pueden desentenderse de sus obligaciones internacionales por leyes internas.

Veamos. La jurisdicción universal fue una bandera que se enarboló en el juicio contra Pinochet. Y la clausura de la causa fue no porque se desautorizara este principio de jurisdicción universal sino por razones de salud del sujeto pasivo. De modo que si se entendiera que el caso Pinochet consagra en Derecho Penal Internacional la jurisdicción universal ya se ven venir los argumentos que vienen atados. Que las leyes de amnistía y en general normas de impunidad no pueden detener la acción penal (esto abona la tesis del despacho para sostener que las leyes de punto final y obediencia debida, con los indultos, son indicador de incapacidad de juzgar y por ende el lapso de prescripción se suspendió). En las líneas repasadas se remarca el argumento de la incapacidad o falta de voluntad de penar: la renuncia al castigo. Y se remarca las consecuencias de esa actitud o situación estatal. Y cuando se dice que el Estado no puede sustraerse de sus obligaciones internacionales con normas nacionales se está haciendo campo fértil para sostener que las normas de amnistía etc no pueden tener por efecto prescribir la acción penal. Siempre con referencia a los crímenes de lesa humanidad.

Por fin las líneas referidas a Costa Rica reafirman otros conceptos vertidos. La penetración de normas internacionales en el orden jurídico nacional con consecuencias marcadas y que por lo general evitan el no castigo de crímenes de lesa humanidad. Se dijo que en Costa Rica se parte de un derecho nacional básico que establece plazos de prescripción para los delitos comunes. Pero se complementa la ley nacional (lo que supra se llamaba norma nacional común) con los Tratados ratificados (lo que supra se llamaba norma nacional por incorporación) para concluir en la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales.

Esto abona la siguiente idea recogida por el despacho. El enriquecimiento del orden jurídico argentino con las normas internacionales que ha aprobado antes de las leyes de punto final y obediencia debida determina interpretaciones lógico sistemáticas ya desarrolladas que llevan a sostener que el plazo de prescripción de 15 años, por suspensiones o interrupciones, no ha corrido en su integridad antes del inicio de la causa en 1999.

O. López G. "Derecho Internacional y Crímenes contra la Humanidad" ob. cit, supra.

En el caso Blake, la Corte Interamericana de DDHH en 1998 estableció que la desaparición forzada determina que el Estado deba evitar dichos hechos, los investigue y sancione. El mismo propósito anti impunidad mostró la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, pp. 109 in fine. Igualmente la Resolución 3074 de 1973, de la AG ONU, recordando Resoluciones de 1969, 1970 y 1971 y 1972, pp. 148,149.

"Dificultades políticas y jurídicas para la ratificación…" ob. cit. supra.

En el informe de Paul Hernández sobre Costa Rica se describe una decisión de la Sala Constitucional de ese país. Dijo esa Corporación: "…Estima la Sala que tanto la prevención como la persecución de tales delitos ha sido y es un deber nacional respecto del cual ha existido conciencia plena aun antes de la ratificación del Estatuto consultado", pp. 231. En pp. 232 se establece que esta posición es conforme lo que dispone el numeral 1 del párrafo 3 de la Carta de ONU, las Convenciones de Ginebra de 1949, la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, la jurisprudencia de Nüremberg, o de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua contra los EUA. En pp. 233 se establece que hay una apuesta clara a la protección de los derechos fundamentales aun a costa de limitar garantías consagradas en la Constitución. Porque hay un compromiso para la protección de derechos y garantías cuya tutela y persecución no deben encontrar obstáculos ni siquiera en la Carta Magna ya que ello atentaría contra la dirección que aquella ha fijado claramente a favor de la tutela, de la protección de los DDHH.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales…" ob. cit. supra.

Pp. 252. Informe sobre Colombia. Se menciona jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sostiene la Corporación que la ley puede, dentro de ciertos límites, relativizar el principio del non bis in idem a fin de favorecer los derechos de las víctimas. La restricción impuesta es desproporcionada, dice, frente a los derechos de las víctimas, cuando se trata de graves violaciones de derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La Corte eleva los umbrales de exigencia frente a la flexibilización de principios caros al derecho penal, de tal manera que sólo sea posible hacerlo en función de graves violaciones de derechos humanos. Dice la Corte que el Estado tiene obligación de investigar este tipo de crímenes. Incluso se deben reabrir investigaciones habiendo de por medio decisiones absolutorias con carácter de cosa juzgada. De tal manera es posible hoy en Colombia en función de la protección de las víctimas, reabrir procesos, incluso si en ellos se han dado sentencias absolutorias, cuando se trate de graves violaciones de derechos humanos.

Pp. 363,364. Se trae a consideración aquí jurisprudencia española que estableció que las normas que regulan la eficacia de la ley penal en el espacio son procesales. La Audiencia Nacional en los casos contra las dictaduras argentina y chilena entendió que no eran normas penales sino procesales, lo que le permitió sostener que la aplicación de una norma procesal al enjuiciamiento de un hecho cometido con anterioridad a su entrada en vigor no es una aplicación retroactiva, pues el objeto de las leyes procesales es el proceso y no los hechos delictivos enjuiciados por lo que para cumplir con el principio de irretroactividad basta con que se aplique la ley procesal vigente en el momento de la celebración del proceso.

En pp. 559 en el trabajo relativo a Venezuela se aclara que los requisitos de procedibilidad, el antejuicio político, no funciona en caso de que el Tribunal Supremo haya decidido que hay méritos para el enjuiciamiento del Presidente de la República por delitos de lesa humanidad, porque de lo contrario podría ocurrir la impunidad. Igualmente en lo que refiere a indultos o amnistías, pp. 558,559, y en relación a cualquier tipo de funcionarios.

En pp. 186, en el trabajo de J.L. Guzmán sobre Chile se establece que no es posible, conforme el derecho chileno, decir que los crímenes internacionales son imprescriptibles pero que lentamente se va tomando conciencia en el país de que para cumplir con el Derecho Internacional tarde o temprano hay que llegar a la consagración de la tal imprescriptibilidad. Señala que no es posible sostener la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad en base al Derecho Consuetudinario, según lo ha establecido la Corte Suprema.

En pp. 324 se establece, en el informe salvadoreño, que la normativa interna ahora establece la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, desde 1998. Pero que es desde esa fecha que se puede establecer tal imprescriptibilidad y para los hechos posteriores a tal entrada en vigencia.

En pp. 388 se refiere el caso Pinochet. Fue pedida su extradición al RUGB. La Cámara de los Lores retiró la inmunidad al ex dictador pero limitó el objeto de la extradición a los delitos de tortura cometidos a partir del 29 de setiembre de 1988, fecha en que el Reino Unido suscribió el Convenio contra la tortura.

En pp. 68,69 en el trabajo sobre Argentina se dice que la prescripción de los delitos está consagrada en el art. 62 CP. Pero que en el caso de delitos de lesa humanidad es procedente recurrir al Derecho Penal Internacional por intermedio de la recepción que de él hace el art 118 de la Constitución Nacional.

En pp. 102, en el informe sobre Bolivia se dice que el país ratificó la Convención de ONU sobre Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad pero que en su CP de 1997 no se reconoció tal imprescriptibilidad.

En pp. 147 se describe el panorama legal nacional brasileño. En él se regula la prescripción de los delitos. En cuanto a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, el país, para cumplir la obligación internacional, ha elaborado un proyecto de ley que recoge tal solución. Pp. 148.

"Temas actuales de Derecho Penal Internacional…" ob. cit. supra.

Pp. 264. En el informe sobre Paraguay se describen juicios contra responsables de violaciones a los DDHH en la dictadura de los años del Plan Cóndor. Cuatro de los procesos iniciados por violaciones de DDHH durante la dictadura por secuestros, tortura, homicidio, privación ilegítima de libertad, abuso de autoridad y otros, se han finiquitado con seis personas condenadas a penas privativas de libertad entre 7 y 25 años, algunas de ellas con más de una condena; en segunda instancia tres procesos en los que se habían dictado condenas a penas privativas de libertad de entre 13 y 16 años, y en primera instancia dos procesos sin condena. En pp. 266 se dice que en los últimos años en Paraguay se ha evidenciado un cambio de mentalidad en la magistratura, la que ha empezado a invocar normas de Derecho Penal Internacional incluso Declaraciones y Disposiciones aun no ratificadas para sustentar sus decisiones a los efectos de no dejar impunes graves actos tipificados como delito, nacional e internacionalmente, pero que favorecidos por la regulación interna podían haber quedado desprovistos de pena.

Conclusiones.

Se nota una tendencia a evitar las decisiones que causen impunidad. Algunas de estas decisiones o tesis afectan los principios de non bis in idem, respeto de la cosa juzgada, no retroactividad. La Corte Constitucional de Colombia ha relativizado los principios de non bis in idem y de cosa juzgada. Excepcionalmente, en aras de los derechos de las víctimas y por tratarse de crímenes contra la humanidad. Se ha tomado el camino del realismo, la senda del peregrino. Se ha elegido no seguir el camino recto en ciega aplicación de principios previamente determinados que pueden no ser aptos para todos los problemas que el futuro depare, el predeterminado que no tiene en consideración los obstáculos que la realidad va poniendo frente a quien anda. Se ha querido optar por una decisión de buen sentido, que no desagrade a la sociedad en el marco de la cual se dicta. Que no desoiga las necesidades sociales. El juez aquí, da la impresión, se erige en uno de los factores que hacen posible el funcionamiento social.

El despacho acepta que tales costos no se pueden pagar ni aun en pro de una no impunidad sentida por toda la humanidad. Por eso los argumentos que esgrime para conceder las extradiciones se alejan de esas tesis.

En las líneas repasadas hemos visto subyacer una tendencia que vale la pena traer nuevamente a la palestra. La jurisprudencia está basándose en el derecho nacional. Pero no solamente en las normas comunes de derecho nacional sino también en las normas nacionales por incorporación, en las normas internacionales ratificadas y así incorporadas al sistema nacional. Vimos que en el caso de Paraguay aun se hace caudal de normas internacionales no ratificadas por el país, lo que sería una aplicación directa del Derecho Internacional si se trata de normas que no son erga omnes, consuetudinarias. La argumentación que echa mano a normas convencionales internacionales es cada vez más frecuente. Otra vez sobre lo dicho. El derecho nacional que ahora aplica el juez no es el empobrecido y vernáculo de antes. No es ya un derecho de comarca. Está nutrido por normas internacionales. El conjunto normativo es ahora distinto que el que regía hacía décadas. En verdad, desde finales del Siglo XIX los Estados han ratificado instrumentos internacionales varios. Desde las Conferencias de la Haya de finales del S. XIX - principios del S. XX hasta el Estatuto de Roma de la CPI de fines del S. XX. La interpretación de las normas nacionales lleva ahora a ser restrictivos con las soluciones de impunidad a los crímenes de lesa humanidad. De esta guisa, en Argentina, Costa Rica y otros países la nueva interpretación lógico sistemática lleva a sostener que tales crímenes no prescriben. En Chile, por contraponer una solución conservadora, se defiende la prescriptibilidad. Pero se la limita, conforme un Derecho Internacional cuya influencia no se niega, afectando el transcurso de la prescripción en ciertas circunstancias.

Se ha visto también aquí la idea repetida: las amnistías, indultos, etc. no pueden lograr el no castigo de los delitos de lesa humanidad.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España". Kai Ambos-Ezequiel Malarino, Instituto Max Planck-Konrad-Adenauer-Stiftung 2003.

Del informe relativo a Bolivia se puede extraer que ese país adhirió a la Convención sobre Imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad pero que la última reforma del CP nacional no reconoció esa imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, pp. 102. Que el nuevo CPP establece que tendrán aplicación preferente las reglas sobre prescripción contenidas en los Tratados y Convenios internacionales vigentes, que la incorporación expresa de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales al CP y al CPM cobra notable relevancia en el contexto boliviano donde difícilmente tiene cabida la argumentación desde el punto de vista del Derecho Consuetudinario Internacional, pp. 103.

El informe brasileño habla sobre los plazos de prescripción establecidos por el CP ordinario, pp. 147. En la pp. 148 se dice que para cumplir con la obligación internacional de establecer la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, establecida por el Estatuto de la CPI de Roma, se realizó un proyecto de ley. Pero se destaca que no es posible admitir la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales en base a normas consuetudinarias.

En el informe chileno se dice que los delitos prescriben conforme la normativa del CP. Se destaca que no existen delitos o penas imprescriptibles y Chile no ha ratificado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Que la Corte Suprema ha negado con razones la posibilidad de declarar imprescriptibles estos delitos contra la humanidad sobre la única base del Derecho Consuetudinario Internacional. Que, no obstante, el Estado chileno se entiende en la obligación de establecer tarde o temprano en su orden jurídico el carácter imprescriptible de los delitos internacionales y esto ya se enuncia en el art. 250 del CPP que establece que el juez no puede dictar el sobreseimiento definitivo respecto de delitos que, conforme lo establecido en Tratados firmados por Chile y vigentes, sean imprescriptibles o no se puedan amnistiar, pp. 186.

En el informe de Colombia se establece que el art. 83 del CP establece que los delitos más graves, incluidos los del núcleo duro de derechos humanos prescriben y que lo hacen en un lapso máximo de 30 años, pp. 235. La Corte Constitucional ha reconocido que la Corte Penal Internacional puede actuar sobre los delitos que su Estatuto describe aunque tales conductas hubieran prescripto en el ámbito nacional colombiano, pp. 235.

En el informe de Costa Rica se dice que no existe un plazo de prescripción específico para los crímenes internacionales en la legislación interna. Que por ello se aplica la normativa general por la cual el plazo máximo sería de 10 años, pp. 289. Mas por el carácter prevalente de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y del Estatuto de Roma de la CPI, por sobre la legislación ordinaria y por lo establecido por el art. 7 de la Constitución Política en lo que toca a este tipo de delincuencia ha de estarse a las normas convencionales para concluir en la imprescriptibilidad, pp. 290.

En el informe de El Salvador se dice que, a pesar de que el país aprobó Tratados que prevén la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, es a partir de la entrada en vigencia de los códigos penal y procesal penal en marzo de 1998, que se estableció la imprescriptibilidad para conductas como la tortura, terrorismo, genocidio, desaparición forzada de personas, etc. pero siempre que los hechos hayan sido cometidos con posterioridad a la vigencia de estos códigos, 324.

En el informe de España se establece que el art. 130 numerales 5 y 6 del CP español establece la prescripción para los delitos en general. Se declara la imprescriptibilidad del delito de genocidio y de su pena. Para la futura reforma se aconseja incluir la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y sus penas, pp. 385.

En el informe mexicano se describen las disposiciones generales sobre la prescripción de los delitos, de pp. 431. Se señala que México forma parte de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad pero que a ésta el estado mexicano impuso una declaración interpretativa a señalar: con fundamento en el art. 14 de la Constitución política de México, el gobierno de México, al ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, de 26/11/68 AG ONU, entenderá que únicamente considerará imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México, pp 432.

México no ha tomado medida alguna hasta la fecha del informe para que las reglas generales de prescripción no sean aplicables a los crímenes internacionales. Este efecto sin embargo se lograría por el juego del art. 133 CPEUM en el sentido de que los textos internacionales son de jerarquía superior a las leyes federales, pp. 432.

En el informe peruano se expresa que el Derecho Internacional establece la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, 1968, pp. 479. Se dice claramente por el informante, Dino Carlos Caro Coria, que la prescripción, tanto de la acción penal como de la pena, es una institución de derecho material, lo que determina en primer término que la aplicación de la normativa respectiva dependerá del momento de comisión del delito, debiendo en todo caso observarse como principio rector del derecho penal únicamente la retroactividad benigna (pp. 479 llamada 105). Pero se señala que el derecho positivo peruano no establece tal imprescriptibilidad. Que un proyecto de reforma constitucional sí establece esta imprescriptibilidad. Y que la Convención de Imprescriptibilidad de 1968 no ha sido ratificada aun por el Perú, pp. 480.

En el informe uruguayo, a cargo del Dr. José Luis González González, en la pp. 519 se dice que la regulación del CPU y CPMU difieren sustancialmente del Estatuto de la CPI, que no está previsto en la legislación uruguaya ningún delito que no sea prescriptible, ningún delito ni pena hay imprescriptible, repasa los términos de prescripciones conforme el art. 117 CP y luego recuerda que Uruguay no ha ratificado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad sin perjuicio del proyecto existente en ese sentido, en el Parlamento.

Conclusiones.

En principio tenemos que destacar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es una regla de Derecho Internacional Consuetudinario. Esta afirmación explica cómo en Bolivia, Chile, Perú, Uruguay, Brasil y otros países se sostiene que la imprescriptibilidad no puede argumentarse directamente desde el Derecho Internacional Consuetudinario. Y no se puede argumentar porque no existe tal norma consuetudinaria. Colombia dispone que los crímenes internacionales prescriben, como vimos. Si la imprescriptibilidad existiera como disposición consuetudinaria podría imponerse directamente en el ordenamiento de cada Estado, porque sería obligatoria erga omnes. Si se sostuviera lo contrario se sostendría implícitamente que el Derecho Internacional de orden jurídico tiene sólo el nombre. Se le negaría la naturaleza de derecho, de orden vinculante.

Nuevamente. La imprescriptibilidad no es una norma de ius cogens, ni siquiera es una norma de Derecho Internacional Consuetudinario. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad rige para aquellos que han ratificado normativa internacional que contiene tal solución. Así por ejemplo México y Argentina han ratificado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. Pero en todo caso la aplicación no es retroactiva.

Empero, la normativa internacional que se incorpora a los sistemas nacionales conforme el procedimiento impuesto en cada uno de esos órdenes nacionales pasa a ser derecho nacional por incorporación y en el orden sistemático va imponiendo una tendencia hacia el castigo de los crímenes de lesa humanidad. Vimos como la normativa internacional que se incorpora a la nacional determina soluciones contrarias al no castigo. En Bolivia, vimos, el nuevo CPP determina que tendrán aplicación preferente las reglas sobre prescripción contenidas en Tratados y Convenciones Internacionales vigentes. En Chile el art. 250 del CPP establece la no amnistía y el no sobreseimiento definitivo de aquellos delitos que, conforme la normativa internacional ratificada por el país, no son prescriptibles. En Perú, simétricamente, por no haberse aprobado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad hay que estar a la prescriptibilidad que establece la norma nacional; en Uruguay es significativo que a principios de la década del 2000 no se hubiera aprobado la Convención sobre Imprescriptibilidad; en Argentina es significativo que la Convención sobre Impescriptibilidad se haya ratificado recién en 1995. De modo que podemos concluir en la importancia de la norma internacional que se incorpora a la nacional.

En Argentina y Uruguay la normativa internacional más específica sobre imprescriptibilidad no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos fundantes de la solicitud de extradición. De modo que no tiene virtualidad para esos casos que quedaron protegidos en el pasado. La prescriptibilidad de ellos es indiscutible.

Pero con las normas internacionales que prohiben normas nacionales de no castigo y que se incorporan a los sistemas nacionales de Argentina y Uruguay y que son anteriores a las decisiones de impunidad en ambos países (por ejemplo la Convención Interamericana de DDHH) se logra que esa red de normas jurídicas de no castigo no tenga el efecto de hacer correr las prescripciones. Y entonces concluimos que no es posible sostener que la prescripción de los hechos se haya operado.

Una excepción a este mecanismo sería el de El Salvador donde se dice que a pesar de toda la normativa internacional que el país ha aprobado sobre la imprescriptibilidad, ésta se impone recién con los códigos nacionales de 1998. Esta solución no es aceptable. Porque el Derecho Internacional Convencional incorporado en forma al nacional ya hace parte del sistema vernáculo y no es aceptable que no sea operante desde que se le da ese ingreso formal. Salvo claro está que habría que comprobar que esa normativa internacional ha sido correctamente incorporada al sistema salvadoreño conforme la normativa interna de éste.

La normativa internacional que se ha incorporado a los sistemas nacionales de Argentina y Uruguay, anteriores a las leyes de no castigo, es contraria a estas leyes. Como la normativa internacional, nacional por incorporación, sigue rigiendo tanto en Argentina como en Uruguay y como en un sistema jurídico no pueden existir dos normas contradictorias al mismo tiempo, forzoso es concluir que o bien las leyes de no castigo son nulas o bien sólo producen una suspensión de la potestad punitiva. En todo caso son un mecanismo inoperante para permitir el transcurso de las prescripciones.

La Convención Interamericana de DDHH es contraria en su contenido a la ley de caducidad en Uruguay, a las leyes de punto final, obediencia debida e indultos en Argentina. Ya vimos los argumentos en ese sentido, por ejemplo, de la Corte Interamericana de DDHH y la Comisión Interamericana.

La Convención Interamericana siempre estuvo vigente en Uruguay desde su aprobación por ley de 8 de marzo de 1985. Nunca fue derogada expresa ni tácitamente por una ley posterior. Nadie sostiene hoy que la Convención esté derogada. Si hubiera existido una derogación hubiera sido necesario otro acto legislativo que la re-aprobara. Ergo, siempre estuvo vigente desde la ley 15737.

La coherencia sustancial de un sistema impide que coexistan dos normas con igual alcance y soluciones opuestas.

Ergo, la ley 15848 no puede operar el transcurso de plazos de prescripción en violación de derechos humanos. La ley tiene un contenido más limitado del que se le ha atribuido. Puesto que también está vigente y no ha sido anulada o abrogada por norma contraria y posterior en el tiempo.

Lo mismo cabe decir de la realidad argentina. En Argentina la Convención Interamericana de DDHH ha regido en forma ininterrumpida y rige aun. Las normas de no castigo sólo han suspendido los plazos de prescripción y han causado la suspensión de la pretensión punitiva del Estado pero no su fenecimiento.

"Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos" IELSUR, 1998.

"Derechos Humanos en el Uruguay". Legislación Nacional. ROU Cámara de Representantes. Montevideo 1999.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. A.G. O.N.U. DICIEMBRE DE 1948.

El art. 11 número 2 establece que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.

Art. 9º: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

Art. 15: establece la irretroactividad de normas que establecen delitos o de normas que agravan penas.

CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD. A.G., O.N.U. 1968. EN VIGOR DESDE 11/11/1968.

En el "observando" establecen las partes que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, se ha previsto limitación en el tiempo.

En el "advirtiendo" dicen las partes que, la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad, de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes.

En el "reconociendo", las partes dicen que es necesario y oportuno afirmar en Derecho Internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal.

Art. I: establece que los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido:

1. los crímenes de guerra…

b) los crímenes de lesa humanidad, cometidos tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, según la definición dada por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política del apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

Art. III: establece que los Estados partes se obligan a adoptar las medidas necesarias con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el Derecho Internacional, de las personas a que se refiere el art. II (autores de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra).

Art. IV: establece que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes de lesa humanidad o de guerra, y en caso de que exista sea abolida.

DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS. ASAMBLEA GENERAL ONU, RESOLUCIÓN 47/133 DE 18 DE DICIEMBRE DE 1992.

Art.- 1: Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.

Art. 17-2: Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan los recursos.

Art. 17-3: De haber prescripción, la relativa a actos de desaparición forzada ha de ser de largo plazo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.

ESTATUTO CREADOR DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. CONFERENCIA CONVOCADA POR LA ONU, ROMA, JULIO 1998.

(En: "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", José María Gamio, Revista de Derecho de la Universidad Católica, IV, AMF 2003).

Sostiene el autor que este estatuto es inaugural de la responsabilidad penal individual, general y permanente, pp. 105.

Que el art. 7º define los crímenes de lesa humanidad.

Que el art. 11º establece que la Corte será sólo competente en crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, disposición con la cual se recoge el principio de irretroactividad de la ley penal, pp. 111.

Que el Estatuto recoge los principios generales del derecho penal como el nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, no retroactividad objetiva de la ley penal, no retroactividad subjetiva de la ley penal, retroactividad de la norma más benigna, que con el rechazo de la opción de los tribunales especiales constituidos para entender en determinados casos se rechazó la idea de aplicación retroactiva de la ley penal, pps. 113 y 114,117.

DECLARACIÓN DEL PARLAMENTO MEXICANO EN RELACIÓN A LA CONVENCIÓN SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LESA HUMANIDAD, 10/12/2001:

El Parlamento mexicano interpreta la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad de la siguiente forma. El gobierno de México entiende que la imprescriptibilidad opera desde que la convención entró en vigencia para México. Argumento del art. 14 de la Constitución mexicana.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ONU. LEY 16137.

Art. 40: numeral 2-a): "Que no se alegue que ningún niño ha inflingido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable de haber inflingido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron"

RESOLUCIÓN A/57/215, ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU, 28 DE FEBRERO DE 2003. CUESTIÓN DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS O INVOLUNTARIAS.

Art. 23: En este artículo se prevé la elaboración de un proyecto de instrumento normativo con fuerza jurídica obligatoria para la protección de las personas contra las desapariciones forzadas sobre la base de la Declaración 47/133.

OTROS DOCUMENTOS INTERNACIONALES. POSICIONES ASUMIDAS POR LA UNIÓN INTERNACIONAL PARLAMENTARIA:

Una persona acusada de un delito debe tener el beneficio de la enmienda favorable de la ley bajo la cual está siendo juzgada. En conformidad con las normas de derechos humanos que son generalmente reconocidas, la introducción de penas más leves para un delito debe beneficiar a toda persona previamente condenada por el mismo delito.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito.

Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.

(Comentarios al articulado de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 11, 10, 28; en: "Derechos Humanos en el Uruguay, Legislación nacional, República Oriental del Uruguay, Cámara de Representantes", Montevideo 1999, pp. 336,337. La Unión Internacional Parlamentaria ratifica estas disposiciones garantistas de la Declaración Universal. La ley no puede ser aplicada de manera retroactiva, pp. 337).

LA NORMATIVA INTERNACIONAL ESTABLECE QUE LA NORMA MÁS FAVORABLE NO ES EXCLUIDA POR LAS DISPOSICIONES CONVENCIONALES.

CONVENCIÓN SOBRE APATRIDIA. ONU. 1954.

Art. 13. Dispone aplicar las disposiciones más favorables que existan.

CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN E INTEGRACIÓN DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS, CONVENIO 107. OIT.

Art. 29: lo dispuesto en esta convención es sin perjuicio de las ventajas garantizadas a las poblaciones en cuestión en virtud de disposiciones de otros convenios o recomendaciones.

CONVENCIÓN RELATIVA A LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN EN LA ESFERA DE LA ENSEÑANZA, ONU, 1960.

Art. 10: la presente convención no menoscabará los derechos de que disfruten los individuos o grupos en virtud de otros acuerdos concertados entre Estados.

CONVENCIÓN SOBRE LA NO DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. AG. ONU, 1979.

Art. 23: la presente convención no afectará disposiciones nacionales o internacionales que sean más conducentes al logro de la igualdad entre hombres y mujeres.

Conclusiones.

Hay que reafirmar la conclusión de que los crímenes internacionales son prescriptibles. Ni aun las normas internacionales más duras sobre el tema desconocen la posible prescripción de las acciones penales. Nada menos que la Convención sobre Imprescriptibilidad admite que en los derechos nacionales puede haber normas que establezcan la prescripción. En la Declaración de ONU de 1992 se postula la interrupción del plazo de prescripción cuando los recursos del art. 2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos no son operativos estableciendo que en los casos en que existan normas nacionales sobre prescripción de delitos de lesa humanidad ese lapso será el mayor que se prevea en el sistema nacional. El Estatuto de Roma de la CPI establece los principios de irretroactividad, nullum crimen sine lege.

La irretroactividad de la norma menos benigna es un principio que no puede desconocerse en Derecho Internacional.

No obstante admitir que la prescriptibilidad es indiscutible, no obstante no admitir que la imprescriptibilidad esté consagrada por el Derecho Internacional erga omnes, hay que relevar la existencia de documentos internacionales que constatan y reafirman el principio general del derecho por el cual mientras las personas no pueden ejercer sus derechos establecidos por las normas, los plazos de prescripción de los reatos contra la humanidad no transcurren. Al justamente impedido para ejercer sus derechos no le corre plazo. Derivación de esto sería que al injustamente beneficiado por una norma contraria a derecho no le aprovecha el transcurso del tiempo. En base a estas ideas podría entenderse que es que florecen las doctrinas de, por ejemplo, Guzmán y Sancinetti, acerca del no transcurso de los lapsos de prescripción en ciertas conyunturas. De las que el despacho hace caudal. Si se quiere, lo dicho podría plantearse en base no a la ilegitimidad de las normas de no castigo sino en base a la correcta interpretación, sistemática, de ellas.

En este sentido ha de decirse por este despacho que las normas de amnistía, gracia, indulto etc., que determinan el no castigo de crímenes contra la humanidad, son contrarias al derecho uruguayo en tanto contrarias a las disposiciones de normas nacionales por incorporación. Por ejemplo las que siguen.

Declaración Universal de Derechos del hombre, ley 13482/66 arts. I, IV, V, VI. Estos artículos en forma explícita establecen la obligación de sancionar y en forma implícita pero clara la ilicitud del no sancionar, el principio general que tiene tal contenido.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley 13751/69 art. 6º numeral 4): de este numeral surge la admisión limitada del recurso de la amnistía, en todo caso de persona condenada a muerte. Implícita pero claramente surge la limitación en la admisión de las amnistías, surge el principio general.

Declaración Americana de DDHH, ley 15737/85 art. 4º numeral 6º: también de aquí surge implícita y clara la admisión limitada de las amnistías, para los casos de personas condenadas a muerte. Implícita y claramente se desprende la norma, el principio general del no uso de amnistías para dejar sin castigo crímenes de lesa humanidad. Llegados momentos cruciales de la vida de un país estas leyes pueden usarse para suspender las pretensiones punitivas pero nunca para operar prescripciones.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ley 15798/85 arts. 2,5 y 7: de estos artículos surge explícita la obligación de sancionar estos reatos. Implícita y claramente surge la norma, el principio general que prohibe la ley que disponga el no castigo.

Entonces, perfeccionando planteos ya realizados, se dirá.

De estas normas internacionales incorporadas a los derechos nacionales surgen principios generales del derecho que pasan a ser normas de Derecho Internacional. Porque recordemos que los principios generales del derecho de los Estados pasan a ser una fuente de Derecho Internacional. Esos principios son derecho imponible a todos los Estados, erga omnes. Las posteriores normas nacionales contrarias a tales principios generales del Derecho Internacional, a tales normas erga omnes, son ilícitas si se pretende interpretarlas como propiciadoras de la operatividad de plazos de prescripción.

De modo que las normas que en años posteriores a 1985 establecen el no castigo, establecen mecanismos de efectos amnistiantes o similares, son contrarias a otras normas de derecho nacional. Pero también son contrarias a normas internacionales de aplicación erga omnes. Como los Estados no están habilitados a violar el Derecho Internacional con normas nacionales puede hacerse uso aquí de un especial criterio de interpretación. El criterio según el cual se prefiere la interpretación de la norma que no acarree su declaración de ilícita. Y de la mano de esto se decide que las normas llamadas de punto final u obediencia debida son sólo normas que suspenden la acción penal y la prescripción de ella. Argentina, cuando dictó las leyes multicitadas no estaba habilitada a amnistiar delitos de lesa humanidad por lo que una interpretación que evita la conclusión de que Argentina ha incurrido en acto ilícito contra el Derecho Internacional es la propuesta: las leyes citadas sólo suspendieron el ejercicio y la prescripción de la acción penal. El comportamiento mismo del Estado argentino, actualmente, juzgando delitos de lesa humanidad ocurridos a mediados de la década del 70, abona esta conclusión.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España". Kai Ambos-Ezequiel Malarino, Instituto Max Planck-Konrad-Adenauer-Stiftung 2003.

De pps. 103, 187, 290, 324, 325, 328, 386, 388, 561, surge resaltado por los informantes, este principio de la no retroactividad de la norma penal menos benigna.

A fs. 388 el informante por España, Alicia Gil Gil, recuerda cómo, en el juicio contra Pinochet, el 24 de marzo de 1999 la Cámara de los Lores retiró definitivamente al sujeto pasivo la inmunidad pero limitó el objeto de la extradición a los delitos de tortura cometidos a partir del 29 de setiembre de 1988, fecha en que el Reino Unido suscribió el Convenio contra la tortura.

El 16 de julio de 1996 se cumplían 20 años del asesinato de Carmelo Soria, español y chileno, funcionario de Naciones Unidas secuestrado y asesinado en Chile en 1976 por un comando de la DINA. La unión progresista de fiscales, agrupación de miembros de la carrera fiscal, se puso a trabajar sobre Chile, para evitar la prescripción en España, a los veinte años, del asesinato de Soria. El abogado Joan Garcés presentó una querella en la Audiencia Nacional pensando en el mismo término de prescripción. Igualmente el fiscal de Valencia Miguel Miravet y los familiares del sacerdote español Antoni Llidó, también ejecutado por la dictadura de Pinochet, pp. 263, Manuel A. Vieira – Carlos García A. "Extradición" FCU 2001.

En la resolución del Juez Garzón se trae a colación la norma de la Constitución, el art. 9.3, que prohibe la aplicación retroactiva de cualquier disposición restrictiva de derechos individuales, pp. 283.

Vieira y García A., en la obra que se viene citando, establecen que la legislación penal española no recoge la figura de crímenes contra la humanidad, lo cual no sería obstáculo porque las conductas quedarían atrapadas por las figuras de homicidio, lesiones etc., 285.

La Cámara de los Lores, al afrontar las alegaciones sobre existencia de inmunidad diplomática de Pinochet eliminó aquellos delitos de tortura y conspiración para la tortura anteriores a diciembre de 1988, fecha en que la Convención contra la Tortura, de 1984, entró en vigor para el Reino Unido, España y Chile, Vieira-García A. pp. 289. Se declaró aplicable el principio de irretroactividad, pues, respecto de los sucesos de la dictadura chilena.

En igual sentido procedió el Ministro del Interior británico señalando que: "Al Senador Pinochet también se le acusa, bajo la legislación española, de genocidio, y se defendió por parte del Gobierno español que la petición asimismo incluye asesinato. El Ministro del Interior no considera que el contenido de la petición de extradición satisfaga la definición de delito susceptible de extradición tal como se la define en la sección 2 de la ley respecto a estos delitos y por lo tanto no los ha incluido en la autorización para iniciar el proceso", Vieira-García A., pp. 289.

Siguiendo ese razonamiento podría sostener este despacho que si hemos de atenernos a las figuras clásicas del homicidio, lesiones personales, privación de libertad, habremos de estar también a sus términos de prescripción.

En igual sentido, el 25 de marzo de 1999 el Juez Garzón había recibido del Crown Prosecutor Service un escrito en el que le solicitaban urgentemente datos concretos de todos los casos de tortura posteriores al 29 de setiembre de 1988 y 6 de diciembre de 1988, Viera García A, pp. 290,291. Esta solicitud se basaba manifiestamente, en la no retroactividad de la Convención contra la Tortura de 1984.

Conclusiones.

Quedan firmes en el derecho nacional y en el internacional los principios de legalidad, no retroactividad y prescriptibilidad.

La prescripción se regulará, como se dijo, por el derecho nacional (Constitución, leyes, principios generales) en gran parte enriquecido por normas internacionales incorporadas. Pero también por normas de Derecho Internacional erga omnes, como son los principios generales del derecho emanados de los Estados nacionales. Del abordaje de todas estas fuentes surge apoyo a la doctrina y jurisprudencia que no dan crédito a la afirmación de que la prescripción ha transcurrido.

La Cámara de los Lores abordó el tema relativo a la inmunidad alegada por Pinochet y sostuvo, en el voto de todos sus miembros, que debía eliminarse del proceso de extradición aquellos delitos que no cumplían con el requisito de la doble incriminación. Consideraron que Pinochet no podía ser objeto de extradición por los delitos de tortura y conspiración para la tortura cometidos antes de diciembre de 1988, fecha a partir de la cual la Convención contra la Tortura de 1984 estaba en vigor para Reino Unido, España y Chile, Vieira-García A. pp. 298.

Ergo, por los delitos que no estaban tipificados al momento de la comisión, no se podía extraditar pues respecto de ellos faltaba la doble incriminación. Se declaró, por la Cámara, la vigencia del principio de irretroactividad de la norma incriminatoria. Entonces, si las conductas han de ser atrapadas por las figuras clásicas del derecho penal, al término de prescripción de ellas habría que estar. Cabe hacer remisión a las conclusiones ya adelantadas.

La propia argumentación del Juez Garzón reconocía que había que ver si el hecho sobre el que se reclama la extradición estaba incluido con anterioridad en la legislación penal británica, ob. cit. pp. 278. Lo que vuelve sobre el tema de la irretroactividad y la doble incriminación.

1) Recuerda en primer lugar la defensa la existencia del principio de inocencia. En virtud del contenido del proceso de extradición este principio sería transitado más por el juez requirente que por el requerido.

De aporte de este despacho:

El objeto del proceso de extradición no es juzgar la situación de hecho en que se basa el pedido (Milton Cairoli, "La Cooperación Penal Internacional, la Asistencia Mutua y la Extradición", FCU 2000 pp. 62; "Revista de Derecho Penal" 15 caso 208; "RDP" 14 caso 81, 82, 84; "La Justicia Uruguaya" 12642, 14492, 11901; Dardo Preza Restuccia, "Panorama actual de la Extradición en el Uruguay" en "RDP" 13 pp. 606; "RDP" 12 caso 165; "RDP" 11 caso 460.

El objeto del proceso de extradición es el control de los requisitos habilitantes: "LJU" caso 12656; Cairoli ob. cit. supra pp. 62; RDP 13 caso 103.

El objeto no es resolver el fondo del asunto. El objeto es analizar la regularidad de la demanda: RDP 12 caso 165; RDP 11 caso 442.

De donde, ha de limitarse el examen al cumplimiento de los elementos formales y no se ha de proceder al enjuiciamiento de fondo. El abordaje por el requerido no será de la profundidad a que tenga que llegarse en el Estado requirente.

2) Dice la defensa que el Poder Ejecutivo Uruguayo rechazó en el año 2001 una extradición que tenía el mismo objeto y lo hizo amparado por la ley 15848.

Del despacho:

En el caso 376 de la RDP 9 se dice que: "Pero de lo expuesto no se sigue que la decisión última de negar u otorgar (en este último caso previa declaración judicial de procedencia) la extradición del requerido al Estado solicitante, no sea resorte exclusivo del Gobierno, del Poder Ejecutivo, como representante natural de la persona jurídica Estado en el interior y en el exterior, según lo proclama el art. 159 de la Constitución de la República.

En la Resolución 467 de 20/9/2004 ha dicho la Suprema Corte de Justicia que el Tratado de Extradición entre Uruguay y Argentina se aparta del sistema tradicional judicial adoptado por el art. 32 CPP y en los Tratados de Derecho Penal de Montevideo de 1889. En el Tratado aplicable se atribuye competencia tanto para recibir como para diligenciar las solicitudes de extradición así como para decidir a su respecto, a la Parte requerida, en el caso Uruguay, por quien actuó el Poder Ejecutivo en ejercicio de la facultad del art. 168 numeral 20 de la Constitución de la República. Esta dimensión política del proceso de extradición fue relevada por la SCJ también en el caso de "Alsaid Hassan Ali Mohammed Mockles, Extradición" donde se discriminó por Resolución 156 de 19/5/2003 entre la actividad judicial y la política, referente al relacionamiento, interetático cuya conducción pertenece al Poder Ejecutivo.

El art. 25 del Tratado de Extradición entre Argentina y Uruguay establece que excepcionalmente y en forma fundada la parte requerida podrá no aplicar alguna o algunas de las disposiciones contenidas en el presente Tratado, cuando considere que su cumplimiento pudiera menoscabar sus principios de orden público.

Entonces es necesario afirmar que estamos ante una etapa técnica. Las decisiones de índole política, de oportunidad o conveniencia han de requerirse en otra etapa, de otra autoridad.

SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS ACTOS DE GOBIERNO.

En su trabajo "Cosa juzgada y cosa juzgada administrativa", Universidad católica, serie Congresos y Conferencias Nº 18, dice Augusto Durán Martínez que, en derecho positivo uruguayo, respecto de los actos administrativos, no se habla de cosa juzgada, concepto que no se le aplica. Se habla de estabilidad de los actos administrativos. En el caso de que los actos administrativos creen derechos y estos devengan en adquiridos, deben tener estabilidad. Acota que no es posible sostener la estabilidad mentada si el acto administrativo es ilegítimo, pp. 32. En el mismo trabajo se cita la opinión de A. R. Real. Real hace caudal del principio de legalidad. Dice que la administración debe revocar los actos ilegítimos aun en el caso de que no hayan sido objeto de recursos. Y acota que esta revocación es retroactiva, pp. 35.

Julio A. Prat, en "Derecho Administrativo", Acali 1978 tomo 3 volumen 2, también relativiza el principio de estabilidad ante casos de irregularidad, ilegalidad, pp. 150. En la misma obra Prat aborda el tema de los actos de gobierno. Dice que el acto de gobierno es el que goza de inmunidad jurisdiccional anulativa. Que en cuanto a los criterios para reconocer la existencia de un acto de gobierno se han enumerado algunos. Se dice que son aquellos que obedecen a una razón de Estado, pp. 21. O aquellos que obedecen a superiores intereses de la nación, pp. 23. O aquellos que buscan la supervivencia del Estado, pp. 23. Se los describe como actos eminentemente políticos, haciendo referencia a su contenido especial, pp 24. Se señala que este tipo de actos, como categoría, existen en la realidad positiva de Alemania (Apelt, pp. 24), en Francia, Italia, EUA, pp. 25. Se ha definido también al acto de gobierno como el que se dicta en esfuerzo por mantener el conjunto orgánico que ese gobierno representa, pp. 28.

Por fin, se describe la posición de Real. Real dice que prefiere no hablar de actos de gobierno porque sin necesidad de apelar a tal concepto, la intangibilidad de esos actos especiales puede consagrarse en aplicación de los principios generales, pp. 29. Como la constatación de que el acto fue dictado por el órgano competente y en un parquet decisional que le es exclusivo. Prat, en parecida posición, dice que no se justifica que el juez no pueda entender en algunas decisiones especiales (pp. 30) las que mensurará conforme a derecho. Similar posición a la de Prat parece ser la de Sayagues, citada en esta misma obra.

Si actos de gobierno son los que constituyen esfuerzos para mantener el conjunto orgánico que el Estado representa, o los que buscan los intereses superiores de la Nación, o los que buscan la supervivencia del Estado, o aquellos que por todos estos ingredientes considerados pueden entenderse como actos eminentemente políticos, la remisión de las solicitudes de extradición o la no remisión de ellas aparece como un acto de gobierno. Porque el trámite que el poder político de a estos asuntos en una etapa histórica de la Nación o en otra distinta, puede involucrar la estabilidad interna, la del gobierno, la del sistema institucional, la del conjunto orgánico representado; puede decirse que decisiones tan sensibles como las relativas a extradiciones por hechos del gobierno de facto, involucran los intereses superiores de la Nación y son actos eminentemente políticos. Porque la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado tiene un mecanismo político para el manejo de distintas situaciones. Tal es la disposición que le da al poder político la discrecionalidad de decir si determinados actos están o no comprendidos por la caducidad.

Si estamos frente a actos de gobierno, ellos no eran pasibles de recurrencias ante el TCA. Y si de decisiones que atañen a los intereses superiores de la Nación se trata no se puede concebir que el gobierno no pueda tomarlas. Por eso cree el despacho que el Poder Ejecutivo podía enviar estas solicitudes al Poder Judicial.

Estamos ante una decisión que puede catalogarse de acto de gobierno. El gobierno uruguayo obviamente estaba habilitado a tomar esta resolución en tanto ella involucra intereses superiores y actuales del conglomerado social. La opción legislativa tomada, de irrecurribilidad de los actos de gobierno, ley 15869 (J.P. Cajarville Pelufo, "Recursos Administrativos" FCU tercera edición pp. 132) por cierto no altera ninguna de las conclusiones a las que se arriba.

Se atreve a interpretar este despacho que las conclusiones de la Sentencia 332 de 15/11/2004 de la Suprema Corte de Justicia, se ligan a la existencia de una decisión de gobierno de incluir un determinado caso en la ley de caducidad. Pero no contemplan, porque no formaba la plataforma fáctica, la existencia de un acto de gobierno posterior, legítimo y de contenido contrario.

3) Dice la defensa que los hechos por los que se pide la extradición ya no son delito en Uruguay. Que existe amnistía, que la ley de caducidad fue declarada constitucional, que caducó la pretensión punitiva del Estado (ley 15848).

El pueblo ratificó la ley 15848.

La ley 15848 es un acto judicial del Parlamento.

La Amnistía extingue el delito.

Del despacho:

El art. 3º de la ley 15848 dice que el juez interviniente en las denuncias correspondientes requerirá al Poder Ejecutivo que informe, dentro del plazo perentorio de treinta días de recibida la comunicación, si el hecho investigado lo considera comprendido o no en el art. 1º de la presente ley. Si el Poder Ejecutivo así lo comunicare, el juez dispondrá la clausura y el archivo de los antecedentes. Si en cambio no contestare o informa que no se halla comprendido, dispondrá continuar la indagatoria.

En la sentencia 332 de 15/11/2004 dictada por la Suprema Corte de Justicia, se rechazó una acción de inconstitucionalidad contra el art. 3º de la ley 15848.

Entonces. La ley 15848 establece una válvula política, un sistema de fusible político. Consiste en que el Poder Ejecutivo dirá cuáles casos están amparados por la ley de caducidad y cuáles no. De donde, si el Poder Ejecutivo no interrumpió el paso de las extradiciones hacia el segmento judicial, implícita pero claramente estableció que los hechos base de la extradición no están amparados por los efectos que se atribuyen a la que se ha llamado ley de impunidad.

4) Agrega la defensa que la jurisdicción en relación a los hechos base del pedido es de Uruguay, del Estado requerido. Que por el art 10 del CP tenemos que la ley uruguaya es competente en hechos cometidos por ciudadanos uruguayos en el extranjero. Y si es así, estos hechos están alcanzados por la ley de caducidad.

Del despacho:

El Art. 3º - 1. A) del Tratado aplicable exige, para que se pueda otorgar la extradición, que la Parte requirente tenga jurisdicción para juzgar acerca de los hechos en los que se funda la solicitud, hayan sido cometidos o no en el territorio de la Parte requirente, salvo que la Parte requerida tenga competencia para conocer en la causa.

El art. 10 del CP establece el principio de la extraterritorialidad de la ley penal uruguaya. En los numerales 5 y 6 se establece la hipótesis que menciona la defensa. Delitos cometidos por uruguayos, en el extranjero. Pero la condición es que estos uruguayos no sean requeridos desde el exterior. Que es la hipótesis que se concretiza en la especie. Por lo dicho supra, por lo demás, hay que repetir que los hechos no están alcanzados por los efectos de la ley de caducidad.

5) Dice la defensa que no existe doble incriminación porque en Uruguay estas conductas ya no son delito. No se puede comparar un delito con un no delito. Que no existe pena sin ley que la establezca.

Que según el art. 3º del Tratado este sería un caso en que la ley del Estado requerido no autoriza el castigo por jurisdicción extranjera.

Que el Tratado de Extradición del Mercosur no autoriza la extradición cuando hay amnistía, indulto o gracia en el Estado requerido, que es claramente el caso.

Que por lo que se viene diciendo no existe doble incriminación. La ley 15848 produce esa falta de doble incriminación.

Del despacho:

Ya se dijo que los hechos base no han sido amparados por el segmento político en la ley 15848, no existe tal prohibición de enjuiciar, no existe amnistía que alcance a estos hechos. Sin perjuicio de las actitudes que el Poder Ejecutivo pudiera considerar del caso tomar más adelante. Por lo tanto en base a esta premisa, inexistente, no se puede concluir silogísticamente que no exista doble incriminación.

Ya se vio, por otra parte, supra, doctrina y jurisprudencia alemana que dice que la existencia de normas de amnistía no obsta a la constatación de doble incriminación. La que se basa en la tipicidad existente en los dos Estados.

6) Agrega la defensa que la asociación ilícita no existía en Argentina en el momento de los hechos por los que se reclama.

Que respecto de la doble incriminación se ha dicho que procede un criterio amplio, fijándose no en el nomen juris sino en la sustancia o la materialidad de los hechos por los cuales se hace el reclamo (RDP 15 caso 210; Preza, ob. cit. supra pp. 609; criterio amplio, flexible, no literal, RDP 11 casos 461,462).

Del despacho:

En el Código Penal de la República Argentina, anotado y comentado por Marcelo A. Manigot, Abeledo Perrot Buenos Aires 1971, surge el art. 210, asociación ilícita, castigada con pena de 3 meses a 6 años. En el art. 210 ter se dispone la pena de muerte o reclusión perpetua para todos los integrantes si se causare la muerte o lesiones graves.

Entonces la doble identidad típica concurre.

7) Dice la defensa que los hechos prescribieron tanto para el derecho uruguayo como para el derecho argentino.

Que se aplican las normas del Tratado de 1889 y las del Tratado de Extradición del Mercosur que dispone que no procede entrega cuando la acción o la pena estuvieren prescriptos conforme la ley del requirente o del requerido.

Que si un hecho podía ser castigado por la ley uruguaya conforme lo dispuesto por el art. 10 CPU también podía prescribir conforme la normativa uruguaya.

Que el delito permanente es caracterizado como aquel que muestra una acción entendida como única en el tipo que la describe, pero también, duradera (privar de libertad p.e.) y dependiente en la totalidad de su ejecución de la voluntad del agente. Que ello supone que todos los momentos de su duración pueden ser consumación, lo que equivale a una dilación o duración en el tiempo del estado mismo de la consumación. Que en los delitos permanentes el término para la prescripción comienza en el día en que cesa la ejecución. Que para entender que el delito de privación de libertad continúa consumándose debe mantenerse la disponibilidad de la libertad de la víctima en manos del agente, el dominio del hecho. Que la permanencia terminó cuando queda claro que el agente a quien se imputa la conducta ya no la está llevando a cabo. Que si la víctima ya no está a su disposición o está muerta no continúa la consumación del delito. Se requiere que el sujeto activo continúe ejecutando el delito para que se prolongue la ejecución. La aparición de la persona no es lo que necesariamente marcará el comienzo de la prescripción. Prolongar la ejecución hasta que aparezca la víctima aunque el sujeto ya no tenga el dominio del hecho es una ficción que se mantiene más allá del mentís de la realidad. Que el dominio de los hechos no va más allá del año 1978.

Que por los tipos nacionales por los que se podría perseguir, privación de libertad y asociación para delinquir, el plazo de prescripción contado desde el inicio de la democracia sería de 15 años en la hipótesis más severa lo que llevaría a decir que se operó la prescripción.

Que los Tratados internacionales aprobados por Uruguay en cuanto declaran la imprescritibilidad serían inaplicables a situaciones previas a su aprobación. Que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la Humanidad fue ratificada en 2001.Que este Tratado no se aplicaba de inmediato sino que requería ley implementadora, conforme su art. IV. Que el respeto de la normativa interna e internacional imponen la no retroactividad, art. 16 CP y Pacto de San José de Costa Rica por ejemplo. Que el país, al ratificar el Estatuto de Roma, reafirmó el art. 16 del CP. Que la fundamentación de la imprescriptibilidad en el jus cogens consuetudinario no tiene prevalencia por sobre los textos explícitos opuestos en filosofía. Que la desaparición de personas tal como está tipificada en el Estatuto de la CPI no está tipificada en el derecho nacional. Que se ha presentado un proyecto en fecha reciente para tipificar la desaparición forzada de personas en Uruguay, prueba patente de que no hay tipo nacional correlativo al del Estatuto de la CPI.

Que en cuanto al derecho argentino, el tipo del art. 210 bis del CP no se puede aplicar a aquellos hechos porque es de creación reciente. Una asociación de ese tipo no subsistió más allá del reintegro de Argentina a la democracia, 10 de diciembre de 1983. La nueva tipicidad no se puede aplicar a viejos hechos sin violar el principio de legalidad. Que el art. 62 del CP argentino establece el lapso de prescripción más prolongado en 15 años. Que el 10 de diciembre de 1998 tal prescripción se habría operado. Que es por eso que la solicitud de Extradición trata de apoyarse indebidamente en Tratados recientes. Que la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires ha sostenido que los Tratados no pueden aplicarse retroactivamente. Que el Derecho Consuetudinario no es una fuente aceptable para establecer la imprescriptibilidad de una conducta delictiva en contra de soluciones legales y constitucionales. Que no se puede aplicar retroactivamente la Convención de Imprescriptibilidad. Que basarse en la costumbre es violatorio del principio de legalidad y que basarse en la aplicación de una norma internacional con retroactividad es inconstitucional e ilegal.

Agrega la defensa que, al ratificar Uruguay el Estatuto de la CPI, se ratificó en el respeto a la no retroactividad de la norma menos benigna. Cita doctrina del Dr. Miguel Langón. Este autor destaca la vigencia de los principios de legalidad, irretroactividad, necesidad de que los textos internacionales que se aprueben se adecuen a la Constitución sobre todo cuando los textos internacionales pueden, en protección de los derechos humanos de unos, violar los derechos humanos de otros.

Del despacho:

Precisión previa. No es correcto decir que el Derecho Consuetudinario no obligue a los Estados nacionales. Un correcto manejo de las fuentes de derecho, nacional e internacional, lleva a esta afirmación.

El art. 9 del Tratado de Extradición entre Uruguay y Argentina establece que la prescripción se regirá por las leyes de la parte requirente.

Por ello habría que ir a la normativa que rige a Argentina en la materia. Pero sobre la prescripción de los hechos base ya se dijo en el capítulo anterior y corresponde remitirse a ello. Lo mismo en referencia a los principios de irretroactividad, prescriptibilidad, ius cogens, Derecho Consuetudinario Internacional, tipo penal nacional e internacional, delitos de consumación permanente.

1) Dice en primer lugar que la documentación agregada es insuficiente. Que solamente se adjunta una copia del auto de prisión con descripción insuficiente de los hechos sin imputación específica hacia el sujeto pasivo y una copia de textos legales inaplicables al caso e incompletos. Que se debió incluir una relación sumaria de los hechos, lugar y fecha, que debe haber una imputación de hechos concretos. Que al sujeto pasivo sólo se lo requiere por haber sido militar en los años en que ocurrieron los hechos. Que debió agregarse copia de las actuaciones que constituyen la semiplena prueba que justifique el enjuiciamiento. Que el relato de hechos es vago.

Del despacho:

Ha dicho la jurisprudencia que se juzga que los elementos remitidos sustenten la sospecha de la participación de los sujetos pasivos. RDP 13 caso 103. La existencia de los elementos que den verosimilitud a la reclamación, a la sospecha, RDP 13 caso 104.

El Tratado establece, en su art. 13-2-A), que deberá acompañarse copia o transcripción de la sentencia condenatoria o del auto de procesamiento, prisión o resolución análoga según la legislación de la parte requirente, con relación sumaria de los hechos, lugar y fecha en que ocurrieron.

Se juzga que los elementos remitidos sustenten la sospecha de participación de los sujetos pasivos, RDP 13 caso 103. La existencia de elementos que den verosimilitud a la sospecha, RDP 13 caso 104.

En la sentencia que decidió el caso Pinochet, en Londres, dictada por el Juez Bartle, se estableció que no existe ningún requerimiento de que el Gobierno español acompañe un cuerpo de evidencias prima facie, que esta es la razón por la que la finalidad del procedimiento es asegurar dentro de lo posible que los asuntos contenciosos se decidan en los tribunales del Estado demandante, que por lo tanto sería en el Tribunal español que la evidencia tendría que ser invocada y probada, que es allí donde el Senador Pinochet podría establecer su defensa, pp. 295, Vieira-García A. "Extradición" FCU 2001. En la misma obra, pp. 298 dice el Juez Bartle que las cuestiones relativas a los cargos esencialmente remiten a la defensa del Senador Pinochet al Tribunal apropiado, que es el juzgador y no éste.

Y bien. De los elementos obrantes en autos, incluida la documentación que llegó a la sede en cajas, surgen elementos suficientes para hacer lugar a las extradiciones. Y en lo restante, en cuanto a las imputaciones e incluso a las causas de extinción del delito, habrá de debatirse en profundidad en el requirente.

La judicatura requirente ha remitido a esta sede, en complemento de la documentación que ya estaba en las actuaciones iniciales, dos cajas con documentación. Se han individualizado como caja 1 y 2. En la caja 1 existen documentos probatorios del modus operandi utilizado en aquellas épocas en forma sistemática. En la caja dos existen varias carpetas de documentación individualizadas con letras, desde la A a la H. En estas carpetas se acompañan elementos de prueba sobre la participación de los sujetos pasivos en los hechos base de las solicitudes de extradición. Así, en la carpeta A, fs. 1, 2, 39. En la carpeta C fs. 44, 44v, 10. En la carpeta D, fs. 86, 88v, 97. En la carpeta G, fs. 6, 7, 20, 24, 42, 45, 50, 53, 59, 60, 62, 63, 64, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81. Sólo como ejemplo. El fumus bonis juris está satisfecho y en este sentido habilitada la instancia ante el juez requirente.

En el agregado ficha 90 10462 2002 de la sede similar de 2º turno, surgen elementos de la participación de J. Gavazzo, Silveira, Arab, Medina. Todo esto hace a los elementos suficientes para este proceso.

2) Agrega la defensa que la persona que se reclama no tiene la misma identidad del encausado no obstante la coincidencia de los datos filiatorios y documento de identidad. Porque el sujeto pasivo no cumplió funciones militares ejecutivas entre 1976 y 1980, que sólo en 1976 tuvo como destino el SID.

Del despacho:

El art. 13 -2-B) establece que debe acompañarse todos los datos conocidos sobre la identidad, nacionalidad, domicilio y residencia de la persona reclamada y, si fuere posible, su fotografía, huellas dactilares u otros medios que permitan su identificación.

Los elementos enviados son suficientes para que el requisito se considere satisfecho.

3) Dice la defensa que la insuficiencia de los elementos enviados no permite controlar ni la doble incriminación ni la antijuridicidad, prescripción. Que no se dice cuándo ni dónde habría el sujeto pasivo intervenido en el referido concierto criminal.

Que ha de verse si en el Estado requirente los sujetos pasivos recibirán consecuencias más graves que las que sufrirán en el país requerido. Y en caso positivo no habría doble incriminación. Que para ello habrá de verse la orientación de los Tribunales de ambos países.

Del despacho:

Se debe hacer remisión a lo dicho supra en cuanto a la suficiencia de los elementos enviados en el marco de un proceso de la impronta del sistema belga-holandés. En cuanto a la doble incriminación también se hace remisión a lo dicho supra. Y en lo demás al despacho sólo le cumple constatar, como es notorio, que en Argentina existe Estado democrático de derecho en el cual se puede esperar un juicio con garantías y una ejecución de una eventual pena con las debidas garantías (Preza. Ob cit. supra en "RDP 13" pp. 609).

4) Agrega la defensa que el art. 3-A) del Tratado establece que el Estado requirente debe tener jurisdicción para juzgar sobre los hechos. Salvo que la Parte requerida tenga competencia para conocer en la causa. Que Uruguay tiene competencia internacional para entender en los hechos en términos irrenunciables porque está involucrada la soberanía y el orden público del Estado.

Que el juez requirente supone que los hechos han ocurrido en territorio argentino.

Que la desaparición forzada no está prevista como tipo nacional.

Que en el caso de Claudia García de Gelman, el delito se seguiría consumando, según lo que dice la demanda de extradición. Por ello, por el art. 39 CPP se seguiría consumando en Uruguay por lo que Uruguay sería el país competente.

Que el Poder Judicial de Uruguay ha prevenido en el juzgamiento de los hechos, art. 40 CPP (si no pudiere determinarse la competencia de acuerdo con las normas del artículo anterior…).

Del despacho:

En cuanto a la competencia de Uruguay para entender en los hechos ocurridos en Argentina, las privaciones de libertad ocurridas en ese país, procede que el dicente se remita a lo expuesto supra en ocasión de analizar la posición de la defensa de Rama, Vázquez, Silveira y Medina.

Que en cuanto a los temas de la soberanía y el orden público la defensa refiere a apreciaciones que en su momento pudieron o pueden hacer las instancias políticas y no ésta, que es técnica.

Que en cuanto a que el juez argentino suponga que los hechos ocurrieron en Argentina, hay que repetir que los elementos sumarios enviados dan una satisfactoria idea de los hechos y de la participación de los sujetos pasivos de la presente, en esos hechos.

Que en cuanto a que la desaparición forzada no es típica en Uruguay, cabe remitirse a lo dicho, en el título I.

Que en cuanto a que María Claudia Irureta Goyena de Gelman habría sido traída a Uruguay, cree el despacho que los extremos de hecho deberían estudiarse en profundidad en el requirente, además del tipo aplicable eventual y demás extremos.

El sitio en que el reato contra María Claudia García habría terminado no se ha determinado. El informe de la Comisión para la Paz, de Uruguay, de fecha 10/4/2003, capítulo III, Conclusiones principales B.3, Destino de los restos, no resulta sino un indicio de lo que pudo haber ocurrido. Incluso en un informe de la Comisión para la Paz que obra en fs. 294 de los agregados 90 10462 2002 de la sede similar de 2º turno, se dice que hay dos versiones contradictorias, una que dice que la mencionada María Claudia habría quedado en Uruguay y otra versión que dice que luego de dar a luz habría sido trasladada nuevamente a Argentina por el puerto de Carmelo. Y en el requerido esto meritaría una indagatoria de la cual se concluiría en un relato de hechos y un tipo penal a imponer.

En la sentencia del TAP 3º Nº 203 de 30/4/2004 concluyó el Ministro Dr. J. Bonavota que no se puede probar que la persona falleció, que el documento de la Comisión para la Paz no prueba el fallecimiento plenamente.

Que en cuanto a que el Poder Judicial hubiera prevenido en los hechos base cabe decir. El art. 39 del CPP uruguayo establece que es competente el juzgado del lugar donde se ha cometido el delito y como regla subsidiaria el art 40 establece la de la prevención. La territorialidad obviamente no es un criterio de vigencia legal ajeno a la legislación argentina. Y los hechos base según la documentación agregada ocurrieron en Argentina. Lo importante es constatar que los sujetos pasivos no sufran dos veces pena por los mismos hechos. Más allá de las discusiones entre los que sostienen que el juicio penal comienza con el arranque del plenario o quienes sostienen que con el procesamiento ya estamos en juicio penal o aun los que sostuvieran que el presumario ya es juicio penal (Dardo Preza Restuccia, "El proceso Penal Uruguayo" FCU 2005 pp. 14). Lo que se debe cuidar con celo es el respeto del non bis in idem. El foro uruguayo ha dicho que no existe bis in idem entre las denuncias pasadas y el trámite que se analiza porque las pasadas no fueron objeto de decisión de mérito, Sentencia 106 de 13/3/2006 TAP 3º considerando IV.

El art. 20-2-a) del Tratado Uruguay-Argentina le da preferencia al criterio del lugar donde se ha cometido el delito, criterio territorial. El art. 3 también trae a colación implícitamente el criterio de la territorialidad. Conforme los elementos suficientes que ha aportado el requirente se hace caudal útilmente del criterio de la territorialidad.

5) Dice la defensa que el art. 4º del Tratado establece que no se dará la extradición por delitos políticos, considerados así por la parte requerida. Que en este caso estamos ante delitos políticos porque fueron contra la seguridad de la nación argentina. Que los que integraron tales organizaciones estaban animados de propósito político, obviamente. Que estas extradiciones están impulsadas por el gobierno argentino, por ende, políticamente. Que eso hace que la defensa se pregunte qué garantías tendrá el sujeto pasivo ante la justicia argentina. Que el momento político de tensión que pasan los dos países evidencia el móvil político de la solicitud.

Del despacho:

El art. 4º del Tratado establece que no será considerado político el acto de terrorismo como ser el atentado contra la vida, la integridad corporal o la libertad de las personas que tengan protección internacional, el secuestro de personas, actos de violencia con el propósito de atemorizar a los habitantes de una población o clases o sectores de la misma o de realizar represalias políticas.

En el ámbito internacional, las expresiones jurídicas limitan el concepto de derecho político amparado en prohibiciones de extradición. Por ejemplo la Convención contra la Tortura… arts. 1º, 7º, 8º.

La jurisprudencia muestra también en sus decisiones esta limitación del concepto de delito político amparado. Esta tendencia lenta pero segura puede notarse en sustancia en los casos de LJU 12434, 12519, 12623, 12642, 13222, TAP 3º S. 268 de 24/12/1996 discordia del Ministro Dr. J,C. Borges RCP 3-1997 pp. 268 y sts. En el caso 12519 se concluye dando la extradición por la mayoría ante unos hechos que constituyeron operativa de "ETA". En el caso 12623 y 12642 también se concedió extradición a España y estuvo en la palestra el concepto de delito terrorista. En el caso 14315 se concede la extradición y se profundiza en la distinción de los delitos políticos y los delitos terroristas.

En cuanto a la situación de tensión con Argentina se reiteran argumentos en el sentido de que en esta instancia técnica no corresponde hacer consideraciones políticas.

6) Agrega la defensa que las normas que invoca la solicitud de extradición han sido aprobadas en el año 1984 y esto viola el principio de irretroactividad de la ley penal.

Que la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas ha sido ratificada por Argentina en 1995. Por el principio de irretroactividad la imprescriptibilidad establecida en esa Convención no alcanza a los hechos que se invocan en esta solicitud.

Del despacho:

En cuanto a la doble incriminación cabe remitirse a lo argumentado en respuesta de las objeciones de la defensa de Rama, Vázquez, Silveira y Medina, supra.

7) Dice la defensa que no existe doble incriminación porque en Uruguay la ley 15848 estableció una Amnistía que extinguió los delitos.

Que España, en similar actitud, aprobó el pacto de "La Moncloa" cuyos principios significan una Amnistía.

Que si bien la ley 24952 de 25/3/98 derogó las leyes de punto final y obediencia debida esta ley no es retroactiva y por lo tanto no afecta la consecuencia de impunidad de la leyes referidas.

Que la Suprema Corte de Justicia ha calificado de Amnistía la ley 15848 y la ha declarado conforme con la Constitución.

Del despacho:

En la Revista de Ciencias Penales 4-1998 en el trabajo de Kai Ambos sobre "Posibilidad de persecución penal por delitos de desaparición a pesar de la existencia de normas de impunidad" se dice que el nuevo código penal alemán establece la posibilidad de castigar las conductas que el Estado alemán se ha obligado a perseguir por Tratados internacionales. Sería una reacción elástica del derecho penal alemán al desarrollo dinámico del Derecho Contractual. Sin embargo los cambios en el Derecho Consuetudinario pueden obligar a futuras reformas aun, pp. 34,35. Se deduce de estas disposiciones del código penal alemán que existe una pretensión mundial de castigo que normas de Amnistía locales no excluyen, pp. 35. En pp. 39 el trabajo cita la jurisprudencia del Tribunal para la ex Yugoslavia. La Sala, interpretando el art. 3 de su Estatuto dijo que es un artículo de captación que puede justificar su actuación en casos de graves violaciones de una norma de Derecho Internacional Público Humanitario, que dicha norma debe estar reconocida por el Derecho Consuetudinario o Convencional, que la violación debe implicar una responsabilidad individual fundamentada en un Tratado o en el Derecho Consuetudinario.

En la sentencia transcripta por la defensa, sentencia de la SCJ sobre la constitucionalidad de la ley 15848, dice la Corporación que se ha sostenido que el art. 3º de la ley es inconstitucional porque deja en manos del Poder Ejecutivo determinar en qué casos es de aplicación la exención de responsabilidad penal y en cuáles no (Considerando IX). Pero la norma no fue declarada inconstitucional.

La defensa agrega que el caso referido a la Sra. María Claudia García ha sido clausurado por la justicia uruguaya por lo que existe cosa juzgada.

Y bien. En relación con la doble incriminación ha de estarse a lo argumentado supra ante manifestaciones de las defensas. La ley 15848 está vigente. Ha sido declarada constitucional. Lo que el despacho viene concluyendo en forma provisoria es que el efecto que puede tener la ley 15848 no es el de hacer correr las prescripciones por graves delitos contra los derechos humanos. Y este tipo de normas no tiene, no puede tener, el efecto de una amnistía. Razones sistemáticas ya expuestas llevan al despacho a enunciar esta tesis, que no desconoce la autoridad y la enjundia de las decisiones que han dicho lo contrario. Y de cualquier forma la ley 15848 establece que será el Poder Ejecutivo el que diga si los casos concretos de que se trate están o no incluidos en el amparo limitado de esa ley. La SCJ ha ratificado la constitucionalidad de la solución y en virtud de ella los hechos base no han sido incluidos en el amparo de la ley de caducidad.

Según se vio, la doctrina y jurisprudencia alemanas sostienen que se puede perseguir en Alemania por más que en el otro país exista una disposición que establezca el no castigo, porque basta que la tipicidad exista en los dos Estados. Estas aseveraciones no concuerdan con la interpretación que del principio de doble incriminación realizan las defensas.

En relación a soluciones de amnistía como la del "Pacto de la Moncloa", la mención es interesante al momento de definir si las amnistías contra delitos de lesa humanidad son prohibidas por normas internacionales erga omnes, consuetudinarias, o son prohibidas por normas regionales convencionales, como sería el caso de la Convención Interamericana de DDHH según la autorizada interpretación de la Corte Interamericana de DDHH. O si no están prohibidas en Derecho Internacional ni en los principios y normas de derecho nacional y son lícitas.

Luego de la muerte de Francisco Franco sobrevino un período llamado preconstitucional. Este período se extiende hasta la Constitución de 1978. En este período preconstitucional se mantuvo la legislación franquista, personajes del período franquista permanecieron en lugares claves del poder. En este período se aprobaron leyes como la de Amnistía y Punto final de 15 de octubre de 1977. En ella se perdonan los delitos cometidos durante la dictadura. Esta ley alcanzó a todos los actos contra los derechos humanos. Un proyecto de ley reciente ha abordado temas como el resarcimiento moral y material a las personas víctimas del período dictatorial. Pero las autoamnistías han seguido operativas. El proyecto de ley que se viene mencionando establece en la disposición adicional segunda que: "Atendida la evolución del derecho penal internacional en el sentido de la imprescriptibilidad de los Crímenes contra la Humanidad, y por la misma actuación de los tribunales españoles en la persecución de éstos referidos a diversos países, el Gobierno dará apoyo a las reclamaciones que por este motivo formulen ciudadanos, entidades o instituciones por los delitos cometidos durante la dictadura franquista". Este proyecto, con las enmiendas, fue presentado al Congreso español el 8/9/2006. Se puede ver la totalidad del proyecto en Archivo HTML de la biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, UDELAR.

Y bien. Dos conclusiones. Las autoamnistías existen incluso en el continente que con más vehemencia reclama por la invalidez de las leyes de amnistía. Esa autoamnistía franquista sigue rigiendo. Posiblemente sea contraria a las normas que rigen en Europa sobre los Derechos Humanos. Probablemente sea contraria a Derecho Convencional pero no es contraria a Derecho Consuetudinario, éste sí erga omnes.

Y en el proyecto de ley español, se esboza la eventual actitud más conforme con la normativa internacional. Se esboza una voluntad más cercana al castigo de los crímenes de lesa humanidad. Pero de cualquier manera un extremo parece afirmarse. La ilicitud de las amnistías para los delitos de lesa humanidad no es una norma de ius cogens, tampoco es una norma de Derecho Consuetudinario, es una norma contractual regional cuya fuente es la Convención Interamericana de DDHH. Y es una norma contractual mundial (la Convención contra la tortura (art. 13), ya vista).

En relación a la no retroactividad se hace remisión a lo dicho supra.

8) Agrega la defensa en relación a la prescripción lo siguiente.

Que aun cuando el Tratado haya dispuesto que la prescripción es juzgada conforme a la ley del requirente el requerido tiene que estudiar si se produjo o no la prescripción. Que se aplica el art. 62 CP argentino y el lapso de prescripción no puede superar los 15 años. Trae a colación la doctrina del Dr. Miguel Langón: las normas internacionales que imponen la imprescriptibilidad se aplican sólo hacia el futuro, los tipos nacionales en base a los cuales se puede castigar los hechos que se invocan no son alcanzados por la imprescriptibilidad sino que se rigen por las normas comunes de prescripción.

Del despacho:

En el punto cabe remitirse a lo que se va diciendo en las conclusiones parciales y lo que se dirá en las finales.

1) Dice la defensa que la ley de caducidad es una Amnistía.

La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que la ley es constitucional.

Que la prescripción ha operado.

Que la petición de extradición abarca 12 casos, 11 de los cuales están comprendidas en la ley de caducidad puesto que el Poder Ejecutivo no las ha excluido de su ámbito de tutela. Por lo cual no deben ser objeto de persecución criminal, ni Uruguay puede entregar militares para tales fines.

Que el Tratado de extradición del Mercosur establece que no se concederá la entrega cuando la persona ha sido indultada, amnistiada o graciada.

Que en virtud de la Amnistía no concurre el principio de la doble incriminación, art. 2 Tratado Uruguay-Argentina.

Que el caso de María Claudia García de Gelman es cosa juzgada en los tribunales nacionales (ficha 90 10462 2002). El Tratado entre Argentina y Uruguay establece en su art. 6º que no se concederá la extradición en caso de que haya habido sentencia firme en la Parte requerida respecto del hecho o los hechos objeto de la solicitud.

Del despacho:

El Dr. D. Preza en el trabajo citado supra de la RDP 13 pp. 611 establece que si los hechos antijurídicos en que se funda la demanda de extradición han sido juzgados por la justicia del Estado requerido, y la sentencia dictada en el proceso respectivo ha adquirido calidad de cosa juzgada formal, es decir se está ante un fallo ejecutoriado, no ha de prosperar la demanda extraditoria, pues ello vulneraría el principio de non bis in idem; así lo establece claramente el art. 6º del Tratado ROU- RA.

Oscar López Goldaracena, "Derecho Internacional y Crímenes contra la Humanidad", Serpaj 2006.

En pp. 77 se argumenta que no existe cosa juzgada porque no hubo proceso penal ni juzgamiento.

"Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España". Kai Ambos-Ezequiel Malarino. Konrad-Adenauer 2003.

En el trabajo sobre Bolivia, de E. Santalla, se expresa que en la extradición juega el principio de non bis in idem. Con arreglo al art. 151.2 del CPP es improcedente el pedido de extradición cuando existe cosa juzgada conforme al ordenamiento jurídico interno, sobre el delito que motiva la solicitud.

En el presente caso estamos ante ausencia de sentencias definitivas. Salvo un caso que se tendrá presente en esta decisión, no existen procesamientos relacionados con los hechos base de la solicitud de extradición. Ha dicho el foro uruguayo que no existe bis in idem si los trámites anteriores no han sido objeto de decisión de mérito, TAP 3º S. 106 de 13/3/2006 considerando IV. La doctrina vista abona lo argumentado. El art. 6º del Tratado ROU-RA da basamento, también, a lo que se viene diciendo.

En relación a la amnistía de la ley 15848, prescripción, amparo de los casos base en la ley de caducidad, inexistencia de doble incriminación, cabe remitirse a lo dicho.

2) Agrega la defensa que operó la prescripción. Que la prescripción está legislada en el art. 117 del CP uruguayo y en el Tratado de extradición del Mercosur, art. 9º (según la ley del requirente o del requerido).

Que según la concepción del autor del CP uruguayo, debe existir una relación de proximidad entre la pena y el delito. Porque pasado cierto tiempo la sociedad no comprende su aplicación a menos que el sentimiento de peligro se mantenga colectivamente vivo por la comisión de nuevos delitos. De donde es inconveniente la represión demasiado tardía. El pasaje del tiempo torna decadente al interés del Estado en la punición de las conductas cuyo recuerdo se desvanece con el pasaje de los años así como se van diluyendo las consecuencias sociales del hecho. Otro fundamento es la dificultad o incertidumbre de la constatación del hecho pasado hace tanto tiempo (Von Lizst). El autor del reato ya no es el mismo. El sujeto ha dejado de ser peligroso. Que el derecho no debe establecer nada que sea eterno. Lo humano no puede carecer de límite temporal porque de otra manera estaríamos en el absolutismo de la pena de muerte, la cadena perpetua, la condena indeterminada.

Que el Dr. Gonzalo Fernández ha sostenido que para poder combatir la impunidad en hechos futuros sería necesario crear tipos nacionales y prohibir la Amnistía, el Indulto, la prescripción, lo que no ha ocurrido.

Que una vez que se legislara en el sentido indicado por el catedrático sólo se alcanzarían los hechos futuros y no los pasados, por el principio de irretroactividad que se deriva del principio de legalidad. Que como dice el Dr. Miguel Langón, un acto sólo es criminal cuando conculca los preceptos establecidos en una ley previa, escrita y estricta ("Manual de Derecho Penal Uruguayo", pp. 116) (arts. 15 y 16 del CP).

Que el plazo de prescripción en Argentina comenzó a correr en 1983 cuando menos puesto que fue en esa época en que se volvió en Argentina al Estado democrático.

Que el citado Langón ha dicho que el fundamento de la prescripción del delito está en la necesidad de certeza y seguridad, corrección o enmienda del delincuente, la pérdida de la capacidad de dañar, la peligrosidad que desaparece, la falta de oportunidad del castigo cuando es tan lejano a los hechos que lo justificarían, el olvido del mal, la reparación del daño por otras vías, la necesidad de no retroalimentar odios, las dificultades probatorias, el sufrimiento de pena paralela por el descrédito de años.

Del despacho:

En cuanto a la prescripción conforme el Tratado del Mercosur y el art. 117 del CP uruguayo, cabe decir. Aun cuando el Tratado dicho fuera aplicable, como se dijo, en virtud de que el Poder Ejecutivo no ha amparado los hechos base en la caducidad, corresponde que esta instancia siga.

La prescripción se valúa conforme la ley del requerido, sostiene el foro en el caso de la RDP 14 número 83, en la discordia del Dr. Preza, que no se debe otorgar la extradición porque no se subsanaron a tiempo los defectos sustanciales y que, además, los hechos habrían prescripto conforme el art. 117 CP uruguayo lo que para el Ministro traería aparejado un problema de falta de "doble identidad". La mayoría, empero, concurrió a otorgar la extradición. Se aplicaron las disposiciones del Tratado de 1889, por no haber entrado en vigor a la fecha el de 1996 entre ROU-RA.

Y bien, conforme al art. 117 del CP uruguayo ha dicho el foro que la acción no aparece como manifiestamente prescripta. Se dijo en este sentido que la prescripción no corrió entre el 27/6/1973 y 1/3/1985, no existió desinterés en proceder, que no se puede saber si el término de prescripción se elevará o no conforme con el art. 123 del CP uruguayo, que no se puede descartar la elevación de tal plazo de prescripción sólo porque el denunciado esté integrado a la sociedad civil sin representar un peligro como dice el Profesor M. Langón, que la mentada elevación tiene relación y no es ajena a la magnitud del injusto por lo cual hay que instruir, TAP 3º S. 106 de 13/3/2006, Dra. Minvielle, redactor. Compartiendo estos argumentos el despacho dice que no existen elementos como para decir de improcedente que el punto se discuta en el requirente. Existe aquí el fumus bonis juris, que habilita en estos casos de extradición, a concederla (TAP 2º S. 177 de 4/10/2001, en La justicia Uruguaya caso 14315).

En la RDP 13, el Dr Dardo Preza establece en su mencionado trabajo "Panorama actual de la Extradición en el Uruguay", en pp. 612, 613, que conforme el art. 9º del Tratado ROU-RA, si durante la tramitación del proceso el sujeto pasivo interpusiere la excepción de prescripción o aun si el magistrado actuante advirtiere o sospechare la prescripción del delito o de la pena, deberá aplicar al caso las previsiones de la legislación del Estado requirente, solución compartible pues es compatible con el principio de legalidad. Se trata de hechos delictivos cometidos en el Estado requirente y así como el autor del delito pudo saber que su conducta era delictiva allí, también pudo saber, al menos potencialmente pudo saber, en qué plazo podría prescribir.

Y bien, en este caso la prescripción debe analizarse desde la óptica del derecho argentino.

En cuanto a que la prescripción se ve fundada aquí por la falta de la sensación de peligro por la no comisión de hechos delictivos a posteriori, falta de consecuencias sociales de los hechos de otrora, falta de recuerdo de los hechos, cabe decir que es notorio el recuerdo de los hechos y las consecuencias sociales alegadas. En cuanto a la no comisión de nuevos delitos se ha de estar a la jurisprudencia traída a colación supra. En cuanto a las dificultades de prueba, probado sumariamente (fumus bonis juris, como se dijo) el mérito del reclamo, procede que el requirente aborde el tema con la profundidad suficiente como para llegar a una decisión definitiva y de fondo.

En cuanto a que no se debe establecer ninguna amenaza de proceso eterno porque sino sería la pena de cadena perpetua, el despacho viene argumentando con elementos ajenos a la idea de imprescriptibilidad. La que sin embargo quizá sea el panorama del futuro en el Derecho Internacional.

En relación a los tipos nacionales, la amnistía, indultos, prescripción, irretroactividad, legalidad, cabe remitirse a lo dicho supra.

3) Sigue diciendo la defensa que los textos internacionales que establecen la solución de la imprescriptibilidad en fecha posterior a los hechos denunciados no son aplicables a éstos en virtud del principio de no retroactividad de la ley penal menos benigna que por otra parte está consagrado en el art. 15 del CP uruguayo. Ninguno de los tipos internacionales que menciona han sido traducidos a tipos nacionales y que el Estatuto de la CPI establece tal principio de irretroactividad. Que los proyectos de ley en Uruguay no han cristalizado en la consagración de tipos nacionales. Que la justicia nacional no puede actuar respecto de estos tipos penales que no están traducidos a tipos nacionales. Que por ello hay que ir a los tipos nacionales que cubran la materialidad de los reatos denunciados y simétricamente, a las soluciones nacionales sobre prescripción. Que en los casos de marras, por el art. 117 del CP uruguayo los hechos habrían prescripto el 1º de marzo de 2005.

Que en Uruguay los Tratados tienen sólo rango legal, no constitucional ni supraconstitucional y por lo tanto se atienen al principio de legalidad e irretroactividad.

Del despacho:

Se hará remisión a los argumentos desarrollados supra. Y a lo que se diga en las conclusiones finales.

Sí hay que hacer mención de la ley 18026 aprobada por la Asamblea General de Uruguay, publicada en octubre de 2006. Esta ley para los delitos de lesa humanidad establece la jurisdicción mundial como criterio coadyuvante o complementario. Los tilda de delitos no políticos. Establece para ellos la imprescriptibilidad. Dispone que estos crímenes no podrán declararse extinguidos por indulto, amnistía, gracia, ni por ningún otro instituto de clemencia soberana o similar que en los hechos impida el juzgamiento de los sospechosos o el efectivo cumplimiento de la pena por los condenados (aquí la solución se juega por negar validez u operatividad a los mecanismos jurídicos que causen el no juzgamiento). Dispone esta ley además que no podrá invocarse la obediencia debida, que funcionará la responsabilidad jerárquica, que será excluida la jurisdicción militar, que tendrán participación activa las víctimas o familiares; establece el concepto de crímenes de lesa humanidad, el concepto de desaparición forzada, que el delito se considerará permanente mientras no se establezca el destino o paradero de las víctimas, el tipo de tortura.

Estas disposiciones no son retroactivas. Sin perjuicio de esto hay que relevar las normas que en general ya rigieran en la época de los hechos base.

4) Agrega la defensa que la privación de libertad es un delito permanente y por lo tanto el término de prescripción comenzaría a correr una vez que cesara la ejecución. Que esto sería aplicable en el caso de que las privaciones de libertad se mantuvieran al día de hoy, en el caso de que los desaparecidos estuvieran hoy secuestrados. Que esto no es así y que por ello se buscan hoy sus restos. Si se tratara de delitos de privación de libertad, juzgar a sus responsables sería considerarlos sujetos activos durante toda su vida. Mientras no aparecieran las víctimas seguirían siendo responsables. Responsabilidad a perpetuidad. La privación de libertad requiere un sujeto pasivo obviamente vivo. Lo que se puede imputar a los responsables es homicidio y no desaparición forzada. El delito de homicidio prescribirá a los 20 años si se trata de homicidios especial o muy especialmente agravados. En el peor de los casos la prescripción habría ocurrido el 1º de marzo de 2005. No se puede extender el lapso de prescripción conforme el art. 123 porque no se trata de sujetos peligrosos, habituales, reincidentes, esta peligrosidad se ha esfumado por el tiempo transcurrido. Que el actual tipo argentino de asociación ilícita es creación posterior a los hechos. Por este delito no cabe extraditar. No se puede extraditar por el tipo de privación de libertad establecido por la ley 24556 por ser posterior a los hechos denunciados.

Del despacho:

El CP argentino, en 1971 ya, tenía el tipo contenido en el art. 80 sobre homicidio que preveía una pena de reclusión perpetua si se efectuaba con alevosía, concurso de 2 o más personas, para provocar la impunidad, ocultar el delito, facilitar, preparar o consumar otro delito. El art. 141 del mismo código establecía el tipo de la privación de libertad. Por el art. 142 se imponía la pena de muerte o prisión perpetua si se causare la muerte o lesiones gravísimas, si no se entregare o no se diere razón de su paradero en 24 horas de ser requerido a ello, si se cometiere por funcionario público. El art. 210 establecía el tipo de la asociación ilícita y por el art. 210 ter se imponía la pena muerte o reclusión perpetua para todos los integrantes si se causare la muerte o lesiones gravísimas.

De modo que sí existen tipos que regían a la época de los hechos. Por ello este argumento no basta para que el despacho niegue las solicitudes. Las penas que mostraban esos tipos eran, por lo demás, las más graves.

En cuanto a la privación de libertad, ataca la defensa esta propuesta normativa. Propuesta normativa que busca a todas luces cortar el plazo de prescripción. Ahora bien, como se dijo el juez requerido habrá de estar al fumus bonis juris. El foro uruguayo ha sostenido en distintos fallos sus decisiones en base a ese principio normativo. Se considera a estos delitos, por su gravedad, como no amenazados todavía por el lapso de prescripción. Se dice que son delitos de consumación permanente, que no se interrumpe esta consumación hasta que exista la prueba de la muerte o del cese de la privación de libertad: sentencia interlocutoria 991 de 18/10/2002 (LJU caso 14531), Dr Cavalli, por el caso de una persona desaparecida desde el 24/6/1976; 2ª instancia S. 165 de 31/3/2003, TAP 3º: se argumenta en esta interlocutoria de alzada que no existe prueba de la muerte, que el plazo de prescripción no empezó a correr, considerando 7 letras e) y f); interlocutoria de 2ª instancia, TAP 3º S. 203 de 30/4/2004 discordia del Ministro Dr. J. Bonavota: no se puede probar que la persona falleció, el documento de la Comisión para la Paz no prueba el fallecimiento con el rigor documental que se requiere.

Y recientemente el Juzgado Letrado Penal de 19º turno de Montevideo ha procesado por este delito de privación de libertad respecto de personas que desaparecieron en el período dictatorial vivido por este país, sentencia interlocutoria de 11/9/2006. Además de estas citas deben mencionarse las sentencias que están incluidas en el caso de LJU 14288. Se trata de las siguientes sentencias: del Jdo. Ldo. Contencioso Administrativo Nº 72 de 13/11/1998; del TAC 3º Nº 21 de 7/3/1997; del TAC 3º Nº 246 de 12/11/1999; del TAC 4º Nº 123 de 26/7/2000. En estas decisiones se coincide en que el delito de desaparición forzosa es un hecho continuado o permanente conforme la normativa internacional que se ha aprobado por el país o que ingresa por el art. 72 de la Constitución del Uruguay, que la normativa internacional es aplicable y que su contenido lleva a que los Tribunales nacionales la tomen como guía, que no se puede soslayar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH ni las Consultas de la Comisión Interamericana, que los hechos por los que se reclama todavía estarían ocurriendo en tanto no se sabe del paradero del desaparecido; se hace caudal, por lo demás, de la falta de voluntad del Poder Ejecutivo de investigar el destino de los desaparecidos. Recordemos que en base a esta falta de voluntad en la investigación se puede sostener, partiendo de las posiciones de Sancinetti y Guzmán, vistas supra, el no transcurso de los plazos de prescripción. Al pie de estos casos aparece el comentario doctrinario de Fernando Urioste. Dice este autor respecto del delito de desaparición forzada que existe una cadena de actos. Privación de libertad, ocultamiento, posible muerte de la persona, destrucción del cuerpo, omisión de registrar el fallecimiento, negativa a dar comunicaciones a los familiares, etc.

Pero es necesario señalar dos cosas. En primer lugar que ya que hay que estar al tipo nacional no se puede tomar, como justificativo de la tesis de la consumación permanente, elementos que no están en el tipo nacional como ser negativa del hecho de la privación de libertad, homicidio de la víctima, omisión de registrar el fallecimiento, negativa a dar datos sobre la ubicación del cuerpo etc. En segundo lugar, dice Urioste que la Corte Interamericana, cuando se refiere a hecho continuo y complejo, no refiere al delito penal sino que refiere a las acciones u omisiones del Estado que le acarrean responsabilidad internacional. Y es aprovechada para establecer la responsabilidad civil del Estado. Esto pondría en duda el argumento del tipo penal de privación de libertad con consumación permanente para este tipo de casos. Pero el foro penal nacional no ha entendido así la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Como vimos, se adopta la interpretación contraria a la de Urioste. Y tal interpretación contraria tiene mucho asidero. Porque la Corte Interamericana a continuación de hablar de hecho continuo y complejo sostiene que el Estado debe investigar y castigar y sostiene que las leyes de no castigo no pueden ser obstáculo a la investigación y que no son aceptables amnistías o plazos de prescripción. Todas estas puntualizaciones del Tribunal regional serían incomprensibles si la referencia no fuera al ámbito penal. Esto mismo se desprende del caso Simón ya comentado, voto del Dr. Antonio Boggiano. Allí el Ministro trae a colación otro caso en que la Corte Interamericana afirmó el deber de investigar del Estado, que el plazo de prescripción penal no corre mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte de la víctima, caso Trujillo Oroza contra Bolivia Serie C Nº 92, sentencia de 27 de febrero de 2002 párrafo 72, O. López Goldaracena, ob. cit. supra pp. 120.

Entonces, si el propio foro uruguayo ha transitado los caminos argumentales del juez requirente y lo sigue haciendo, cree el despacho que las solicitudes cuentan a su favor con el fumus bonis juris y más, por lo que parece adecuado que el tema se discuta en el requirente.

5) Dice la defensa que aparentemente en el mes de enero de 1993 el Poder Judicial de la RA habría declarado extinguida la acción penal de la causa 42335 bis respecto de José Gavazzo y otros. Se les habría dado el sobreseimiento por virtud del decreto 1003 de 10/10/1989. En este decreto del Poder Ejecutivo democrático se dispuso por el Presidente de la República el Indulto de muchas personas incluido Juan Gelman.

En fs. 629 y sts. surge la forma en que se han resuelto los indultos otorgados en Argentina. En principio no existe obstáculo para la concesión de la extradición sin perjuicio de que en el requirente se discuta a qué reatos alcanza tal indulto, los pretendidos efectos de ese indulto y la validez de los argumentos que se esgrimieron para anular ese indulto. La jurisprudencia argentina ha consagrado la inoperancia de los indultos. A este corolario se puede llegar constatando que los indultos son contrarios a la propia normativa legal incorporada argentina, Convención Interamericana de DDHH.

6) Continúa diciendo la defensa de las relaciones de tensión que existen entre Uruguay y Argentina. Que la justicia argentina es afectada por la politización de estos casos lo que lleva a que no se cumplan las garantías del art. 16 del Tratado de Extradición del Mercosur. Que los sujetos pasivos del presente son soldados uruguayos que cumplían órdenes de superiores. Que Gavazzo no puede ser responsabilizado como si fuera un militar de alta jerarquía como Videla, Galtieri, Pinochet o Stroessner. Que se pretende extraditar a un militar uruguayo con fines que arrojan razonables dudas. Los hechos debieron ser juzgados en Uruguay conforme el art. 10 numeral 5º del CP uruguayo. En Uruguay existen causas en las cuales se indaga al extraditable con anterioridad al pedido de extradición. Extraditar a Gavazzo afectaría la soberanía nacional y la dignidad de la carrera militar en Uruguay. La extradición tiene una faz jurídica y otra política, de soberanía (cita la doctrina de M. Cairoli) por lo que el Estado requerido se reserva la decisión de concesión. Recoge doctrina de M. Langón en el sentido de que la extradición refiere a la soberanía del Estado y la entrega puede ser negada en base a razones de Estado. El art. 30 del Tratado ROU-RA establece esta facultad del Estado requerido por razones de seguridad, orden público y otros intereses esenciales. Que en el presente panorama de relaciones entre ROU-RA no procede que Uruguay entregue a los sujetos pasivos.

Del despacho:

En cuanto a las malas relaciones entre Argentina y Uruguay, en cuanto a las cuestiones de soberanía y dignidad de la carrera militar en Uruguay, en cuanto a las facultades del segmento político de negar las extradiciones, cree el despacho que se trata de temas ajenos a esta instancia técnica.

En cuanto a los argumentos que rozan el tema de la obediencia debida o las atenuantes por no ser los sujetos pasivos Presidentes de facto de aquella época, se debe decir que en cuanto a las atenuantes de las conductas son extremo a dilucidar en un juicio en el requirente. La obediencia debida como "defence", se vio, no tiene crédito mayor en este tipo de reatos y es un extremo que correspondería fuera debatido en un juicio de mérito.

En cuanto a la politización de la justicia argentina ya se argumentó supra que, no pudiéndose sostener que en Argentina no exista una democracia, esta instancia técnica debe abocarse a los restantes argumentos expuestos y los problemas a resolver, que el despacho releva.

7) Dice la defensa que no procede la extradición porque el sujeto pasivo está siendo juzgado en Uruguay por los mismos supuestos hechos por los que se le requiere desde Argentina.

El art. 3º del Tratado ROU-RA establece que podrá denegarse la extradición cuando el delito se hubiere cometido fuera del territorio del requirente… En tanto el art. 18 dice que si la persona reclamada se encontrare sometida a proceso o condena penales en el requerido la condena podrá aplazarse hasta que deje extinguidas esas responsabilidades en dicha Parte…

Del despacho:

Según la jurisprudencia vernácula vista supra y el fundamento normativo del art. 6º del Tratado ROU-RA, no procede denegar las solicitudes por los argumentos de la defensa en este sentido.

En el caso de LJU 13003 se establece el criterio de la territorialidad para la concesión de competencia al estado requirente. Se hace allí caudal de los actos cometidos en el territorio del requirente y en base a eso se otorga la extradición (LJU suma jurisprudencial 122004).

En la RDP 9 caso 356 se dice que conforme al Tratado de Derecho Penal de 1889 se puede diferir la entrega del reo mientras se halla sujeto a la acción penal del requerido y esto como una facultad, no como una obligación. Que se trata de una norma excepcional a aplicar restrictivamente.

Del despacho:

En este caso no tenemos ningún procesamiento por los hechos base, salvo las consideraciones que se harán infra.

8) Dice por fin la defensa que no se puede perseguir este tipo de conductas sino haciendo gala de un derecho vindicativo a ultranza y de rango político e ideológico, pero no como consecuencia de un régimen vigente y escrito preexistente.

Del despacho:

Las alegaciones de la defensa rozan los temas de imprescriptibilidad, retroactividad, principio de legalidad menguante. Cabe remitirse a lo sostenido supra y lo que se concluya infra.

Por los argumentos vistos tenemos lo que sigue.

La prohibición de los crímenes de lesa humanidad es ius cogens.

Los hechos base de esta solicitud de extradición son delitos de lesa humanidad.

La retroactividad de la norma penal menos benigna no es permitida. Esto es una norma de Derecho Internacional. Ha entrado a ese ámbito por la vía de los principios generales de los derechos nacionales. Y se pueden ver en algunas expresiones del Derecho Internacional Convencional. Si bien en algunas decisiones jurisprudenciales, un tanto tímidamente, se ha comenzado a querer desaplicar este principio a los crímenes de lesa humanidad. Estas decisiones no se ajustan a derecho. Podría traerse a colación la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Este instrumento consagra una retroactividad de la norma penal menos benigna. Pero no había sido ratificada por Uruguay a la fecha del informe del Dr. José Luis González González "Persecución…" ob. cit. año 2003. No fue ratificada por muchos Estados sino hasta fechas recientes. Difícilmente se pueda sostener la retroactividad de sus soluciones retroactivas. Y de todas formas esta norma convencional no parece que haya desplazado al principio general del Derecho Internacional que dice de la irretroactividad in malam partem, norma sí erga omnes.

La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad no es una norma de ius cogens. Cree el despacho que el Derecho Internacional actual puede sobrevivir sin esta norma que, por lo tanto no hace a sus rasgos imprescindibles. No se trata de una norma de derecho consuetudinario siquiera. Está establecida en algunas piezas del Derecho Internacional Convencional recientes. Pero esos Tratados no son aplicables a los hechos de 1976. Los principios del Estatuto de Nüremberg no se ocuparon del tema porque este Tribunal hizo un juzgamiento inmediato de los crímenes, apenas terminó la guerra. La Convención sobre Imprescriptibilidad no ha sido aprobada por todos los Estados y algunos la ratificaron recientemente. No se aplica retroactivamente y muchos Estados, en sus normas internas, consagran la prescriptibilidad. Es claro, empero, que con normas de prescriptibilidad de 30 años para estos crímenes, y con limitaciones relacionadas con el momento de inicio de la prescripción, el desarrollo y la interrupción o suspensión de la prescripción, lo que han buscado las normas, las sentencias y buena parte de la doctrina es el juzgamiento de estos reatos de todas formas.

En cuanto a las amnistías e indultos, atento a algunas soluciones de no castigo que se han dado en el primer mundo, como el mencionado Acuerdo de Viernes Santo de 10 de abril de 1988 entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda en el cual se idearon fórmulas de beneficios penales en función de la paz, y atento a la solución española, es probable que no sea posible concluir en que las soluciones de no castigo sean contrarias al Derecho Internacional Consuetudinario. Pero sí se ha sostenido que son contrarias a la normativa que rige en América, específicamente la Convención Interamericana de DDHH. Por lo que las amnistías e indultos argentinos pueden ser considerados nulos o bien con efectos recortados en tanto no pudieron hacer correr las prescripciones. Aquí, sin hacer referencias innecesarias al caso uruguayo hay que recordar las consideraciones doctrinarias sobre la falta de independencia y la falta de operatividad del Poder Judicial argentino en los períodos posteriores a la época dictatorial. Vimos cómo, precisamente, autorizada doctrina sostiene la digitación de las decisiones del segmento judicial argentino de aquellas épocas. Y en este lugar es útil recordar la doctrina de Marcelo Sancinetti acerca del no transcurso de las prescripciones en épocas dictatoriales o en épocas en que la institucionalidad no actúa con la autonomía que le es vital. En la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 9, mayo 2005, LexisNexis Argentina en pp. 696 se trascribe jurisprudencia que sostiene que el Congreso carece de facultades para amnistiar el ejercicio de la suma del poder público, del ejercicio del poder tiránico, en la medida en que en el marco de este desempeño fueran cometidos delitos por los que la vida, la fortuna y el honor de los argentinos quedara a merced de gobiernos o de persona alguna, que de este modo cuando los actos cumplidos por el poder omnímodo fuesen delictivos conforme la ley penal por su propia configuración como ser homicidios, torturas, privaciones de libertad etc, será imposible amnistiarlos; se cita a Sancinetti, Marcelo A y Ferrante, Marcelo "El Derecho Penal en la Protección de los Derechos Humanos", 1999, Hammurabi, pág. 282. O la doctrina de J.L. Guzmán que recoge legislación ecuatoriana que sostiene que la prescripción no corre mientras permanecen en altos cargos autores de los delitos a investigar; en este punto es procedente remitirse a determinaciones fácticas que se deben hacer en el requirente. A priori no es descabellado sostener que altos jerarcas castrenses de la época de facto ocupaban altos cargos en la Argentina post dictadura. Y aun desde situación de retiro es probable que ejercieran influencias notables. Desconocer esto sería ir contra la sana crítica porque los regímenes de facto estaban por ese entonces conservando mucho de sus poder real paralelo al político recientemente advenido.

Entonces, los elementos obrantes en autos habilitan la extradición porque no existe prueba contundente sobre la prescripción de los ilícitos. El tema debe ser agotado en el requirente. Se dice en la RDP 9 caso 363 que el marco normativo convencional permite determinar que la exigencia probatoria se aproxima o vincula al concepto de verosimilitud ("fumus bonis iuris") o sea, verosimilitud o probabilidad de los hechos imputados o los derechos aducidos. Sobre todo, se adiciona por el despacho, si los Tratados han de interpretarse conforme la finalidad que se persiguió cuando se aprobaron, favoreciendo la colaboración entre los Estados (RDP 9 casos 360 a 362; 10 casos 297,299). Y porque el Tratado ROU-RA de extradición establece en el art. 13 numeral 2 letra C) que se debe agregar documentación relativa a los textos legales y una declaración de que la acción o la pena no han prescripto conforme su legislación. En este caso la declaración del requirente está además soportada por el fumus bonis iuris. Esta apariencia de buen derecho, como criterio, se basa a su vez en las normas que se han detallado. Hay que recordar nada menos la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que las leyes de amnistía no pueden ser obstáculo al enjuiciamiento. Y, como se vio, no pueden tener por virtualidad la prescripción, instituto que la Corte Interamericana incluso rechaza expresamente en relación a delitos de lesa humanidad. La solidaridad entre los Estados se da con miras a la justicia y en contra de la impunidad (RDP 9 caso 366). Otro elemento para entender que el enjuiciamiento en Argentina debe ser posibilitado. Se une a esto el argumento de que los Estados no pueden desconocer obligaciones internacionales basándose en legislaciones internas (RDP 10 caso 466 donde se colaciona dictamen del Ministerio de RREE, Dr. E. Tellechea; Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados). De donde, normas internas de amnistía o indultos no podrían ir efectivamente contra obligaciones internacionales asumidas. Por esto es que se propugna en la presente una interpretación no abrogatoria sino conciliatoria de esas distintas normas, que de coherencia sistemática.

La coherencia sistemática, como argumento para la negación de efectos o para una interpretación armonizante de las normas problemáticas internas (ley de punto final, obediencia debida, etc), puede verse en base a dos premisas distintas.

Una de esas premisas sería sostener que los órdenes jurídicos internacional y nacional son independientes aunque relacionados. Que las normas nacionales por incorporación y las normas nacionales comunes deben guardar armonía en cuanto a las soluciones que imponen. Esta sería la tesis sostenible hoy. En base a esta tesis se distingue entre normas nacionales que van contra normas internacionales ius cogens y normas nacionales que van contra normas internacionales que no son ius cogens. Sólo las primeras serían nulas. Las segundas serían operativas salvo que causarían responsabilidades internacionales del Estado que las dictó.

La otra de las premisas sería sostener que los ordenamientos jurídicos internacional y nacionales forman un solo orden jurídico. Así, cualquier norma nacional que tenga contenido contradictorio con una norma internacional erga omnes marcaría un problema de armonía sistemática. De esa forma las leyes de punto final y obediencia debida serían no operativas dado que se opondrían a la Convención Interamericana de DDHH, se opondrían a un Tratado firmado por Argentina (pacta sunt servanda). Pero sería necesario establecer una jerarquía de las normas (Tratados, Constituciones y leyes nacionales etc.). Y no se explicaría hoy, en base a esta tesis, la diferencia entre los efectos de la violación de una norma de ius cogens y la violación de una norma que no lo es, si en los dos casos tenemos hipótesis de normas contradictorias dentro del mismo sistema. De forma que el despacho se mantiene en la tesis que parte de la independencia de los órdenes jurídicos internacional – nacionales. Y allí sostiene el despacho que las leyes de punto final y obediencia debida deben ser interpretadas de forma que no choquen contra las disposiciones de la incorporada Convención Interamericana de DDHH, por coherencia sistemática interna del orden jurídico nacional argentino.

En cuanto a la permanencia de la ejecución de las privaciones de libertad ocurridas en el marco del Plan Cóndor hay que concluir que es una propuesta normativa, no basada en convicciones ónticas. La verdadera resolución o la verdadera idea que hay detrás de esta tesis, es la de que los crímenes base de este proceso de extradición, en esta etapa de la historia y teniendo en cuenta la falta de libertad para el juzgamiento en los lapsos siguientes a los procesos de facto, sean sometidos a proceso. Pero a tal decisión se llega por vías técnicas, dado que si las leyes de amnistía e indultos no pueden ser obstáculo para la investigación y castigo, como ha dicho la Corte Interamericana de DDHH por ejemplo en el caso "Barrios Altos" visto supra, es porque se entiende que, en el menos extremo de los argumentos, no han podido servir para que corran las prescripciones. Pero este efecto se puede derivar técnicamente de la ilicitud de esas normas en comparación con la normativa internacional incorporada al derecho interno tanto uruguayo como argentino. Se puede transitar una interpretación no abrogatoria, una interpretación que reconcilie las leyes de punto final y obediencia debida e indultos con la ley nacional que había incorporado la Convención Interamericana de DDHH. Una interpretación que respete el sistema, lógico sistemática.

Por los argumentos vistos corresponde la concesión de las extradiciones.

DE LA JURISPRUDENCIA RELEVADA.

Debe insistir el despacho en este punto porque jurisprudencia del más alto nivel institucional ha llegado a soluciones contrarias al no juzgamiento.

Vimos sentencias que en sustancia se oponen a la solución de no juzgamiento. En las extradiciones a personas acusadas de ser criminales de guerra, de la segunda guerra mundial, se manejó como argumento que los crímenes de lesa humanidad en el Derecho Internacional son imprescriptibles (casos vistos Schwammberger, Priebke). En el caso en que se negó la extradición, el caso Rauff, el foro fue cáusticamente criticado por su decisión "rutinaria y burocrática".

En los casos relacionados con la situación histórica más reciente se ha sostenido también la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad marcada por el Derecho Internacional. Y la inoperancia de las normas de no juzgamiento. Particularmente intensa es la argumentación de que la prescripción de los delitos no ha operado por tratarse de delitos de consumación permanente. Vimos en esta senda, jurisprudencia superior de Paraguay afirmándose en la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad en base a normativa internacional. Vimos también en igual senda a la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Federal Constitucional alemán, el Tribunal Constitucional de Perú, el Tribunal Constitucional de Bolivia, el Tribunal Constitucional de España, etc.

Sobre estas decisiones hay que decir.

En realidad, en sustancia, estas sentencias optan por repudiar decisiones de no juzgamiento. Sería tal vez una aplicación de la "mala conciencia del penalista" que ha llevado a la sublevación del espíritu ante el no juzgamiento de atrocidades (Radbruch, "Temas actuales del Derecho Internacional" ob. cit. supra pp 110).

Ya se vio que el fundamento óntico para estas decisiones no es aceptable porque la convicción acerca de los fallecimientos de los desaparecidos es fuerte y generalizada. El fundamento entonces es valorativo, normativo. El despacho debe reconocer que detrás de todas estas decisiones probablemente haya una constatación de existencia de norma de Derecho Internacional acerca de la no prescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. O por lo menos, un no reconocimiento de efectos para las normas de no juzgamiento como amnistías, indultos, gracias. Hay que recordar que estas decisiones aplican en mayor o menor medida la normativa internacional. La incorporada formalmente al derecho nacional y aun la no incorporada formalmente, diciendo en la mayoría de los casos que se trata de normas de ius cogens. Los Tribunales nacionales en aplicación de la normativa internacional (función no poco frecuente y aun encomendada por el propio Derecho Internacional) pueden ser un elemento individualizador de existentes normas de Derecho Internacional, aun consuetudiario. Señala Eduardo Jiménez de Aréchaga que el método aceptado para el estudio en Derecho Internacional es el método empírico. Este método considera como normas de Derecho Internacional aquellas que serían aplicadas por un Tribunal internacional en un caso dado, "El Derecho Internacional Contemporáneo", ob. cit. supra pp. 14. Las resoluciones colacionadas han repudiado el no juzgamiento de crímenes de lesa humanidad. Y bien, es posible que las resoluciones que se recuerdan estén relevando una norma de Derecho Internacional que el despacho no sabe ver. Norma relativa a la imprescriptibilidad. O la inoperancia de las normas de no juzgamiento, regla que sí releva el despacho.

Es útil recordar que la interpretación lógico sistemática se enriquece en la misma medida en que se enriquece el derecho vernáculo con las normas de fuente internacional. La Suprema Corte de Justicia de Uruguay ha destacado la consideración de los instrumentos internacionales ingresados al derecho nacional, la consideración de un orden supranacional y supraconstitucional vigente, internado, aplicable por los jueces y órganos nacionales, sentencia 332 de 15/11/2004, Ministros Parga Lista, Van Rompaey, Rodríguez Caorsi, Gutiérrez Proto, Troise Rossi.

Y ese panorama normativo más frondoso lleva en este caso a interpretaciones que permiten la decisión de extradición en el presente. Se atreve a decir el despacho.

En primer lugar debe excluirse del otorgamiento el caso por el cual los sujetos pasivos han sido sometidos a juicio en este país según la documentación que obra agregada. En efecto en fecha 11 de setiembre de 2006 José Nino Gavazzo, Jorge Alberto Silveira Quesada, Ernesto Avelino Ramas Pereira, Ricardo José Medina Blanco, José Ricardo Arab Fernández, Gilberto Valentín Vázquez Bisio fueron procesados por el delito de privación de libertad en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de asociación para delinquir en referencia a la desaparición de Adalberto Waldemar Soba Fernández.

Por ende, en relación a la desaparición de Soba Fernández los sujetos pasivos no podrán ser juzgados en el requirente.

En el referido procesamiento se les imputa a los sujetos pasivos del presente trámite el delito de asociación para delinquir. En el apartado II de la resolución de enjuiciamiento de la sede similar de 19º turno se describe la asociación que se les imputa a los sujetos pasivos. Se dice que en el contexto de la coordinación operacional de hecho que regía en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, denominado Plan "Cóndor" cuyo objetivo era el seguimiento detención, interrogatorios con apremios físicos, traslados entre países y desaparición o muerte de personas consideradas por esos regímenes como subversivas del orden instaurado o contrarias al pensamiento político o ideológico opuesto o no compatible con las dictaduras militares de la región, es posible ubicar los hechos denunciados relativos a la detención y posterior desaparición de Adalberto Waldemar Soba Fernández.

Y bien. Esta asociación ilícita es la que fundamenta también el pedido del requirente. Estando los sujetos pasivos siendo enjuiciados por tal delito en Uruguay no procede que se los extradite por ese reato. Art. 3 numeral 2 del Tratado de Extradición ROU-RA.

Tercero.

Las figuras penales que se apliquen a los sujetos pasivos del presente trámite no pueden ser otras que las vigentes a la fecha de los hechos que basan los pedidos. Esto se basa en el principio de doble incriminación. Y deriva directamente del principio de legalidad, arts. 7 y 72 Constitución, arts. 1,15,16 del CP uruguayo; art. 2º CP argentino anotado y comentado por Marcelo A. Manigot, Abeledo Perrot 1971.

Cuarto.

La pena a aplicarse no podrá ser de reclusión perpetua. Este es un principio general de derecho emergente del derecho positivo uruguayo, arts. 7, 26 y 72 de la Constitución. De esta forma se armonizan los términos de la sanción que puede recaer en el requirente, gravedad de la tipicidad por la que quiere juzgar el requirente, tipicidad del requerido. En un caso forense se entendió que la pena de cadena perpetua establecida en el ordenamiento del requirente no es obstáculo para la extradición. Porque se ha limitado el número de delitos por los que se extraditó y por ello no recaería cadena perpetua (LJU 11901). De este modo se demuestra que el tema ha estado en la preocupación del foro uruguayo. En el trabajo doctrinario de D. Preza "Panorama actual de la extradición en el Uruguay" ob. cit. supra, RDP 13, sostiene el autor en página 611 que si el fallo de la justicia nacional acoge la demanda deberá condicionar la entrega a que la persona requerida no sufra pena de muerte ni de prisión a perpetuidad porque el cosmos garantista que ampara al ciudadano requerido resulta extensible a este tipo de situaciones y ello contempla el espíritu de la doctrina dominante y el texto preceptivo de los Tratados de referencia y como se trata de situaciones que tienden a contemplar el interés procesal y sustancial del sujeto pasivo la analogía in bonam partem resultaría aplicable a los casos en que no hay Tratado. O, agrega este despacho, a los casos en que el Tratado nada dice acerca de la pena máxima o cuando se conculcan principios de orden público (art. 25 Tratado de Extradición ROU-RA).

Todo sin perjuicio de las nuevas realidades normativas a que se vea enfrentado Uruguay en un futuro en virtud de la aprobación de nuevos textos internacionales.

Quinto.

El tiempo de detención administrativa sufrida en los presentes se debe descontar de la eventual condena que recayera en el requirente (LJU caso 13003).

Por los elementos expuestos y lo dispuesto por los arts. XIX y sts. del Tratado de Montevideo de 1889