I. PLANTEO DEL TEMA

Aprobada la reforma constitucional sobre el agua, se plantea qué ocurre con las concesiones de servicio público ya otorgadas.

Algunos, portavoces del Partido Colorado y del Partido Independiente, sostienen que caen las concesiones porque es retroactiva. Los promotores de la reforma coinciden con ello. Los representantes de Uragua han adelantado la misma posición. El Dr. Korzeniak sostuvo que no es retroactiva pero que igualmente caen por causa de los "efectos inmediatos" de la reforma. Para nosotros, ni es retroactiva ni caen las concesiones por consecuencia de los llamados "efectos inmediatos".

La cuestión consiste en determinar sucesivamente dos puntos. El primero, si sobre ese tema la reforma es o no retroactiva y, el segundo, qué se entiende técnicamente por retroactividad de una norma jurídica cuando se trata de aplicarla a los hechos en curso.

II. EL TEXTO DE LA REFORMA

Para ilustrar al lector, transcribimos el texto íntegro de la reforma, destacando los párrafos que más interesan para el análisis:

"ARTICULO 47. Derechos, deberes y garantías (Medio Ambiente)

Agréguese:

El agua es un recurso natural esencial para la vida.

El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.

1) La política nacional de Aguas y Saneamiento estará basada en:

a) el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de la naturaleza.

b) La gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas.

c) El establecimiento de prioridades para el uso del agua por regiones, cuencas o partes de ellas, siendo la primera prioridad el abastecimiento de agua potable a poblaciones.

d) El principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, deberá hacerse anteponiéndose las razones de orden social a las de orden económico.

Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere estos principios deberá ser dejada sin efecto.

2) Las aguas superficiales, así como las subterráneas, con excepción de las pluviales, integradas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal, como dominio público hidráulico.

3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.

4) La ley, por los tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá autorizar el suministro de agua a otro país, cuanto éste se encuentre desabastecido y por motivos de solidaridad.

ARTICULO 188. Agréguese:

Las disposiciones de este artículo (referidas a las asociaciones de economía mixta) no serán aplicables a los servicios esenciales de agua potable y saneamiento.

Disposiciones Transitorias y Especiales

Agréguese la siguiente:

Z") La reparación que correspondiere, por la entrada en vigencia de esta reforma, no generará indemnización por lucro cesante, reembolsándose únicamente las inversiones no amortizadas".

III. LA CUESTION DE APLICACION TEMPORAL

Con el texto a la vista corresponde ahora explicar algunas cuestiones fundamentales:

1) Cualquier precepto nuevo, constitucional o legal, implica una modificación del Orden Jurídico vigente. De ahí se plantea la primer cuestión: cuáles hechos y conductas se rigen por el derecho anterior y cuáles por el derecho nuevo.

2) Cualquier precepto, constitucional o legal, puede fijar, él mismo, su determinación temporal, y puede hacerlo aún para el pasado, retroactivamente.

A nuestro juicio, el último párrafo del apartado 1) de la reforma es ejemplo de ello. Véase que dice expresamente que "toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere estos principios (los enunciados en los cuatro literales anteriores) deberá ser dejado sin efecto".

En buen romance esto significa que se aplica a las situaciones jurídicas preexistentes.

3) La única limitación a la facultad del legislador que vimos en el numeral anterior está dada para las normas penales de imputación de delitos, por aplicación del principio general de rango constitucional de nulla poena sine lege.

4) Solamente si el precepto nada dice sobre su modo de aplicación en el tiempo, entonces se rige por una archiconocida regla de interpretación general: las leyes no tienen efecto retroactivo.

El art 7 del Código Civil, que dice exactamente eso, es una regla dirigida al intérprete -en particular a los jueces- para el caso que el precepto concreto no fijara otro criterio distinto.

5) Por lo tanto, cuando el precepto nada dice, se aplica la citada regla supletoria.

Entonces, la cuestión de interpretación jurídica se traslada a esta otra: qué quiere decir que una norma no tenga retroactividad.

Y aquí, sobre este tema conceptual, desde el Emperador Teodosio II (438 DC) hasta el día de hoy se han escrito cientos de ensayos por la doctrina tratando de precisar eso: qué es conceptualmente la retroactividad.

La más conocida por el común de la gente es la doctrina subjetiva de los derechos adquiridos: si su aplicación afecta derechos adquiridos estaríamos ante una aplicación retroactiva, no así, si sólo afecta meras expectativas.

Frente a esa teoría, aparece la doctrina objetiva que, básicamente, determina: si se aplica a hechos pasados es retroactiva y si se aplica a hechos futuros no lo es.

6) Claro que, como la vida de una sociedad no se puede fraccionar cronológicamente como quien corta una película de cine, sino que los hechos -en general- se entrelazan unos con otros a través del tiempo, el tema realmente arduo y difícil es: qué decir sobre la aplicación de la vieja y de la nueva norma a las situaciones jurídicas en curso.

IV. LAS CONCESIONES VIGENTES DE SERVICIO PUBLICO

Pues bien, veamos ahora el texto de la reforma en relación a las concesiones de servicio público. El apartado 3 solamente dice que el servicio público de saneamiento y de aguas corrientes "serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales".

No dice nada a propósito de su aplicación temporal. Por lo tanto debe aplicarse la regla supletoria: las leyes (las constituciones son leyes) no tienen efecto retroactivo.

Dos aclaraciones deben realizarse antes de continuar avanzando en el análisis:

a) la intención subjetiva de los promotores de la reforma no tiene trascendencia alguna. Se trata de interpretar la Constitución y -eventualmente- la voluntad de los depositarios del Poder Constituyente (la mayoría absoluta de los ciudadanos) y no de los redactores y promotores.

b) podría sostenerse que de la redacción del apartado Z (véase) se deduce que las concesiones de servicio público caen o se rescinden, pues por algo se está regulando la indemnización a pagar por el Estado.

El argumento sería válido si no existiese el inciso final del apartado 1) que sí tiene efecto retroactivo explícito cuando establece que toda concesión autorización y permiso "deberá ser dejada sin efecto".

Por lo tanto, es pertinente sostener que el apartado Z tiene su razón de ser pero respecto de las revocaciones retroactivas sobre concesiones, autorizaciones o permisos de extracción o aprovechamiento de las aguas de que habla el apartado 1) (los términos autorización, concesión o permisos se utilizan por las disposiciones del Código de Aguas y de la Ley de Riego).

En consecuencia, como -reiteramos- no surge del texto del apartado 3 de la reforma ninguna regla expresa de aplicación temporal, la cuestión es la siguiente: determinar si implicaría una aplicación retroactiva -y por ende ilegítima- sostener que deben ser rescindidos los contratos de concesión de servicio público de aguas corrientes y saneamiento ya celebrados con particulares.

El Dr. Korzeniak ha sostenido que la norma no es retroactiva pero que ello no impide su aplicación inmediata.

Según él, la retroactividad prohibida consistiría en que se obligara a las partes contratantes a restituirse recíprocamente las prestaciones ya cumplidas; pero que no es aplicación retroactiva que por consecuencia de la reforma, desde ahora en adelante cesen los contratos.

Según hemos leído, los abogados y representantes de Uragua sostienen lo mismo y por lo tanto pretenden quedar liberados de sus compromisos contractuales -que desde la devaluación del peso en el 2002 ya no les sirven económicamente- y que, además, se les indemnice por el Estado de la supuesta rescisión unilateral operada por la reforma.

Discrepamos con ambos.

V. RETROACTIVIDAD Y EFECTOS INMEDIATOS

Como dijimos, la cuestión más ardua es analizar las situaciones jurídicas en curso; sobre todo cuando tienen efectos a lo largo del tiempo.

El autor que mayor influencia ha tenido en el sigo XX sobre este tema es el decano Roubier. El distinguió entre retroactividad y efectos inmediatos de la nueva ley y entiende que ésta -sin ser retroactiva- puede afectar hacia el futuro una situación preexistente.

Así, una ley que creara una nueva causal de divorcio -si no es retroactiva- no servirá para disolver un matrimonio ya celebrado, si el hecho constitutivo de la causal se cumplió antes de la ley; pero sí si el hecho se realizó después, aunque el matrimonio sea anterior pues aquí los efectos son inmediatos y no retroactivos.

Pero el propio Roubier aclara que no puede calificarse como "efecto inmediato" -no retroactivo- la modificación, por la ley nueva, de los requisitos de constitución y validez de una relación jurídica anterior.

Y ese es, precisamente, el caso del apartado 3.

Lo que la nueva norma hizo es establecer un nuevo requisito personal -legitimación receptiva o capacidad jurídica relativa- de los prestadores de servicio público de agua y saneamiento y es que sean personas públicas estatales. Por tanto, si se dejaran sin efecto los contratos anteriores en razón de faltar ese requisito, se afectaría una relación jurídica en lo que él llama su fase dinámica constitutiva; y eso, para Roubier, es retroactividad y no efecto inmediato. La doctrina es pacífica en esta posición.

Desde enfoques similares, aunque no idénticos, autores de la talla de Vareilles- Sommières, Planiol, Colin y Capitant, Coviello y Gabba, llegan a idéntica conclusión: para afectar los requisitos de constitución de un contrato o las condiciones de validez de un acto jurídico ya realizado, la nueva ley tiene que ser expresamente retroactiva y no alcanza con sus "efectos inmediatos".

Por lo tanto, los contratos vigentes de las concesiones siguen su curso y ni el Estado puede rescindirlos, ni los concesionarios, bajo la excusa de la reforma, considerarse liberados de sus obligaciones y con derecho a ser indemnizados de un perjuicio que no existe y que no sufrieron.