(emitido a las 10.10 Hs.)

EMILIANO COTELO:
En los últimos tiempos nos hemos acostumbrado a escuchar que algunas personas que son víctimas de una rapiña y se enfrentan a una situación violenta deciden actuar por su propia iniciativa y responden, por ejemplo, con un disparo, en el supuesto de que los ampara el concepto de legítima defensa.

Pero luego es la Justicia la que decide si en esa situación era válida, o no, la legítima defensa, y de hecho en las últimas sentencias se han conocido fallos diferentes, a veces amparando a quien se defendió, y otras no.

Un proyecto de ley que ha presentado el senador Francisco Gallinal y que comienza a estudiarse en la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara Alta, plantea "objetivar" el concepto de legítima defensa, sin habilitar el "gatillo fácil", "pero dando preferencia a la protección legal de la víctima frente al agresor", según explica en su exposición de motivos.

Vamos a conocer más a propósito de esta iniciativa en diálogo con el senador Francisco Gallinal, de Correntada Wilsonista.

Es un proyecto relativamente breve, lo que hace es modificar el texto actualmente vigente en esta materia, son pocas líneas.

FRANCISCO GALLINAL:
Son pocas líneas, pero están siendo motivo de una discusión intensa.

EC - ¿De qué manera lo encara?

FG - Primero, cada vez es más frecuente en nuestra sociedad que la víctima se vea en la necesidad de repeler una agresión de carácter ilegítimo, ya sea contra su persona o contra sus bienes. Eso es lo que está generando necesidad de respuestas desde el punto de vista legislativo. Le cito una frase de un maestro de Derecho Penal italiano reconocido por todos, como era Francesco Carrara: "Es necesario deducir, por la fuerza de la lógica, que cuando la defensa privada pudo ser eficaz mientras era ineficaz la defensa pública, aquella ha recobrado su derecho, y esta lo ha perdido".

Un tema que ha estado en discusión en los últimos días a partir de que el subsecretario del Interior dijo: "Exhortamos a la población a no armarse", lo que motivó algún dicho contradictorio. Si la defensa pública no se ejerce eficazmente, la persona no tiene otra opción, frente a un hurto, rapiña u homicidio, que defenderse por sí misma, porque si no, seguramente va a llevar todas las de perder.

Pero eso necesita una racionalidad, por eso nació el instituto de la legítima defensa, que tiene muchísimos años, pero, como todo instituto jurídico, cada tanto necesita aggiornarse, actualizarse, porque van cambiando las circunstancias. Por ejemplo, antes la legítima defensa solamente se concebía en la noche, ese concepto hoy está totalmente perimido, hoy todas las horas son propicias para delinquir. Entonces en su momento, hace ya algunos años, se eliminó la condición de que solamente en la noche se podía hablar de legítima defensa.

Creo que ahora hay que eliminar otra circunstancia fáctica.

EC - Recordemos qué es lo que dice hoy el artículo 26 del Código Penal a propósito de las circunstancias que eximen de pena. Dice:

"Se hallan exentos de responsabilidad: el que obra en defensa de su persona o derechos o de la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".

¿Qué es lo que usted propone cambiar en esta materia?

FG - Empezando por las algunas circunstancias fácticas, como la eliminación de la referencia a la noche. En ese mismo artículo, en su enciso final, se establece que "se entiende que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias".

Ampliamos el lugar, ya no es solamente en el hogar o sus dependencias, agregamos un inciso que dice: "También se considera que ocurren estas tres circunstancias con respecto al que defiende de igual forma cualquier lugar de trabajo, comercio, industria o similar contra el que penetre o trate de penetrar al mismo con violencia o con amenazas".

Los jueces ya estaban incorporando esto por una cuestión de integración del derecho, pero no existe en el Código Penal una referencia expresa, por ahora la referencia está exclusivamente dirigida al hogar. Parece lógico llevarlo fuera del hogar también, porque puede existir legítima defensa fuera del hogar. Ese es el primer cambio.

El segundo cambio, que es el más importante, refiere precisamente a las condiciones o a las circunstancias. Hay dos condiciones fundamentales para que se dé legítima defensa. Una es que no haya premeditación, cuando hay premeditación, cuando hay un ánimo de venganza, obviamente no existe la legítima defensa. Esa condición es intocable, debe mantenerse porque es la manera de darle fuerza, valor y legitimidad al instituto.

Pero hay una segunda condición, que es la que más se discute y es la que ha provocado esas sentencias diferentes respecto a casos similares, que es la que establece que tiene que haber una racionalidad del medio empleado para repeler el ataque. Está en el literal b) del inciso 1 del artículo 26 que usted leyó.

¿Qué quiere decir que "tiene que haber una racionalidad del medio empleado para repeler el ataque"? Quiere decir que si una persona es agredida verbalmente por otra y saca un revólver y la mata, evidentemente no hay allí una proporcionalidad o una racionalidad en la reacción de la víctima, del agredido, con respecto al primer agresor. Ahí no estaríamos ante una causal de legítima defensa.

Ese es un caso claro, que no admite discusión, pero existen muchísimas zonas grises que se están dando con mayor frecuencia en estos tiempos, que hacen necesario abrir un poco más el concepto de la racionalidad del medio empleado para poder proteger a la víctima que efectivamente pretendió hacer uso de la legítima defensa.

EC - ¿Cómo se define lo de necesidad racional?

FG - Se hace necesario porque hoy en día tenemos muchos casos de delitos que empezaron siendo un hurto y terminaron en un homicidio. Y si empezó siendo un hurto es lógico exigirle a quien ejerce la legítima defensa que haya una racionalidad, parece lógico que la defensa frente a un hurto simple no debería ser matar al delincuente, pero muchas veces la víctima de ese hurto no tiene claro hasta qué punto está dispuesto a llegar el delincuente, mucho más si hoy en día pesan factores tales como el alcohol o la droga. Hace pocos días compareció ante la Comisión de Constitución del Senado el Ministerio del Interior para hablar de estos casos de comerciantes que fallecieron asesinados en circunstancias que todos conocemos, y nos decían que las estadísticas muestran que de la totalidad de los delitos que se producen en el país en un 24% hay presencia de droga y en un 26% hay presencia de alcohol. Y en el caso del 26% en que hay presencia de alcohol, la mayoría de los delitos está referida a la violencia doméstica, y en el caso de los delitos con presencia de droga la mayoría está referida a la rapiña.

Entonces agregamos en el literal b), que dice "necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño, se considerará racional la convicción objetivamente fundada del que se defiende respecto del medio empleado".

EC - ¿O sea?

FG - O sea que si la persona estaba convencida en el momento en que se defiende de que estaba en juego su vida, por ejemplo, y tiene una reacción que la lleva a matar al agresor y objetivamente puede fundar que el escenario en el que se dieron esas circunstancias la llevó a temer por su vida o por la vida de su cónyuge o por la vida de sus hijos, existen elementos que le permiten al juez apreciar si efectivamente se dieron esas circunstancias y aplicar el instituto de legítima defensa.

EC - Le pueden contestar: es obvio que quien tomó la decisión, quien por ejemplo utilizó su revólver y disparó contra quien había ingresado en su casa, va a argumentar que lo que hizo era una respuesta racional en función de la violencia que estaba en juego. ¿Cómo se hace? Es de esperar que la persona que está siendo juzgada por cómo se comportó va a defenderse a sí misma, va a sostener que no tenía otra salida que esa.

FG - Eso es lo que incorpora el inciso que estamos agregando. Hoy la ley lo único que dice es que tiene que haber una necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir el daño. En cambio en este caso ya se entra en un ámbito subjetivo, y es que la persona que se defendió en el ejercicio de la legítima defensa puede argumentar e intentar demostrar que estaba convencida de que no tenía otra alternativa que hacer lo que hizo para salvar su vida o la de su familia, cuando de repente después los hechos terminan demostrando que no se habría terminado en un extremo de esas características.

EC - Usted dice que un proyecto tan breve como este ha generado polvareda y discusión. ¿Cómo viene la viabilidad política de este planteo suyo?

FG - Creo que viene con fuerza y con la necesidad de legislar. Hay una convicción por la realidad que estamos viviendo, por la necesidad de darle mayores instrumentos al Poder Judicial para evitar esas sentencias contradictorias. Tenemos que ver cuál es el punto de encuentro.

EC - ¿Qué reacciones ha tenido, por ejemplo del Frente Amplio (FA)?

FG - La bancada del FA ayer pidió que se ampliaran los informes de catedráticos especialistas para estudiar la viabilidad del proyecto. Ahora estamos en diálogo con la comisión autora de la reforma del Código Penal, que tiene una referencia a este tema, y vamos a estar en contacto con las cátedras de Derecho Penal de las diferentes universidades para ir recabando opiniones y ver hasta qué punto encontramos un lugar común donde modificar el artículo 26 del Código Penal.

EC - ¿Hasta ahora quiénes apoyan su proyecto? Por ejemplo, ¿el Partido Nacional (PN) lo respalda?

FG - Sí, en el PN hemos encontrado muy buena disposición.

EC - ¿En el Partido Colorado (PC)?

FG - En el PC, si bien yo no he escuchado manifestaciones, el senador Pasquet, que participa en la comisión, estuvo de acuerdo en empezar a solicitar informes de esas características.

EC - ¿Se han fijado algún plazo para resolver?

FG - Creo que manda la realidad, cuanto antes se pueda hacer, mejor. Tampoco podemos improvisar, y es bueno escuchar las opiniones de los especialistas en la materia.

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Transcripción: María Lila Ltaif