(Emitido a las 9.15)

EMILIANO COTELO:
Mientras crece la preocupación por la falta de resultados en la búsqueda de los restos de desaparecidos, a instancias del senador Enrique Rubio la bancada del Encuentro Progresista (EP) está analizando un proyecto de ley destinado a tipificar a la desaparición forzada como delito de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptible.

Pero desde hace meses el gobierno venía trabajando en un proyecto más ambicioso, que abarca lo anterior, pero que sobre todo procura adecuar la legislación uruguaya a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos firmados por nuestro país en las últimas décadas.

La tarea de saldar esa asignatura pendiente le fue encargada al doctor Oscar López Goldaracena, especialista en Derechos Humanos y Derecho Económico, asesor en Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Con él vamos a conversar en los próximos minutos, especialmente para aclarar el punto más delicado de todo este debate, que es si una ley de este tipo tendría o no efectos retroactivos. O sea: ¿los casos de desaparecidos durante la dictadura podrían volver a ser investigados y castigados por la justicia penal, pese que en su momento quedaron protegidos por la Ley de Caducidad?

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Doctor López Goldaracena, ¿desde cuándo existe este anteproyecto que tengo aquí sobre la mesa y que ayer usted nos alcanzó cuando conversamos previamente?

ÓSCAR LÓPEZ GOLDARACENA:
Es importante la aclaración: el 2 de marzo el Poder Ejecutivo, a través del subsecretario de Educación y Cultura, el doctor Felipe Michelini, nos encargó adecuar la legislación nacional, en un anteproyecto, a la normativa internacional sobre Derechos Humanos, fundamentalmente en lo que refiere al Estatuto de Roma. El Estatuto de Roma, ratificado por Uruguay, es el que instauró una Corte Penal Internacional (CPI), como órgano permanente, con jurisdicción respecto de individuos con relación al juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

EC – Pero no sólo hay que adecuar la legislación uruguaya a ese tratado, al Estatuto de Roma; hay otras convenciones con respecto a las cuales estamos en deuda. ¿Cuáles podría mencionar como ejemplo?

OLG – Fundamentalmente, con relación al tema crímenes de lesa humanidad, la desaparición forzada de personas, establecida por la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, impone la obligación de los Estados que la ratificaron a legislar; la Convención contra la Tortura y otros Tratos Inhumanos Crueles y Degradantes también impone a Uruguay la obligación de legislar. En materia de crímenes de guerra existen varios convenios y protocolos que legislan en forma muy pormenorizada en el ámbito internacional sobre cuáles deberían ser las obligaciones de los Estados en su implementación. Existen convenios con relación a protección de bienes culturales. Existen convenciones o declaraciones que implican avances del derecho internacional de los Derechos Humanos, y nosotros entendimos que este desafío que nos planteó el Poder Ejecutivo era una oportunidad para presentar un instrumento normativo para ser considerado por los agentes políticos y por la sociedad civil a los efectos de adecuar toda la normativa nacional a los requerimientos internacionales.

Como aclaración, este anteproyecto fue presentado al Poder Ejecutivo, a los partidos políticos, a las organizaciones de la sociedad civil en el mes de mayo, y luego se abrió una instancia de debate interno en el ámbito de las organizaciones de Derechos Humanos, muchas de las cuales nos hicieron llegar sus aportes, sus recomendaciones para mejorar el proyecto, lo mismo que institucionales internacionales. El Comité Internacional de la Cruz Roja analizó el proyecto porque implicaba que Uruguay pasara a estar entre los primeros países, si no el primero, en tener absolutamente compatibilizada su normativa nacional con la internacional.

EC - ¿Usted incorporó esas observaciones?

OLG – En algunos casos sí se incorporaron, se sugirieron, como se incorporaron en los últimos días observaciones y comentarios, por ejemplo de la senadora Margarita Percovich con relación a cuestiones de género, precisando aspectos que ya estaban en el proyecto.

Quiero evidenciar con esto que no se trató de un proyecto que fuera solicitado por el Poder Ejecutivo con relación al tema concreto desaparecidos. Se trató de un proyecto con el que se intenta compatibilizar toda la normativa nacional con la normativa internacional, particularmente con relación a los llamados crímenes de lesa humanidad.

EC – Para terminar con la visión general del proyecto para aterrizar después en lo que es más acuciante en estos días, ¿qué delitos se incorporarían a través de este proyecto a la normativa legal uruguaya? O, mejor dicho, ¿cuáles se terminarían de reglamentar o tipificar?

OLG – En primer lugar se tipificarían como crímenes de lesa humanidad los previstos en el Estatuto de Roma de la CPI. Estos crímenes importan figuras delictivas en cuanto se realicen en forma sistemática o generalizada contra la población civil por parte de un Estado, es decir asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, tortura, delitos sexuales de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzoso, esterilización forzada, persecución, genocidio.

EC – Ahora bien, ¿qué implica la calificación de esos delitos como delitos de lesa humanidad? ¿Cuál es la consecuencia?

OLG – Una aclaración importante: al ser delitos de lesa humanidad estos delitos no permiten el asilo, el refugio, no se consideran delitos políticos, son imprescriptibles y no puede ser dispuesta ninguna medida de amnistía, gracia o indulto. Con relación a estos delitos que están en el Estatuto de Roma, hacía referencia hace instantes a que deben ser prácticas sistemáticas o generalizadas.

EC – En el caso uruguayo es bastante claro que no puede sostenerse, si miramos hacia atrás, que la desaparición forzada fue una práctica sistemática y generalizada, es algo muy discutible.

OLG – Tan discutible podría llegar a ser en los casos concretos, que en este anteproyecto se innova en cierta medida y lo que propusimos fue no sólo tipificar esos delitos como crímenes de lesa humanidad cuando se dan en forma sistemática, sino también tipificarlos en forma autónoma o independiente como delitos de lesa humanidad, con las características de delitos de lesa humanidad, aunque se realicen como actos aislados. Porque entendemos –y en lo personal como jurista y como ciudadano entiendo– que la aberración de esos hechos es tan importante, afrenta tanto la conciencia pública, la conciencia social de la humanidad, que merece su castigo como forma de asentar los valores de convivencia.

EC – Si entiendo bien, ahí estamos hablando de una innovación que este anteproyecto propone se introduzca en la legislación uruguaya. O sea, considerar esas prácticas que se dieron, en particular durante la dictadura, como delitos de lesa humanidad, pese a que en realidad no califican para adaptarse a lo que las convenciones internacionales consideran delitos de lesa humanidad.

OLG – Dos aspectos. En primer lugar, son delitos de lesa humanidad desde el momento en que se cometen en forma sistemática o generalizada, pero al mismo tiempo son delitos con las características de un crimen contra la humanidad, con los efectos de un crimen de lesa humanidad, si se realizan en forma aislada. ¿Cuáles son las consecuencias? Improcedencia del asilo, del refugio, imprescriptibilidad, etcétera.

Pero tú te referías a los hechos de la dictadura. Aquí no se está legislando con efecto retroactivo, el proyecto no plantea un efecto retroactivo. El principio es la no retroactividad, se crean figuras delictivas hacia el futuro. Quiero aclarar esto para desmentir rumores de prensa sobre cuestiones que podrían estar contenidas en el anteproyecto. Es un proyecto hacia el futuro.

¿Pero qué sucede? En esto también hay que ser muy precisos. En el ámbito internacional en el caso concreto de la desaparición forzada la convención ratificada por Uruguay, la Convención Interamericana, señala en forma expresa que el delito de desaparición forzada es un delito continuado, permanente. Quiere decir que ese delito se está cometiendo en el día de hoy, si se tipifica delito de desaparición forzada y hoy hay casos de desaparición forzada ese delito se está cometiendo en el día de hoy, no importa cuándo comenzó a cometerse. No es un problema de retroactividad de la ley penal, es un problema de aplicación de la norma de esta figura tan especial de la desaparición forzada. Es un supuesto complejo y hasta tanto no aparezcan los restos el delito se está cometiendo.

EC – Estamos entrando en el terreno más polémico y quizás incluso más espeso desde el punto de vista jurídico, porque si uno recorre las opiniones que se están intercambiando en estos días se da cuenta de que no es sencillo aterrizar en el debate. Usted puntualizaba que en cuanto a la tipificación de delitos de lesa humanidad que el anteproyecto propone no hay duda, no se pretende la retroactividad.

OLG – No hay ninguna norma en el anteproyecto que diga que va a ser aplicada en forma retroactiva.

EC – Concretamente, la tortura, que es uno de los delitos que se tipifican de esa forma, no está pensada en función de los hechos de la dictadura.

OLG – No.

EC – Y nadie piensa en aplicar esa tipificación a los hechos de la dictadura.

OLG – Será el Poder Judicial el que determinará si aplica o no aplica para hechos pasados, pero en principio –lo quiero dejar muy claro– en el anteproyecto no hay ninguna norma que diga que se aplica hacia el pasado. La tipificación de la tortura es en cumplimiento de la Convención contra la Tortura, es decir, convención internacional una y convención interamericana la otra.

El caso de la desaparición forzada es diferente, quiero aclararlo porque es importante.

EC – A continuación aparece el caso de la desaparición forzada, que es otra cosa. ¿Por qué?

OLG – Porque es un delito que se sigue cometiendo hasta tanto no aparezcan los restos, y porque específicamente se ha señalado y Uruguay ha ratificado la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada, donde se señala en forma expresa que es un delito permanente o continuado. Será el Poder Judicial el que determine su aplicación para supuestos que comenzaron a ocurrir con anterioridad. Se trata de compatibilizar las normas y hacerlo bien. Yo creo que no se puede tipificar el delito de desaparición forzada y señalar que es un delito instantáneo, cuando la Convención Interamericana dice que es un delito permanente.

EC – A propósito de eso hay uno de los puntos críticos del debate jurídico, que es el siguiente: ¿de cuándo es la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada?

OLG – Es posterior a la ley de caducidad, fue ratificada por Uruguay con posterioridad a la ley de caducidad.

EC – La Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas fue adoptada por la OEA el 9 de junio de 1994 y firmada por Uruguay y aprobada por ley en noviembre de 1995. Usted recién recordaba lo que dice esta convención a propósito del delito de desaparición forzada. Dice que es un delito permanente. ¿Es aplicable a las desapariciones que comenzaron en los años de la dictadura, que se generaron en los años de la dictadura, siendo que esta convención es de 1994 y 1995?

OLG – Sí, es aplicable desde el momento que el supuesto de la desaparición forzada continúa, estaba en el año 1995, continúa en el año 2005. Pero quisiera hacer una reflexión con relación a los supuestos del pasado, porque no debemos centrar la discusión en la retroactividad o irretroactividad de la ley penal, se trata de centrar la discusión, incluso el debate jurídico, en la compatibilización de normas y en la aplicación de esta normativa. Quien va a aplicar la normativa va a ser el Poder Judicial, al Poder Judicial hay que darle instrumentos, las normas internacionales disponen determinados preceptos, Uruguay tiene la obligación de instrumentarlos y será el Poder Judicial el que los aplique.

Usted se refería recién al tema de la Convención contra la Imprescriptibilidad, que es un tema interesante para ver cómo a veces frente a determinados supuestos se aplican normas hacia supuestos del pasado y no se habla de retroactividad. En la Segunda Guerra Mundial no estaba vigente el delito contra la humanidad de exterminio de una etnia en una cámara de gas, fue con posterioridad que se puso a punto la conciencia jurídica mundial y llegó un momento en que se sancionó una convención que dispone que los crímenes de lesa humanidad serán imprescriptibles, cualquiera fuera la fecha en que se hubieran cometido. Es tan grave el supuesto que cualquiera sea la fecha en que se hubiesen cometido son imprescriptibles. Ésa es la convención que Uruguay ratifica en 2001.

Por eso, si ahora vamos al tema de la prescriptibilidad o la imprescriptibilidad es claro que tratándose de crímenes de lesa humanidad no importa cuándo se cometieron. Pero no por un problema de retroactividad de la ley penal, por un problema de principio general de derecho y de convivencia. Son tan graves los hechos a los que nos estamos refiriendo que tenemos que hacer una puesta a punto y una reflexión muy profunda. Se trata de prevenir para el futuro que desde el gobierno de un Estado, desde los poderes públicos, que tienen la obligación ética, legal, natural, moral de cuidarnos, de preservar los Derechos Humanos de todos los uruguayos, de todos los ciudadanos, no se cometan actos aberrantes. Se trata de conductas realizadas en el marco de un aparato estatal, el homicidio político, la tortura, la desaparición forzada de personas, la agresión sexual de la persona detenida, la aberrancia de estos delitos es tan grave que incluso en uno de los primeros artículos del anteproyecto proponemos modificar la categorización en el Código Penal. En nuestro derecho se establecen delitos y faltas, nosotros entendemos que tiene que incorporarse una tercera categoría de los crímenes, que desde el punto de vista internacional es este tipo de actos.

EC – Pero en resumen –y discúlpeme que insista, pero de esto es que se discute en estos días–, con respecto a las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas durante la dictadura, ¿qué implicaría un proyecto como este en cuanto a la posibilidad de prosecución de su investigación en la justicia penal y eventualmente condena de los culpables?

OLG – En el caso de las desapariciones forzadas de personas, desde mi punto de vista personal entiendo que el Poder Judicial debería continuar investigando y proceder al juzgamiento de los culpables.

EC - ¿Y sobre los otros delitos, sobre las otras violaciones a los Derechos Humanos de la dictadura?

OLG – Estos delitos que se tipificarían no se aplicarían hacia atrás. Ahora bien, si llegara a comprobar que esas violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en la dictadura implicaron crímenes de lesa humanidad no con relación a lo que se tipificaría en este anteproyecto, con relación a lo que marcaba el derecho internacional en esa época, serían crímenes de lesa humanidad, imprescriptibles al año 2001 en cuanto a ataque sistemático, plan generalizado, violaciones a los Derechos Humanos en forma masiva ocurridas en el gobierno de un Estado. Ese supuesto deberá analizarse, no lo analiza el proyecto, es un tema que debería ser analizado por el Poder Judicial, llegado el caso.

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EC – El artículo 21 del anteproyecto de ley dice: "El que de cualquier manera y por cualquier motivo, siendo agente del Estado o sin serlo contando con la autorización, apoyo o aquiescencia de uno o más agentes del Estado, procediere a privar de libertad a una persona, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o el paradero o la suerte de la persona privada de libertad; o que omita y se niegue a brindar información sobre el hecho de la privación de libertad de una persona desaparecida, su paradero o suerte, será castigado con dos a veinticinco años de penitenciaría. (...) El delito de desaparición forzada será considerado como delito continuado o permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. (...) Atenúan el delito de desaparición forzada de personas las siguientes circunstancias: a) que la víctima sea puesta en libertad indemne; b) que se informe o actúe para posibilitar o facilitar la aparición con vida del desaparecido".

Este artículo así redactado, por lo que usted venía señalando, sería aplicable a los casos de desaparecidos que hoy no han sido esclarecidos, en la medida que no han sido encontrados los restos se considera que la desaparición continúa ocurriendo.

OLG – Exacto. Una aclaración importante: la redacción de este artículo tiene todo un acervo histórico. En el año 1986 publicamos un primer ensayo sobre crímenes internacionales y delitos de lesa humanidad, y el Colegio de Abogados en aquel entonces nos honró integrando una comisión junto con el doctor Alejandro Artucio y Schurman Pacheco, que presentó un primer anteproyecto, que se convirtió luego en proyecto de ley y que fue considerado durante varias legislaturas, desde 1985 en adelante, para tipificar estos delitos. En esta última redacción, la de este año, se tomaron en cuenta todos los comentarios, las apreciaciones e incluso la evolución de esos anteproyectos y proyectos que estuvieron en el Parlamento. No se trata de un anteproyecto nuevo, quizás lo novedoso sea la compilación, pero tal cual está redactado se aplicaría de entenderse que se trata de un delito continuado o permanente, pero sería el Poder Judicial el que determinaría si es aplicable.

EC – O sea que en teoría el Poder Judicial podría volver a investigar estos casos, acusar a sus responsables y eventualmente condenarlos a prisión.

OLG – Exacto, en mi opinión personal sí. Vamos a plantear un supuesto concreto, vamos a imaginar un caso que no hubiese sido denunciado en Uruguay, se sanciona la ley y se presenta la denuncia, se dice que hoy está desaparecida la persona, por favor, investigue. Creo que el Poder Judicial tiene la obligación de investigar en función de esta tipificación específica.

EC – Por esos casos incluso pueden ser condenados quienes tengan información sobre el destino de los desaparecidos y se nieguen a aportarla.

OLG – Es una de las figuras, es importante. Vamos a hacer una especie de psicodrama muy cortito, yo le pido a la audiencia que reflexione sobre por qué la figura debe ser amplia. Sería muy fácil que alguien dijera: "No, yo lo único que hice fue conducir el camión, no sé qué había dentro del camión", y otro va a decir: "No, yo lo único que hice fue trasladar a las personas hasta el camión"; y el otro va a decir: "No, yo lo único que hice fue ponerles la capucha". Todo lo que tenga que ver, todos los protagonistas o todos los actores en el desarrollo del proceso del iter criminis estarían dentro del tema de desaparición forzada. "No, yo no lo único que tuve que hacer fue no dar información", por ejemplo.

EC - ¿Y los que aporten información falsa, que es otra situación delicada de mucha actualidad?

OLG – Sería otro delito, llegado el caso sería otro delito.

EC – Entonces, a la luz de este anteproyecto, si fuera ley, eventualmente la justicia penal podría volver a actuar. Pero, ¿cómo incide la Ley de Caducidad? Este escenario que usted está planteando, ¿no choca con la Ley de Caducidad, que en su momento abarcó incluso a los culpables de casos de desaparición forzada de personas?

OLG – Lo que sucede es que con relación a este artículo puntual el delito se está cometiendo, se está cometiendo ahora.

EC – Claro, pero, por ejemplo, el doctor Gonzalo Aguirre sostiene hoy en el diario El Observador que "se pretende revivir delitos que fueron amnistiados a través de la Ley de Caducidad".

OLG – En primer lugar no fueron amnistiados, si mal no recuerdo una ley de amnistía requería una mayoría especial y esto no fue una ley de amnistía.

EC – La Suprema Corte de Justicia (SCJ) en su momento asimiló la Ley de Caducidad a una ley de amnistía.

OLG – Para el caso concreto que fue tratado, eso también es muy importante. Se dice que la ley fue declarada constitucional; lo fue para un caso concreto, no sé si hoy la SCJ seguiría sosteniendo que es constitucional. En lo personal la Ley de Caducidad no se aplicaría en este caso porque el delito se está cometiendo hoy.

Este proyecto no pretende una revisión, una derogación de la Ley de Caducidad, yo decía al comienzo que lo que se buscó fue compatibilizar las normas internacionales con el derecho interno; dentro de esa obligación debe tipificarse el delito de desaparición forzada. El delito de desaparición forzada es un delito continuado permanente; pues bien, si se aplica o no se aplica para el pasado será el Poder Judicial el que lo determine. En esos términos deberíamos centrar el debate, no en el tema derogación o anulación de la Ley de Caducidad. Si a mí me preguntan sobre derogación o anulación de la Ley de Caducidad, tengo mi opinión jurídica formada, y quiero compartir con la audiencia lo que es el principio, no voy a desarrollar ningún argumento teórico doctrinario. Yo pido que nos imaginemos que en Uruguay se sanciona una ley por la cual se vuelve a implantar la esclavitud o sobre la trata de personas –estamos todos de acuerdo, sería una muestra del nivel al que habríamos llegado–; pero resulta que esa ley luego es sometida a un referéndum y más del 50 por ciento de los compatriotas resuelve restablecer la esclavitud. Yo preguntaría: ¿sería sustancialmente válida esa ley que restableciera la esclavitud? Más allá de que sería una evidencia del deterioro moral al que habríamos llegado. ¿Cuáles son los valores de convivencia sobre los cuales queremos construir una cultura de Derechos Humanos, que no son sólo los civiles y políticos? Ese es el tema de la Ley de Caducidad. Este anteproyecto no es un tema que derogue, anule o trate de modificar el parámetro de la Ley de Caducidad.

EC – Pero termina teniendo consecuencias sobre algunos afectos que produjo en su momento la Ley de Caducidad.

OLG – Exactamente, lo que está evidenciando es que la Ley de Caducidad legitimó para un momento histórico determinado un escenario de impunidad. Sin embargo ese escenario de impunidad –está quedando evidenciado– era contrario a los principios de Derechos Humanos contenidos en el derecho internacional. De todos modos no se trata de generar un anteproyecto o un proyecto retroactivo, sino un proyecto hacia el futuro, pero en algunos casos, como el caso concreto de la desaparición forzada, podría entenderse por parte del Poder Judicial que se aplicaría a casos de desaparición forzada que se están cometiendo en la actualidad.

EC – Y en el caso concreto de María Claudia García de Gelman, en que un tribunal de apelaciones le ordenó al juez archivar las actuaciones, ¿qué efectos podría tener una ley de ese tipo?

OLG – Me gustaría analizarlo en profundidad.

EC – No tiene una respuesta en este momento.

OLG – No tengo una respuesta en este momento.

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EC – Hoy no hemos ido a fondo en este anteproyecto que se titula "Genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y cooperación con la Corte Penal Internacional", nos hemos concentrado en lo que serían sus repercusiones más candentes en estos días, en especial en el capítulo desaparecidos.

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Transcripción: María Lila Ltaif Curbelo
Edición: Mauricio Erramuspe