"Visto: El oficio Nª 118 del Juzgado letrado de Primera Instancia en lo Penal de 17º Turno que solicita a esta Cámara el desafuero del Señor Senador Juan Justo Amaro.

Resultando: Que se pide por parte del Ministerio Público el procesamiento y prisión del Señor Senador Amaro por delito continuado de fraude (art. 160 del Código Penal) y cuatro delitos de Abuso genérico de funciones en casos no previstos especialmente por ley (art. 162 del Código Penal) todos en reiteración real.

Considerando:

1) Que el instituto constitucional de la inmunidad parlamentaria, capítulo específico de las garantías concernientes a los parlamentarios, cubre dos aspectos sustanciales:

a) la irresponsabilidad por las opiniones expresadas y por los votos emitidos en las cámaras, y
b) una especial tutela en  materia penal (llamada inmunidad penal). La primera deriva del derecho inglés: artículo IX del Bill of Rights de 1688 y fue establecida en Francia por decreto de 23 de junio de 1789, difundiéndose a todas las constituciones modernas. La segunda, precisamente la inmunidad, es de origen francés y fue también adoptada por todos los sistemas constitucionales democráticos.

2) En Uruguay, ya por ley de 21 de Marzo de 1827 se acoge el instituto, el que será adoptado por el artículo 51 de la Constitución de 1830, manteniéndose con casi idéntica redacción por todas las constituciones posteriores. La actual regulación del artículo del artículo 114 de la Carta establece: "Ningún Senador o Representante, desde el día de su elección hasta el de su cese, podrá ser acusado criminalmente, ni aún por delitos comunes que no sean de los detallados en el artículo 93, sino ante su respectiva Cámara, la cual, por dos tercios de votos del total de sus componentes, resolverá si hay lugar a la formación de causa y, en caso afirmativo, lo declarará suspendido en sus funciones y quedará a disposición del tribunal competente".

3) La exégesis del texto citado debe estar inspirada en la finalidad perseguida por el Constituyente al plasmar la norma, que no es otro que preservar la integridad del Poder Legislativo de cualesquiera tipo de presión que interfiera con la labor parlamentaria, siendo irrenunciable e intransferible por el legislador en tanto que están asignados al Cuerpo; en una palabra como decía Justino Jiménez de Aréchaga, la finalidad es "garantir la independencia de las cámaras legislativas" (El Poder Legislativo, Montevideo, 1906, tomo 1, p. 288).

4) Precisamente en este sentido se expresa la doctrina constitucionalista más recibida. V. gr. Dice Paolo Biscaretti di Ruffia (Derecho Constitucional, Madrid 1973, p.383) que "Está claro, en fin, que la Cámara en su decisión, no debe sustituir al juez (contrastando la culpabilidad o no del imputado), sino que debe comprobar, con criterio exquisitamente político si tras la imputación no se oculta una persecución contra el parlamentario y, de todos modos, si parece oportuno actuar el proceso o asumir la provisión requerida".

5) En idéntico sentido se expresa la doctrina clásica uruguaya (Justino Jiménez de Aréchaga, "La Constitución Nacional", tomo II, pag. 261 "Los actos que se le atribuyen deben ser comunicados a la Cámara respectiva... La Cámara respectiva deberá tomar conocimiento de esta información... Pero no está obligada a pasar por ella. Por el contrario, como lo dejó sentado la Cámara de Senadores en el año 1958, la Cámara tiene el derecho de conocer por si misma las circunstancias de hecho o los actos en los cuales haya intervenido el Legislador. Para tal efecto, podrá designar una Comisión que se encargue de investigarlos. La Cámara debe actuar con absoluta independencia, porque está defendiendo su propia integridad. De ningún modo puede aceptarse que ella esté obligada a considerar los hechos a través de la versión que le proporcione un funcionario dependiente de otro Poder.... Deberá acordarlo siempre que se funde en hechos de los que razonablemente derive la presunción de que el Legislador ha delinquido".

6) Precisamente, en ese sentido, surgen muchas dudas acerca de la seriedad de las imputaciones efectuadas. La Cámara advierte –de la lectura atenta de las actuaciones presumariales- que efectivamente han existido severas irregularidades administrativas en la gestión de OSE, pero de ahí a teñir dichas conductas con la ilicitud penal, con lo criminal, hay un abismo conceptual. Lo criminal requiere una ontología característica que no se configura en este caso sin forzar a extremos inadmisibles los elementos fácticos del expediente.

7) En este último sentido, el estudio atento de las actuaciones administrativas y judiciales cumplidas, con relación a la imputación de fraude, nos permite concluir que no estuvo presente en la conducta del Señor Senador Amaro un proceder intencionalmente engañoso, requisito indispensable para la adecuación típica de dicha figura delictiva. Como demostración de ello, basta mencionar la intervención en todo el proceso de adjudicación, liquidación y pago de los viáticos cuestionados, de una comisión especialmente creada a tales efectos, la participación en todo el proceso de varios jerarcas de OSE y el conocimiento y ausencia de observaciones por parte del Contador Delegado del Tribunal de Cuentas de la República, durante todo el tiempo en que el Senador se desempeñó como Presidente de OSE.

8) Y  prosiguiendo con los fundamentos e imputaciones de esta solicitud de desafuero, nos referiremos con la brevedad que imponen las circunstancias, a la controversial figura del abuso innominado de funciones. Respecto a ello no creemos de recibo la imputación que formula la Fiscalía cuando pide el procesamiento del Senador Amaro por la autoría de cuatro delitos de abuso de funciones en casos no previstos expresamente por la ley. Tocante a dicho petitorio creemos del caso poner de manifiesto la más reciente jurisprudencia a la luz de lo que surge de los fundamentos de la sentencia 248 de 22 diciembre de 2006, dictada por la Suprema Corte de Justicia, que requiere para la consumación de este delito, determinados elementos subjetivos y de hecho (ánimo o interés espúreo y perjuicio material a la administración) cuya presencia o existencia no advertimos en el caso presente.

9) Pero además, y aunque ello no sea vinculante, creemos oportuno recordar los antecedentes más recientes de este privilegio constitucional. Ello nos remite a pronunciamientos emanados de ambas cámaras y adoptados en el sentido de rechazar con votos de legisladores de todas las colectividades políticas allí representadas, las solicitudes de desafuero planteadas. No creemos que por ello se les pueda acusar de exceso de tolerancia y menos aún de encubrir conductas dudosas, sino que dichos pronunciamientos constituyeron el ejercicio racional y ajustado a derecho de una facultad que la Constitución le otorga al Parlamento.

10) Aquí esta en juego más que la persona de un legislador, está en juego el respeto de la Cámara por los derechos y garantías de sus miembros. Está comprometida la independencia del Poder Legislativo de las presiones que el actual proceso de "judicialización de la política" ha exacerbado. La Cámara no puede sentar el precedente de que basta un pedido formal de desafuero para proceder a concederlo sin tener en cuenta el contexto en el que surge, las consideraciones fácticas y jurídicas y las implicancias políticas del asunto.

11) En este contexto pues, no procede que la Cámara conceda el desafuero a uno de sus miembros, que nos merece además una especial consideración por su trayectoria política y personal, criterio compartido por la propia bancada de gobierno, en tanto expresara en esta Comisión su clara opinión en similar sentido

12) En síntesis y concluyendo, los Senadores firmantes entienden que el pedido de desafuero no se funda en hechos de los que razonablemente derive la presunción que el legislador ha delinquido, por lo cual votarán en contrario a lo solicitado".