Informe del Instituto de Derecho Civil Salas I
y IV sobre Propiedad Intelectual


I Introducción

En 1988, la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos realizó un estudio a los efectos de estimar los costos que para la industria de ese  país tenía una protección jurídica débil de la propiedad intelectual en sus distintas manifestaciones (obras del ingenio, patentes, marcas, etc)

El resultado del mismo fue que, en un año, se perdían para la industria norteamericana entre 43.000 y 61.000 millones de dólares (según otros estudios, la U. E. perdería una cifra similar).

Los Departamentos de Estado y de Comercio norteamericano, han   realizado también estudios con el mismo objetivo, individualizando en el mundo cuales son los países que presentan una baja protección a la propiedad intelectual (Property Segment: State Departament County Reports on Economic Policy and Trade Practices” 31 de enero de 1989)

Por  protección jurídica débil se refiere tanto a la falta de legislación, como a la no cobertura a determinadas áreas de creaciones intelectuales , la permisividad judicial, la falta de sanciones adecuadas, la profusión de la “piratería” etc.

Como no se discute que de todos  modos existe una importante protección jurídica –aunque sea juzgada como débil o insuficiente – se debería tratar de cuantificar a cuanto ascienden las ganancias de la industria norteamericana y europea merced a la protección que ya existe . O visto de otro modo, si se “corrigieran” como se pretende los defectos del sistema jurídico de las naciones en desarrollo, además de dejar de perder en conjunto E.U y Europa 120.000 millones, ¿a cuanto llegaría el resultado económico beneficioso para la industria norteamericana y europea de una protección rigurosa y sin fisuras?

Concomitantemente, a nivel internacional se han acentuado notablemente los esfuerzos por lograr la consagración  de un sistema jurídico universal que otorgue el mayor  nivel de protección  a las creaciones intelectuales.

La iniciativa, en las últimas décadas del siglo XX estuvo a cargo de los EU, fundamentalmente, (aunque éste anteriormente se resistía a suscribir la convenciones internacionales) y de las empresas trasnacionales, tanto en foros académicos, como en acuerdos multilaterales de comercio, en las Naciones Unidas, en la OMPI, en la OMC (en especial en la Ronda Uruguay) y en las relaciones bilaterales diplomáticas.

Básicamente, los promotores de una legislación uniforme internacional de alta protección (lo que incluye la extensión a áreas del conocimiento humano antes no comprendidas en el régimen jurídico) utilizan dos tipos de argumentos: axiológicos y pragmáticos.

Los fundamentos axiológicos invocados tienen base iursnaturalista y consisten en afirmar la existencia  de un derecho anterior y superior a toda legislación, en el sentido de que el autor o creador de una  “creación intelectual” debe ser protegido otorgándole el derecho exclusivo al aprovechamiento económico de su creación y no sólo al mero reconocimiento de su condición de creador ( este último es un derecho de la personalidad  a la paternidad de nuestras obras y acciones)

Obviamente, ese derecho exclusivo con naturaleza de derecho absoluto con efectos económicos manifiestos implica la prohibición “erga omnes” de aprovechamiento y utilización de la creación (monopolio), aunque el alcance de esa prohibición tiene diversas magnitudes y duración temporal según el tipo de creación intelectual de que se trate

La condición de derecho humano o fundamental o inherente a la persona humana que se postula, en similar condición al derecho a al vida o a la libertad, representa pues la base ideológica de sus defensores

Adviértase que la exposición de motivos del proyecto de ley sobre Derecho de Autor elevado por el Poder Ejecutivo recoge esta fundamentación (“III. Fuentes”)

Los argumentos pragmáticos por su lado son variados

Desde el punto de vista del derecho positivo interno, la existencia de una protección intensa se pretende justificar afirmando que de otro modo no se incentiva la aplicación de la inteligencia o de las  aptitudes artísticas por parte de los actores individuales dentro de la sociedad, mermando además  por ese mismo motivo la inversión en investigación y desarrollo por parte delas empresas.

En cuanto al Derecho Internacional, los defensores de la protección universal, sostienen que los principales beneficiados son y serán los países en desarrollo, entre otros motivos por la realización de inversión extranjera directa que se promovería a través dela protección jurídica

Estos argumentos también son desarrollados en la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Derechos de Autor (“II La necesidad de una nueva legislación”)

La evolución jurídica internacional ha seguido ese mismo camino de acentuar la protección –aunque no siempre benefíciando al autor sino cada vez más al empresario, editor, patrón, inversor, etc, lo que en realidad es incongruente con el argumento axiológico que vimos antes referido al derecho humano del creador

Esa mayor protección aparece claramente en diversas manifestaciones, a saber:

a)      aumento de la duración temporal de la protección tanto en la propiedad literaria y artística como en las patentes de inventos y de modelos de utilidad

b)      ampliación de las conductas prohibidas a los 3os. , alcanzando hasta el uso doméstico no comercial, limitando el aprovechamiento autorizado por licencias a un solo usuario, prohibiendo al arrendamiento del corpus mechanicus

c)      incremento tanto de las sanciones civiles a los infractores como de las facultades judiciales, (diligencias previas o cautelares) y calificación como delito de las conductas en violación a la ley (penalización creciente)

d)      extensión de la protección a áreas del conocimiento que antes no estaban incluidas como la biotecnología y los medicamentos de uso humano, el software, etc.

e)      Por último, la inclusión de las normas de protección como reglas del comercio internacional, por lo tanto amparadas por el régimen sancionatorio de la OMC

II.Visión golbal del fenómeno “creación intelectual”

A los efectos de un correcto análisis de este fenómeno socio cultural con indudable efecto económico, es absolutamente imprescindible realizar una  visión global, tanto en su evolución a lo largo de la historia humana como en sus diversas manifestaciones culturales

De otro modo, con visiones parciales, estancadas en el actual período histórico o reducidas a un  específico tipo de “creación intelectual” se corre el grave riesgo –como ha ocurrido- de tener una visión distorsionada y errónea, plagada por otro lado de falacias que se reiteran con gran frecuencia

 A tales efectos, además, no debe perderse de vista que el Derecho es un mecanismo social  de composición de conflictos de intereses, procurando que tales conflictos se solucionen  según un criterio de Justicia.  Por lo tanto, luego del análisis completo del fenómeno que plantea ese conflicto de intereses, debe resolverse – de acuerdo a la Justicia.- cuales intereses deben ser protegidos y cuales postergados. Sólo entonces podemos afirmar si es justo o injusto que la industria norteamericana “pierda” aprox. 60.000 millones de dólares anuales por causa de “débil protección” o si es justo o injusto que “gane” 200.000 o  más millones de dólares anuales por efecto de una fuerte protección y a expensas de otras naciones..

1) Evolución histórica

Desde el hombre de Cromagnon en el paleolítico superior al presente han pasado 200 siglos

Aún desde antes de aquel estadio histórico, el ser humano no ha dejado de crear tanto en arte, como en ciencias puras o en ciencias aplicadas.

No hay actividad humana  a la que le sea ajena la inteligencia aún en aquellas que hoy nos parecen rudimentarias.

En puridad, el 99% de los frutos de la naturaleza deben ser calificados de “industriales” pues en ellos  opera la mano del hombre (y su inteligencia) y sólo una pequeñísima porción responde a la calificación de “frutos naturales” en la definición del art. 503 del C.C., esto es, los productos “espontáneos” de la tierra y los animales.

No  obstante, sobre fines del siglo XX y comienzos del XXI es frecuente escuchar que se hable de la “era de la inteligencia” como si hoy el hombre tuviera mayor nivel intelectual que antes o que hoy fuera más productivo actuar sobre le mundo de la naturaleza, con aplicación de la cabeza más que con los brazos.

Obviamente ese es un pecado de soberbia que no tiene fundamento real. La rueda, el uso del fuego, la utilización del arco y la flecha, la navegación a vela, el número p, el número 0, la ley de gravitación universal, la brújula, la domesticación del caballo, del camello o del elefante, el cálculo infinitesimal, la  culpa aquiliana, la física quántica, la energía atómica, la teoría del psicoanálisis, la agricultura, los trasplantes de órganos,  el riego artificial, el teléfono, la democracia, la república, la teoría de separación de poderes, la teoría del abuso de derecho,  la música sinfónica, la electricidad, la cirugía, la máquina de vapor, el principio nullum crimen sine legge, la anestesia, los RX, el cine el telégrafo, la Capilla Sixtina, el Quijote, son todos indudablemente “creaciones  intelectuales”

¿Alguien puede decir cual de ellas es mayor que otra? O que significaron un avance cultural, científico o artístico menor que lo que hoy  maravilla a tantos como la comunicación por satélite, el Internet o la computadora?   Ciertamente no.

Si analizamos el fenómeno globalmente, dos constataciones surgen con claridad meridiana:

a) de la larga evolución histórica sólo en los últimos 2 siglos (de más de 200 si contamos sólo desde el paleolítico superior) las sociedades otorgaron derechos de explotación exclusiva de una creación intelectual.  En el 99% restante de esa evolución la regla universal fue la libertad de aprovechamiento por todos

Primero la invención de la imprenta y luego la primera revolución industrial, llevaron a la creación de procedimientos  jurídicos tendientes a resolver el conflicto de intereses protegiendo con una “exclusiva” al editor, al autor y al inventor

Como corolario, una segunda reflexión: durante toda la larga historia y  prehistoria anterior, de miles de años, el hombre no dejó de avanzar culturalmente en creatividad artística o investigación científica, aún sin la existencia de protecciones de ningún tipo ni siquiera las que hay algunos califican como débiles

Las limitaciones  del acceso del conocimiento o del arte y su aplicación provenían de otros mecanismos tales como las corporaciones artesanales en la Edad Media o las desigualdades sociales y económicas las que, ciertamente, en lugar de promover el crecimiento del acervo cultural de la humanidad, representaron un lastre para ello y la pretensión –que siempre existió- de monopolizarlo o restringirlo a sectores o a clases sociales

b) del amplio campo de la cultura en sus diversos manifestaciones, sólo una pequeñísima porción de “creaciones intelectuales” aún en los últimos 2 o 3 siglos han recibido “protección” jurídica.

Controvirtiendo la existencia de un supuesto derecho natural a la protección, es constatable que el 99% de las creaciones  intelectuales son de libre imitación y aprovechamiento, aún hoy.  Sin embargo, también es constatable que la investigación y la creatividad se mantiene en esas áreas a pesar de la falta de protección.  Para poner un solo ejemplo, toda la abundante y permanente investigación en medicina y la innovación en métodos de prevención, de diagnóstico clínico, de procedimientos terapéuticos, quirúrgicos y no quirúrgicos, carecen absolutamente  de toda protección y la regla es la libre imitación

Y no podrá afirmarse que todas esas creaciones intelectuales en medicina no tienen valor económico pues, al contrario, el bien que está en juego, la vida humana, es uno de los más apreciados.

Las matemáticas, la física, la química, la biología, la antropología, la psiquiatría, la sicología, el derecho, la sociología,  la astronomía, la organización empresarial, las estrategias comerciales y de las finanzas, la filosofía, la organización deportiva, los métodos de publicidad, etc, etc, son todas ramas de la cultura de la humanidad que no conocen de la protección y sin embargo viven.

Únicamente, los inventos de resultado industrial (esto es, que tengan una manifestación tangible en un producto industrial) y las creaciones con forma sensible (propiedad literaria y artística u “obras  del ingenio”) son protegidos efectivamente, las primeras por resultado del accidente histórico de la revolución  industrial y la máquina de vapor y las segundas por el también accidente histórico de la invención de la imprenta.

Es particularmente ilustrativo que  hacia principios del siglo XX, se generó una corriente de pensamiento que postulaba la protección de los descubrimientos científicos. Se le llamó el “derecho de los sabios” y con ello se pretendía otorgar un derecho económico a todo creador o descubridor (los límites son muy tenues o, mejor, es harto discutible que exista diferencia  ontológica entre “invención” y “descubrimiento”) que luego su creación fuera aplicada en un proceso industrial o en un mecanismo del mercado

El objetivo perseguido era loable: si el inventor de un nuevo producto industrial podía obtener pingües ganancias gracias a la “exclusiva” de la patente, la Justicia de la igualdad imponía para sus propulsores que el creador o descubridor  de la regla científica, del teorema  matemático, o la ley de la física que le servía de base teórica a ese invento industrial, también participara en las ganancias.  O aún  el inventor o descubridor de una relación causal que tuviera resultados económicos, aunque no se aplicara a la producción industrial, era justo que obtuviera un derecho de aprovechamiento de su idea (en la Facultad de  Derecho en 1954 se realizaron las Jornadas de Derecho comparado, con participación de doctrinos extranjeros de primerísimo nivel.  En ellas, bajo el rótulo “La Protección Jurídica de los Descubrimientos Científicos” disertaron el Prof. Henri Desbois (Francia), el Prof. Bernardo Supervielle (Uruguay) y se recibió una colaboración escrita del Prof. Tulio Ascarelli (Italia)  Publicadas por la Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en 1955)

El intento, que tuvo respaldo de la Sociedad de las Naciones y que hasta se concretó en un proyecto elaborado por el senador italiano Ruffini en 1923, naufragó.  A nuestro juicio ello ocurrió por una razón obvia: la cultura individual de cada sujeto es 99,99% adquirida de otros (Robison Crusoe sobrevivió gracias al conocimiento adquirido por él de otros y al también incorporado a los útiles y herramientas que salvó del naufragio).  Desde la lógica del pensamiento humano, el idioma, la aritmética, los gestos defensivos, los juegos, los valores morales, todo es adquirido desde el nacimiento y cada sujeto contribuye apenas con lo propio, al acervo cultural dela humanidad.  No es preciso ser ni Einstein ni Curie ni Beethoven ni Kant para contribuir a ese acervo

Las creaciones intelectuales tienen además dos diferencias con los bienes tangibles que afectan necesariamente el conflicto potencial de intereses  y la Justicia de su composición a través de la regla de derecho Ellas son:

a)      las creaciones intelectuales son de generación infinita, a diferencia de los bienes corporales que son de número finito y admiten solo modificaciones y fraccionamiento; y

b)      las creaciones intelectuales son pasibles de múltiple aprovechamiento pleno compartido, a diferencia de los bienes corporales que cuando son coposeidos por más de sujeto disminuye la satisfacción del interés individual

Por todo esto es impensable llevar la “protección” a todas las creaciones,    inventos y descubrimientos

2) Las áreas protegidas

Dentro del análisis de la globalidad del fenómeno, es necesario precisar, circunscribir y diferenciar ahora los campos  o áreas de creaciones intelectuales actualmente protegidas, para comprender lo reducidas que son dentro del universo de las creaciones intelectuales

Ellas son fundamentalmente de tres categorías: las obras del ingenio (propiedad literaria y artística) las ideas inventivas de resultado industrial (patentes industriales) y las marcas de fábrica

Las últimas no merecen atención pues son simples signos sin valor cultural autónomo que únicamente permiten ordenar la competencia en el mercado.

Las otras dos categorías sí son trascendentes, como también lo son sus diferencias ontológicas y de regulación jurídica que interesa destacar

a)      obras de ingenio  (propiedad  literaria y artística)

Lo fundamental en ellas no es el contenido sino la forma sensible.  Esto es, la distribución en el espacio (escritura, pintura, escultura) o en el tiempo  (la música como sucesión de sonidos y silencios)  o en ambos (coreografía, teatro, cine)

La doctrina distingue abstractamente al respecto, cuatro grados de concreción   entre la idea, argumento o motivo; la forma esencial o forma interna; la forma externa y finalmente la materialización  en cosas o energías. (Cfr. Ascarelli, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales)

 Para ilustrar con un ejemplo, en el Quijote de la Mancha, la idea o argumento es de un personaje desquiciado que pretende encarnar los valores de la Edad Media en pleno Renacimiento; la forma esencial o interna es el desarrollo que Cervantes le dio en el espacio, en una sucesión de capítulos y episodios narrados con un modo de expresión característicos de su autor; la forma externa es en cambio aquella forma interna pero desarrollada ya sea en prosa, en teatro, en cine, en capítulos para TV, sea en castellano o en otro idioma, en texto resumido o en texto literal e íntegro y, por último la expresión material o “corpus mechanicus” es cada ejemplar del libro, o del video, o de la película o la representación teatral que materialice cualquier forma externa de las antes referidas

No es tarea fácil determinar en cada caso cual es la forma interna o esencial. Quizás la respuesta se de por medio de la respuesta a esta otra pregunta ¿habría existido la obra si su autor no hubiera nacido?

Solamente la forma interna es lo que no hubiera existido, pues ella es la “impronta personal” estampada en la forma sensible

Más acá o más allá, no hay originalidad personal: la idea o motivo es de posible y probable creación independiente por más de un autor. La variación de la forma externa (por ejemplo de novela a guión cinematográfico) no hace original la obra.  Por ello, la modificación de la forma externa constituye plagio pues se imita igualmente la forma interna, original de otro creador

Así, la marcha fúnebre del 2º movimiento de la 3ª sinfonía de Beethoven es distinta de cualquier otra marcha fúnebre (aunque el motivo o argumento sea el mismo) y en cambio sigue siendo la misma obra –y por ende plagiada-  aunque se ejecute con un solo instrumento o con un arreglo musical distinto, si de todos modos se repite la forma interna, esto es, aquello que no habría sido creado si Beethoven no hubiera nacido

La exigencia de una forma sensible con impronta personal para que exista una “obra de ingenio” que otorgue derechos exclusivos de aprovechamiento económico a un sujeto, tiene las siguientes consecuencias relevantes en el plano dela regulación jurídica:

a) la “exclusiva” otorgada al autor, no puede impedir la posibilidad de que otro sujeto pueda crear por sí y originalmente (no copiar) la misma obra.  Ello por la sencilla razón de que lo exclusivo y por ende protegido es la “forma interna” que es, precisamente, lo irrepetible fácticamente.

En otras palabras, por definición, es impensable que la impronta  personal reflejada en la forma interna o forma esencial, pueda existir originalmente en la mente e inspiración de dos sujetos distintos.  Es tan original como su huella dactilar o su ADN.

Como dijimos, lo esencial de una obra del ingenio es aquello que no existiría si el autor no hubiera nacido (la sinfonía Coral es impensable sin Beethoven y la Cumparsita sin Matos Rodríguez)

b) la “exclusiva” otorgada no impide jurídicamente al resto de la sociedad humana usar y aprovechar la idea desarrollada o aún imitarla

Así, si se trata de una obra científica, se puede aplicar por otros libremente el conocimiento trasmitido (Freud no podría cobrar un royalty por cada sicoanalista que aplicara en sus pacientes la teoría del psicoanálisis)

Si es una obra literaria, musical o plástica el autor no puede oponerse a que otro –sin llegar a copiar la forma interna- imite el estilo, el tipo musical, la técnica estética la forma poética o narrativa, el modelo o motivo, aunque ellos sean culturalmente muy valiosos en sí mismos.

Los ejemplos de imitación legitima de la idea –sin vulnerar la forma interna – son  infinitos

El estilo impresionista no es propiedad de Van Gogh ni de Manet o Monet, la expresión sinfónica no es de Bach ni de Beethoven

Basta detenerse frente a un TV para advertir cuanto hay de imitación legítima de cada aviso publicitario respecto de los producidos anteriormente, o en cada serial de aventuras, espionaje o far west o en los programas de entretenimiento, etc respecto de otros anteriores

Por esa razón, la distorsión monopólica  que produce la protección jurídica de las obras del ingenio es manifiestamente inferior que la que  -como veremos enseguida- genera la protección de las ideas inventivas

Igualmente, por esa misma razón, la prohibición a terceros alcanza exclusivamente la “reproducción” de la forma interna y no el aprovechamiento cultural o practico del contenido científico o artístico ,  Más aún, generalmente las legislaciones de los Estados, permiten hasta la propia “reproducción” si ella no tiene por fin y efecto competir en el mercado con el autor protegido, razón por la  que “el uso doméstico” y el “uso didáctico”  normalmente están autorizados .

b)      inventos de resultado intelectual

El otro gran sector protegido por el sistema jurídico occidental en los últimos 200 años es el de las patentes de invención y de modelos de utilidad

La diferencia entre unos y otros es solo de trascendencia cultural (los modelos de utilidad son una extensión  relativamente reciente del sistema de patentes a los “pequeños inventos” de resultado  industrial)

En ambos tipos lo que se protege  con una “exclusiva” es una “idea” sin requerirse una “forma sensible” como en las obras del ingenio

Es requisito esencial que esa idea pueda luego materializarse en un  “producto industrial”

Todas las restantes “ideas” creadas por el hombre son de libre imitación y apropiación.  Por eso es absolutamente falaz sostener que los creadores tienen un derecho natural al aprovechamiento de sus creaciones: sólo han sido protegidas,  por ahora, las  ideas que se transforman en un resultado industrial y ello constituye una excepción a la regla general  de la libre imitación, vigente desde el comienzo de la historia.

Pero la circunstancia de que no se requiera forma sensible provoca una consecuencia jurídica y otra económica que no se produce con las obras del ingenio y que importa señalar expresamente:

a) La consecuencia jurídica es que determina un verdadero monopolio de actividad

En efecto, con respecto a las ideas es posible predicar la posible existencia de más de una creación original

A lo largo de los siglos el hombre ha realizado permanentemente descubrimientos e inventos en forma duplicada pero original, a veces con escasa diferencia temporal y en otras ocasiones más remotas con diferencias  cronológicas muy grandes pero originales igualmente (esto último se comprueba en los estadios culturales de antiguas civilizaciones aisladas territorialmente)

Lo primero es más frecuente y ocurre porque dado un estado determinado de la ciencia o de la técnica, puede perfectamente ocurrir que más de uno sea original descubridor del paso científico siguiente, sea corto o largo

Por lo tanto, cuando se otorga a un  inventor una patente, no sólo se le concede el derecho de explotar económicamente en forma exclusiva su invento, como ocurre también con las obras del ingenio, sino aún impedir a otros que exploten económicamente sus propias ideas originales si coinciden con las registradas primero (esto no sucede en las obras del ingenio pues lo protegido es la impronta personal)

La regla “prior in  tempore potior in iure” es de aplicación en este caso, aún cuando el que primero registra pueda haber sido el segundo inventor, lo que es jurídicamente  intrascendente

En términos económicos, se otorga una renta monopólica que beneficiará a las naciones que lleven  alguna ventaja de arranque sobre las otras

Por otra parte, dado el carácter generalmente derivativo de los inventos, la ventaja monopolica se consolida a través de los inventos derivados aunque sean creados por otros.

Por resultado, las naciones más rezagadas difícilmente  puedan alcanzar a las que le llevan ventaja patentada, aún cuando aumenten considerablemente su inversión en investigación y desarrollo

b) la consecuencia económica es que produce un desvío del mercado de trabajo en investigación y desarrollo

Dijimos al comienzo que  no hay actividad humana que no sea inteligencia aplicada

También podemos afirmar que en cada momento histórico hay una capacidad global de creación intelectual, consistente en la suma de las capacidades intelectuales de los habitantes del planeta.

Si del conjunto total de las actividades humanas –inteligentes por esencia- a una porción que como vimos es mínima (las de resultado industrial en un producto nuevo o en un proceso de fabricación nuevo) y sólo a ella, la regla de derecho le otorga ganancias monopólicas como las que vimos en el apartado anterior, la consecuencia inmediata será el desvío hacia esas áreas, en detrimento de las otras, de un conjunto mayor de la mano de obra inteligente.

En términos económicos deberíamos preguntarnos cuanto se estaría invirtiendo en inteligencia aplicada a la medicina por ejemplo si no existiera una ventaja monopólica desequilibrada para fomentar la aplicación intelectual al proceso industrial.

¿No habríamos llegado  a un estadio superior? ¿No llama la atención de la humanidad que Bill Gates sea el hombre más rico del mundo mientras Favaloro se suicida en la indigencia?

Aún en ciencias como las matemáticas, la química, la física y la biología que puedan generar posteriormente un invento industrial, se desalienta la investigación de largo plazo en competencia desigual con la investigación  aplicada al propio proceso industrial. (esta distorsión fue señalada por Ascarelli en las Jornadas de Derecho comparado citadas ut supra ., pág 238)

En el mercado mundial de trabajo la distorsión es doble: las naciones y las grandes empresas multinacionales que han capitalizado ventajas monopólicas a través de la patentabilidad universal de los inventos y de la extensión a 20 años de los plazos de  protección, se ven beneficiados  por una mayor oferta de trabajo inteligente hacia esos mismos sectores de actividad, con el  consiguiente  abaratamiento del costo de la mano de obra.

Paralelamente , en las  normas legales se tiende a proteger cada vez más a la empresa en detrimento del creador (véase arts. 17 y 18 de la ley 17.164 y arts. 4 y 5 del proyecto de ley sobre software con media sanción legislativa) por lo que, en todo caso, los costos de mano de obra  en investigación y su aplicación son trasladables al consumidor final, en virtud de la relación monopólica del  mercado del producto.

III.- La propiedad del acervo cultural

Del análisis antecedente resulta que el Derecho se enfrenta en la actual etapa histórica de su evolución, a la determinación de cual es la forma de aprovechamiento de esta categoría de objetos (los culturales), que son pasibles de disfrute compartido pleno y que no tienen una ubicación física en ningún punto de planeta.

Determinado que según el principio general vigente es lícita la libre utilización, desmentido por lo tanto el supuesto derecho natural del creador a la apropiación exclusiva –aunque sea temporal- y que las áreas actualmente habilitadas como monopólicas (recién en los últimos tiempos), forman una escasísima porción de la cultura universal, corresponde analizar la justicia de la composición de los conflictos de intereses planteados.  Dichos conflictos se presentan entre el creador (autor, inventor, descubridor) el   primer   patentador, la empresa empleadora del creador o la empresa adquirente de la  creación y la sociedad humana en su conjunto.

La primer apreciación respecto de la Justicia debe ser de acuerdo al principio de igualdad

Como demuestra el filósofo de Derecho, el argentino Carlos Cossio la base del razonamiento jurídico es la justicia de la igualdad, cuya expresión  tradicional en el aforismo “idem ratio idem ius” compatibiliza con el principio lógico fundamental de no contradicción

A igualdad o similitud de razón, igualdad o similitud de consecuencias jurídicas

En tal sentido, es posible encontrar por un lado diferencias esenciales entre la creación intelectual “obra del ingenio” que requiere de una forma sensible con impronta personal manifestada en la forma interna o esencial y la “idea” en que consiste un invento patentable

Por otro lado, existen similitudes ontologicas manifiestas entre la  “idea” de resultado industrial y todos las restantes creaciones intelectuales, salvo las que tengan forma sensible.

Adicionalmente, las consecuencias de la “exclusiva” de una forma sensible (obra del ingenio) son notablemente menos gravosas para el interés del resto de la sociedad que conforma el sujeto pasivo universal del derecho absoluto, que las que acarrea la exclusiva de una “idea” como en los inventos de resultado industrial, donde se impide a los otros la posibilidad útil de llegar por sí mismos a la misma creación

Plantear las similitudes y diferencias de razón, demuestra cabalmente el anacronismo y falta de justificación lógica de la actual regulación jurídica fundada en las diferencias de naturaleza y de alcance de los efectos.  Puede quizás justificarse la existencia de protección monopólica para el autor de una obra del ingenio.  Pero no puede postularse lo  mismo para el creador de un tipo específico de idea inventiva ya que no se otorga ningún derecho exclusivo a los creadores de las restantes áreas del pensamiento humano, cuando la  única diferencia entre unos y otros es si tienen o no  resultado industrial inmediato.

Tampoco encuentra fundamento en la Justicia que mientras es notoria la aceleración creciente del proceso de cambio tecnológico y científico,  sin embargo la tendencia de la legislación internacional y comparada, a impulsos de los países desarrollados, sea extender notablemente los plazos de protección.

Con relación a los efectos económicos que tiene la protección a un determinado tipo de ideas, generando a su respecto un monopolio de actividad con el alcance que señalamos más arriba, a nuestro criterio podemos resumirlos en los siguientes:

a)      produce una desviación del mercado de trabajo de mano de obra en investigación y desarrollo en perjuicio de las áreas sin protección.

b)      otorga el beneficio de obtener una renta monopólica al titular del derecho absoluto sobre la idea inventiva, por un plazo de 20 años por la sola circunstancia de haber sido el primero en inscribir la idea (aunque no sea el primer creador)

c)      otorga un ventaja comercial apreciable a las naciones y empresas que  hoy cuentan con la mayor parte de las patentes registradas y de mayor aprovechamiento económico.

d)      consolida el rezago para las naciones en desarrollo: mientras las naciones del primer mundo cuentan con un renta de 200.000 a 300.000 millones anuales derivada exclusivamente de la protección existente, lo que les genera nuevos recursos económicos externos para invertir en investigación y desarrollo futuros, las naciones en desarrollo deberían en cambio obtener los recursos para ello de otras fuentes escasas, lo que torna imposible la equiparación tecnológica.

La extensión a 20 años de la  protección de las ideas inventivas, sumado al carácter esencialmente derivativo de los inventos, aumenta ese rezago.  En efecto, el creador de una patente de perfeccionamiento o derivada, debe obtener la autorización  del titular de la patente inicial, previo acuerdo económico , para poder patentar y explotar la suya propia

e)      aisladamente, un país subdesarrollado que adecue la legislación interna a la protección rigurosa reclamada por los países desarrollados y por las grandes empresas trasnacionales, posiblemente obtenga, al inicio, inversión  extranjera directa aplicada a la elaboración industrial, pero difícilmente  obtendrá la posibilidad de desarrollar por sí sus capacidades, superando el rezago científico y tecnológico que actualmente padece, pues el sistema jurídico se lo impedirá (las patentes logradas son para la matriz)

f)        notablemente, a impulsos de las naciones y empresas beneficiadas, se ha ido modificando el régimen jurídico internacional, para alcanzar actividades sobre las que anteriormente no existía monopolio ni exclusiva.

A ello dedicaremos el capítulo siguiente.

IV.- La extensión a nuevas áreas

En base a los argumentos axiológicos y pragmáticos que señalábamos al comienzo de este informe, se ha ido extendiendo la protección universal, fundamentalmente por el peso de negociación de las naciones desarrolladas y de las empresas radicadas en ellas.

Algunas áreas merecen un consideración especial: los medicamentos, los programas de computación y la biogenética.

A.- Los medicamentos

Por argumentos axiológicos también muchas legislaciones, a pesar de establecer la patentabilidad de los inventos de resultado industrial, excluían a los  medicamentos. (distinguiendo muchas veces entre invento del producto e invento del procedimiento de fabricación)

Así por ejemplo nuestra ley de Patentes Nº 10089 de 1941 en su art 3 establecía: “No son descubrimientos o invenciones patentables:..c) Las composiciones medicinales y productos químicos; pero lo son los nuevos procedimientos utilizados para su fabricación” (Argentina tenía un régimen similar al nuestro)

En otros países se excluía la patentabilidad tanto del medicamento como de su fabricación (vgr Brasil abolió la protección de las patentes de productos farmacéuticos y de procesos en 1949 y 1969 respectivamente)

El fundamento axiológico en este caso era de tipo social o de solidaridad: la salud humana no puede ser objeto económico de explotación monopólica y ello se sobreponía la valor individualista del supuesto derecho natural del inventor sobre la creación.

En contra de tal balance valorativo y reclamando la amplia protección de los productos y de los procesos farmacéuticos , los grandes laboratorios internacionales y sus países de origen, durante décadas argumentaron y presionaron en todos los ámbitos posibles con razones prácticas: la protección nacional habilita la inversión extranjera directa, mientras que la falta de protección excluye al país de la inversión y del crecimiento económico y más aún, de la posibilidad de desarrollar su propia  fabricación por falta de capital autóctono para investigación y desarrollo , que en esta actividad tiene gran incidencia

Lo cierto es que la experiencia no confirmaba esa doble afirmación: Por otro lado, en los países en que se optó por conceder la protección (vgr Italia en 1978) la balanza comercial en cuanto a esos productos se volvió francamente deficitaria

Sin embargo, en la Ronda Uruguay de la OMC, (art. 27 del anexo 1 C) finalmente se decidió por la protección del producto y del proceso, lo que se consagró de ese modo en nuestro país, en la reciente ley 17.164 con vigencia a partir del 18/I/00

A nuestro criterio, la cuestión de Justicia de la norma, debe plantearse no sólo en los términos tradicionales, esto es, si debe primar el interés social o en cambio el individual   respecto de los medicamentos de uso humano o si existe o no posibilidad de inversión en investigación y desarrollo sin una ley de patentes que los incluya (esto último, no confirmado por la experiencia).

La cuestión correctamente planteada debe ser, además, si es de justicia que quien inventa un medicamento o un proceso de fabricación pueda prohibir a los demás su aprovechamiento mientras que todas las otras creaciones intelectuales de aplicación a la salud que no se concreten en una ampolla, una pastilla o un  jarabe, son de libre utilización por la sociedad humana.

Además de ello, debemos interrogarnos en términos económicos a propósito de cuanta es la desviación de mercado  en la mano de obra calificada para investigación y desarrollo en salud, que se produce a favor de la industria farmacéutica y en perjuicio de todas las restantes áreas y disciplinas científicas de la medicina que por cierto necesitan de largos y costosos procesos de investigación y cuyos resultados son disponibles sin costo y en forma inmediata por el resto de la sociedad.

B.- El software

La regulación jurídica de los programas de ordenador, ha tenido una rápida evolución.

En un comienzo se reclamó su inclusión en la categoría de inventos de resultado industrial como forma de otorgarle a su creador un derecho exclusivo de explotación.

Las dificultades para que un software fuera objeto de patente de invención eran manifiestas: La “idea” cultural y económicamente valiosa que se quería por el imperio de la ley aislar, constituir en un “bien” y luego   otorgan sobre él un derecho absoluto al creador, era probablemente más asimilable a los procedimientos lógicos y matemáticos, -que nunca fueron patentables – que a un producto industrial.

Por ello se optó finalmente por ingresarlo en la categoría jurídica de obra del ingenio.

En este campo, las dificultades quizás son mayores, pues, ¿cuál es la forma sensible con características de impronta personal?

¿Puede acaso afirmarse que los programas de computación no son pasibles de doble creación original?

¿Puede afirmarse que el Windows 95 o el Office 2000 son facticamente  irrepetibles si su creador no hubiera existido?

Para lograr ingresar al software en la categoría jurídica de “obra de ingenio” se recurrió al argumento de  que un programa consta de una escritura en un soporte lo que constituye su forma  sensible, esto es, una distribución en el espacio de determinados signos (aunque el idioma sea sólo para iniciados)

A nuestro juicio la asimilación no es correcta.

El valor cultural y económico de un determinado programa no está en la forma dada por su escritura sino en la idea, esto es,  en  el contenido de las órdenes impartidas al servidor.

Por ello es que los usuarios adquieren los programas enterándose del cual es la utilidad que le prestará al ingresarlo a un PC y cuales son las combinaciones lógicas que le permite realizar, sin que jamás intenten leer o siquiera observar la escritura del programa ¿Acaso alguien compraría una pintura sin verla nunca o un a novela para mantenerla sin abrir, sólo porque le explican cual es el motivo de la pintura o el argumento de la novela?

Por la misma razón – que lo valioso es la idea y no la forma sensible- es que en el proyecto de ley de software, con media sanción , se establecen garantías de respaldo técnico y de adecuado funcionamiento en favor del adquirente.

¿Alguien  puede pensar que se garantice  la satisfacción del adquirente  por leer un libro u observar una pintura?

¿Acaso la ley obliga a l autor de un libro técnico a la infalibilidad  de los conceptos técnicos o científicos incluidos en el contenido del libro?

Pero ocurre que la categorización como obra del ingenio tiene consecuencias importantes a favor de los fabricantes.

En primer lugar, el plazo de protección es mucho más extenso que  en los inventos de resultado industrial.

Obsérvese que si fuera un invento industrial tendría 20 años desde la patente; si se tratara de una “idea” no patentable no tendría protección monopólica en ningún plazo y si se trata de una obra de ingenio, serían 50 años desde la muerte del autor.

En segundo término, como se ha sostenido que lo relevante es la escritura del programa, se pretende que la aplicación del mismo cuando es “leído” por el PC ello implica un caso de “reproducción”.

Sobre esa premisa, los software que se comercializan  a través de la venta de un CD contienen un proyecto de contrato de adhesión en el que se apercibe al comprador que no puede lícitamente usarlo en más de una computadora pues de hacerlo, comete una “reproducción” ilícita, sancionable civil y penalmente, salvo que adquiera una licencia por cada computadora en que lo use.

A nuestro juicio la protección de la creación intelectual “programa de ordenador” a través del proyecto de ley sancionado por la Cámara de representantes,  excede hasta lo acordado en el anexo 1C del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” (Ronda Uruguay de la OMC) que únicamente se refiere (en su art 11) a la posibilidad de prohibir a los adquirentes de un soporte, el “arrendamiento comercial al público” pero no su copia  privada ni su uso gratuito o por el propio interesado a través de sus empleados.(uso simultáneo)

De igual modo, contradice lo que correspondería aún de acuerdo con las áreas de protección vigentes.

Así los arts. 7º y 8º constituyen una restricción del uso de los propios adquirentes que no se aplica a ninguna de las restantes “obras de ingenio” reguladas por el derecho positivo.  Más aún, hasta la propia fundamentación axiológica tradicional del sistema, se contradice con  lo dispuesto en los arts 4º, 5º y 6º que colocan hasta el derecho moral en la cabeza de la empresa productora.

C.- La Biogenética

Este  avance de la  patentabilidad de creaciones intelectuales fue establecido en la ley de Patentes de Invención vigente a partir del 18/I/00 (art. 13 lit B).

En ella se siguió lo dispuesto en el acuerdo de la OMC citado más arriba, en el art. 27 nº 3 literal b), previendo la patentabilidad de los microorganismos y de los procedimientos no biológicos o microbiológicos para la producción de plantas y animales.

Esta área representa una ampliación de difícil mediación en cuanto a sus resultados en el futuro, que no se encontraba prevista en la legislación anterior.

Sus consecuencias en cuanto a la disponibilidad de los conocimientos técnicos y científicos en la producción primaria para países como Uruguay y los efectos negativos derivados de la protección monopólica a favor de los que alcancen innovaciones patentables, deberían alertar al legislador. 

                        Juan Andrés Ramírez

                                    Director