¿De qué hablamos cuando hablamos del acceso a los medicamentos de alto costo y el artículo 425 (ahora 443) del proyecto de presupuesto?

Hablamos de muchas cosas. Y de muchas discusiones paralelas que hacen más difícil entender el tema.

Acá hay primero una discusión técnica: quién es el encargado, en un sistema de salud como el nuestro, de determinar cuáles medicamentos están obligados a prestar las mutualistas (públicas o privadas) y cuáles no. En Uruguay, esa tarea la tiene el Ministerio de Salud Pública (MSP), que es la que determina el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM).

La segunda discusión es jurídica: ¿qué pasa si aparece un paciente cuyo médico le receta un medicamento, pero no está incluido en el FTM?

A esto hay que sumarle una tercera variable: ese medicamento es esencial para la vida del paciente y, a su vez, es de un costo al que no puede acceder.

Esto es lo que está atrás de la discusión del artículo 425 (ahora 443) del presupuesto. Creo que no podemos dar una opinión sobre si el 443 si, o si el 443 no, o si el 443 más o menos, sin entender estos tres niveles: 

- el del MSP y el formulario que dice qué es obligatorio para las mutualistas

- el del paciente, que necesita un medicamento que no está en ese formulario

- el del alto costo del medicamento

Todo esto, termina en que la mutualista no lo entrega. También en una disputa entre el paciente, la mutualista y el Estado. Esa disputa es la que, entre comillas, quiere resolver este artículo 443, diciendo que ni el Estado ni las mutualistas tienen más responsabilidad u obligación que entregar los medicamentos incluidos en el FTM o para los usos dispuestos en el FTM. Eso, palabra más o menos, es lo que dice este artículo.

¿Cómo se resuelve esta disputa hoy? Es decir, aún sin  el artículo 443.

Sin entrar en casos concretos, lo que ha pasado son casos de pacientes que se presentan ante su mutualista pidiendo un medicamento no incluido en el FTM o uno sí incluido pero para un uso diferente, y la mutualista se apega al formulario y le dice que no está obligada a entregarlo.

Y ahí pueden pasar dos cosas: el paciente se guarda la bronca pero, si puede, paga el medicamento. O el paciente no puede pagarlo –o decide no pagarlo– e inicia un juicio que se llama "de amparo"; contra el Ministerio, el Fondo Nacional de Recursos (que es el que paga) y la mutualista.

¿Qué es lo que dice el paciente? Lo que hemos visto es que se manejan  argumentos que van desde el error técnico –por ejemplo, que el medicamento debería estar en el FTM o que el FTM no acompaña con la velocidad suficiente los avances de la ciencia médica– hasta el debate jurídico de que el derecho a la salud es una obligación, en última instancia, del Estado y que tiene que dar el medicamento, sin importar el costo. El Estado, obviamente, dice todo lo contrario: que no puede entregar cualquier medicamento que se pida sin hacer implosionar el sistema y que el límite del derecho a la salud es el propio FTM.

Esta es la discusión a grandes rasgos. Y los jueces la han resuelto, para un lado, y para el otro. Los jueces de primera instancia, generalmente, le dan la razón al paciente, pero los Tribunales de Apelaciones están más divididos.

¿Qué busca el artículo 443 para solucionar el tema?

Lo que busca es resolver esta disputa a favor del Estado. Pero quiero volver sobre el juicio específico que tiene que hacer el paciente, ya que ahí apuntó el 425 original (y ahora, con algunos matices, el 443) para tratar de ganar esta disputa.

El juicio de amparo es un juicio breve que se tiene que resolver en días, a diferencia de lo que es un juicio normal en el Uruguay. Para eso, la persona que se presenta a pedir el amparo -el paciente - además de cumplir con requisitos formales, en la sustancia, para recibir el medicamento, lo que tiene que demostrar es que el Estado actuó con "ilegalidad manifiesta";. Esas son las palabritas mágicas de esta discusión y, por eso, hay diversidad de resultados. Si el no entregar el medicamento es "manifiestamente ilegal"; o no, podría decirse que no es algo tan claro y por eso los jueces resuelven de una u otra manera.

Con ese ojo vemos el 443: cuando el artículo dice que el Estado y los privados tienen responsabilidad u obligación sólo sobre los medicamentos del FTM, lo que quiere decir o lo que quiere matar es ésta "ilegitimidad manifiesta";. Si una ley dice hasta donde estoy obligado a hacer, parecería que se bloquea que el hecho de no hacerlo sea una ilegitimidad manifiesta (sin perjuicio que el 425 original era más categórico).

¿Y qué podría hacer el paciente frente a este artículo si termina de aprobarse en el Senado?

La respuesta obvia sería hacer un juicio común. Si se buscó matar el argumento de la ilegitimidad manifiesta del amparo, igual puede ser ilegitimo en el fondo no entregar el medicamento –por ejemplo porque debía estar en el FTM–. El tema es el tiempo que ese tipo de juicio lleva, tiempo que el paciente no tiene.

Entiendo que también otra posibilidad que el 443 no pudo bloquear, es que el paciente igual presente el amparo y, en simultáneo, pida la inconstitucionalidad de este artículo. Ahí el proceso se suspende, y el expediente va a la Suprema Corte para resolver sobre la constitucionalidad del 443, pero igual la Ley de amparo le permite al Juez, si lo entiende, otorgar el medicamento como una medida provisoria hasta que la Corte resuelva.

Esto no es algo seguro porque depende de la interpretación de los jueces (ojo que son los mismos jueces que hoy son más proclives a dar el amparo). Así que todo esto podría terminar en la entrega de muchos medicamentos en el esquema de medida provisoria, generándose por ahí más gasto que ahora y dándole la derecha al ingreso de la Corte a definir el tema.

Creo que esa es la reflexión final que se puede hacer: más allá de gustos sobre el artículo, y aún más allá de si el Estado logra bloquear los amparos o se llena de medidas provisorias, al final del día, podríamos llegar a tener una opinión de la Corte sobre este tema tan sensible.