(Emitido a las 9.05)

EMILIANO COTELO:
Una sentencia judicial fuerza a instituciones de salud a asegurar fármacos a los pacientes, más allá de consideraciones económicas. Santiago Pereira, especialista en Derecho Procesal, dijo que se trata de un fallo histórico, pues ahora los pacientes podrán incluso reclamar daños y perjuicios al Estado. De esa manera titula Búsqueda su nota de página 3. La nota informa que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º turno dictaminó que el derecho fundamental a la salud, previsto en la Constitución, obliga a las instituciones médicas a cumplir las indicaciones de los profesionales a los pacientes, sin considerar limitaciones de índole económica o patrimonial.

El tribunal, integrado por los ministros Jorge Chediak, Tabaré Sosa y Ana María Maggi, dispuso, en un caso concreto, que una mutualista debía entregar un medicamento de alto costo a una socia que lo había demandado, con el argumento de que el derecho a la protección y el goce de la vida y la salud son bienes de rango superior que no pueden ceder frente a consideraciones patrimoniales.

De acuerdo con la sentencia, debe hacerse una aplicación coordinada de las normas de la Constitución y de los decretos que reconocen el derecho de todos los habitantes a la asistencia integral de la salud en condiciones de igualdad. Esta asociada a la institución mutual había iniciado una acción de amparo ante la Justicia Civil porque se le había negado un medicamento –toxina botulínica– que era fundamental para el tratamiento de su enfermedad. La institución había tomado esa decisión porque el fármaco no se encontraba en el vademécum de Salud Pública. Luego el medicamento sí fue ingresado al vademécum.

En la sentencia de primera instancia la justicia ya había fallado a favor de la paciente, pero la mutualista apeló la sentencia.

El tribunal de segunda instancia consideró que la Constitución ya no es un conjunto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino que en el llamado Estado constitucional se entiende que son auténticas normas jurídicas con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento jurídico. "Los derechos fundamentales son atributos de la persona, están garantizados por la Constitución y pueden ser exigidos por parte de las instituciones, autoridades estatales y particulares", dice la sentencia.

El tribunal expresó que el principio pro hómine, o sea el principio a favor de la persona, restringe el alcance de las normas limitadoras de los derechos, debiendo interpretarse con criterio restrictivo y siempre en el sentido más favorable a la eficacia y concreción del derecho. La limitación debe ser justificada y de acuerdo al principio de razonabilidad y proporcionalidad, afirmó el tribunal.

En el caso concreto, el derecho fundamental de la actora a su salud no puede ser lesionado ni restringido por priorizar derechos de índole patrimonial de la institución de asistencia médica demandada. Existe una indicación médica que debe ser cumplida, pues en caso contrario se vulnera gravemente un derecho humano protegido por la Constitución de la República, continúa la sentencia.

Y agregó, como factor agravante, el hecho de que la mutualista había proporcionado el medicamento a la paciente desde el año 2003 cada cuatro meses, pese a que no estaba en el vademécum, y luego cambió de criterio. "Ello hace más grave y contradictoria con sus propios actos la omisión de no proporcionar el medicamento, cuando el mismo ha sido incorporado al formulario terapéutico de medicamentos por una resolución del ministerio", concluye.

Para conocer un poco más a fondo la sentencia, estamos en contacto con uno de los miembros del tribunal de apelaciones, el doctor Jorge Chediak.

¿Cómo fue para ustedes manejar un caso como este? No es el primero que se plantea; aquí mismo en el programa nos hemos ocupado de otras situaciones.

JORGE CHEDIAK:
No es el primero, nosotros teníamos conocimiento de otras sentencias de primera y segunda instancia que habían sido desfavorables para el ciudadano que reclamaba la administración del medicamento. Así que, con la premura que requiere el juicio de amparo –hay 72 horas para resolverlo– y con los antecedentes que había, nos pusimos a estudiar esta problemática y coincidimos por unanimidad en que los derechos de rango constitucional, como el derecho a la vida y a la salud, no podían ser, en el caso concreto, limitados por razones presupuestales de la institución de asistencia médica colectiva ni por razones administrativas –que en el listado obligatorio llamado vademécum todavía no se hubiera ingresado el medicamento, que es lo que determina la obligatoriedad formal administrativa para la institución de asistencia médica de brindar ese remedio–.

EC - ¿Qué enfermedad estaba de por medio en este caso?

JC - No recuerdo cuál era el tipo de enfermedad, pero estaba claro que para la sobrevida adecuada de esta paciente la toxina botulínica, que creo que tenía un costo de 700 dólares por dosis, era indispensable. Como usted señaló, la sociedad médica ya había administrado de ese remedio, y luego, por razones formales o presupuestales, la había suspendido.

EC - El tribunal de apelaciones que usted integra entiende que el medicamento debe ser suministrado, por más que no integre el vademécum.

JC - Estamos –como en general los jueces tenemos que decidir– entre derechos contrapuestos. Es verdad que la obligación formal, legal y administrativa de una institución de asistencia médica colectiva de brindar determinados remedios depende de su inclusión en el listado obligatorio, lo que se solía llamar el vademécum, donde están listados uno por uno los medicamentos que los servicios integrados de salud están obligados a darles a sus asociados. Eso es verdad.

También es verdad que hay legítimas expectativas de los administradores de las sociedades de asistencia médica colectiva de ceñirse a determinado presupuesto porque tienen determinados gastos, determinados ingresos, en general fijos, y dentro de esas condiciones deben moverse.

Pero por otro lado tenemos la situación de un paciente cuya vida misma o cuya sobrevida o calidad de sobrevida depende de la administración de determinado remedio, que ha sido prescrito por un médico, remedio que seguramente ha tenido un testeo internacional adecuado, razón por la cual el médico lo prescribió, y que por razones formales o de tiempo todavía no ha sido ingresado en el vademécum en Uruguay. Y el paciente no puede esperar esos meses o años de ingreso del medicamento en el vademécum porque requiere el medicamento ya. Allí está afectado, por razones patrimoniales y administrativas, el derecho constitucional a la salud que tiene ese paciente, que, por supuesto, está por encima de las otras consideraciones.

EC - Me pareció interesante uno de estos párrafos que tomé de la nota, que a su vez remite a la sentencia que ustedes redactaron, a propósito de la Constitución. "La Constitución ya no es un conjunto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino que, en el llamado Estado constitucional se entiende que las normas de la Constitución son auténticas normas jurídicas con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento jurídico".

Por lo visto es un tema discutido entre los especialistas.

JC - Ha habido una evolución del derecho constitucional. El derecho constitucional tradicional de los siglos XVIII y XIX prescribía que las normas de la Constitución, muchas de ellas programáticas, solo podían bajar a la tierra, solo podían aplicarse a los ciudadanos a través de leyes que las reglamentaran. En definitiva, eran mandatos al legislador para que dictara determinadas leyes que permitieran luego aplicar los mandatos constitucionales.

Hoy ya, y desde la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Constitucional comparado –y el nuestro también– tiene perfectamente claro que la Constitución no son órdenes o mandatos genéricos para el legislador, sino también para los jueces, que los jueces también debemos aplicar la Constitución, haya o no leyes. El ejemplo más claro de eso es el control de inconstitucionalidad que ejerce la Corte respecto de las leyes. Puede declarar leyes inconstitucionales por confrontar con las normas constitucionales.

EC - En este caso concreto todo esto viene a raíz del derecho a la salud.

JC - El derecho a la salud, confrontado en este caso con una normativa administrativa de Salud Pública que determina que solamente hay obligación de entregar aquellos remedios que integren el listado preceptivo. No quiere decir que los que no integren el vademécum no deban ser dados a los pacientes, simplemente no hay una obligación legal administrativa para la sociedad médica de otorgarlos.

EC - Ustedes dicen que el medicamento tiene que ser suministrado, si el paciente tiene una orden del médico al respecto, independientemente de consideraciones económicas de la empresa, de la mutualista o eventualmente de un hospital del Estado.

JC - Exactamente, eso es lo que decidimos.

EC - ¿Qué pasa con las consecuencias económicas para la institución? ¿Qué pasa si la acumulación de tratamientos costosos de este estilo pone en riesgo la viabilidad de una mutualista, por ejemplo? ¿Cómo entra este aspecto en el análisis que ustedes formulan?

JC - Hemos visto pocos casos, yo no sé si esta situación es numéricamente importante o no. La jurisprudencia ha visto pocos casos. El vademécum es muy extenso, estamos hablando de las situaciones en que un medicamento no esté en el vademécum, no haya en el vademécum ningún similar que cause el mismo efecto y además esté en riesgo la vida o la sobrevida de un paciente. No es cualquier remedio que debe ser dado. En esas circunstancias hay obligación de dar. No sé cuál es el número.

Pero mirémoslo de los dos lados. Para la institución de asistencia médica colectiva, o en su momento para el Estado, es un problema superable, es un problema económico, es un problema de planificación actuarial administrativa. Para el paciente es un problema vital que no puede solucionar, porque estamos hablando, justamente, de remedios de altísimo costo que el ciudadano común no puede pagar de su bolsillo. La alternativa es resignarse a la muerte o a la sobrevida en pésimas condiciones.

EC - La misma nota de Búsqueda que citamos incluye declaraciones del profesor titular de Derecho Procesal, autor de una investigación sobre las tendencias jurisprudenciales relacionadas con la responsabilidad de instituciones médicas, el doctor Santiago Pereira, que sostuvo: "Estamos ante un fallo histórico y de enorme trascendencia para el financiamiento de las mutualistas y del propio Estado".

Antes de continuar leyendo, ¿qué valor tiene una sentencia como esta para otros casos?

JC - La sentencia tiene efecto jurídico exclusivamente en el caso concreto. Había habido ya, de un tribunal de la misma jerarquía, creo que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º turno, una sentencia en sentido contrario; creo que la sentencia de primera instancia había sido del doctor Pablo Eguren en un mismo caso de amparo. Esta sentencia tiene efecto contra la institución médica contra la que se dictó y a favor de la persona que solicitó el amparo. Luego veremos, si se reiteran casos, si los otros tribunales acompañarán nuestra posición o la posición anterior, que estimaba que era justificado, por las razones de no inclusión en el vademécum preceptivo, no otorgar determinado medicamento.

EC - De todos modos, es una sentencia que sienta un precedente importante.

JC - Creemos que sí.

EC - Los jueces, los tribunales de apelaciones suelen tener en cuenta sentencias en casos similares.

JC - Así es, y además ha habido una posición desde la doctrina, desde los especialistas, muy contraria a la sentencia anterior, que denegaba al paciente el derecho a recibir el medicamento. Parecería que hay también un consenso doctrinario en las cátedras especializadas en el mismo sentido que ha plasmado el tribunal.

EC - El doctor Pereira dice en estos comentarios: "Los pacientes incluso pueden reclamar daños y perjuicios al Estado por el tiempo que no les fue suministrado el medicamento. Esto abre un camino que no se sabe dónde termina".

¿Cómo ve este tipo de pronóstico?

JC - Estaría planteando la hipótesis de que algún paciente no hubiera recibido en el pasado determinado medicamento por las razones administrativas señaladas, porque la jurisprudencia no obligaba a brindar, y que ahora puede accionar contra las instituciones de asistencia médica.

EC - Pero en este caso concreto en el que ustedes fallaron, ¿no queda abierta esa posibilidad de reclamar por daños y perjuicios, en la medida en que efectivamente esta paciente durante un cierto lapso no pudo recibir el medicamento, la mutualista no se lo suministró?

JC - Habría que establecer –eso es lo indispensable para el juicio de daños y perjuicios– qué perjuicios concretos en su calidad de vida tuvo la suspensión transitoria –porque en este caso se le había dado anteriormente el medicamento– del suministro. La posibilidad teórica existe.

EC - Estamos hablando de un impacto doble para la institución: la obligación de suministrar el medicamento y eventualmente la de resarcir por el período en que no lo suministró.

JC - Exacto. Para el futuro, si esta tendencia jurisprudencial se consolidara, estaría simplemente la obligación, porque se evitaría incurrir en eventuales daños y perjuicios por omisión en entregar los remedios.

EC - Dice también el doctor Pereira: "En los países de la región es impresionante la cantidad de sentencias judiciales que se están produciendo, obligando a las instituciones médicas a otorgar medicamentos a los pacientes. En Brasil, por ejemplo, hay un cúmulo de fallos sobre este tema. El principal problema en ese país en este momento no es la responsabilidad por el acto médico, sino las demandas por medicamentos que plantean un verdadero problema de financiamiento".

JC - Nosotros teníamos conciencia de que la tendencia jurisprudencial en la región iba en el mismo sentido de nuestra sentencia. Es decir, de obligar en determinados casos extremos a las organizaciones mutuales a entregar remedios caros.

EC - Estamos hablando de sentencias que obligan a reaccionar, las cosas no van a seguir siendo como hasta ahora a partir de un fallo como este.

JC - Eso dependerá del poder administrativo y de los administradores de las organizaciones de asistencia médica colectiva. Nosotros señalamos que constitucionalmente hay obligación de entregar estos remedios; cada organización deberá instrumentar los medios económicos para llevar a cabo esto.

***

EC - A propósito de consecuencias de un fallo como este llegan varias preguntas de los oyentes. Por ejemplo, Gonzalo de La Blanqueada y Antonio de Malvín suponen que puede ocurrir que las directivas de las instituciones médicas presionen a los profesionales, a los médicos, para que no receten ciertos medicamentos, ciertos fármacos.

¿Qué dice usted?

JC - Eso es ajeno a nosotros. Usted debe de haber oído las quejas de los médicos que trabajan en relación de dependencia en organizaciones de asistencia médica colectiva cuando señalan que quedan prensados como el jamón del sándwich entre sus obligaciones profesionales y determinadas directivas administrativas restrictivas respecto al recetario que pueden disponer. La realidad es que el último responsable de diagnosticar y determinar qué medicamento es el que el paciente requiere es el médico, más allá de las directivas que el administrador le pueda dar por razones no médicas, sino por razones administrativas y económicas. El médico tiene que recetar, está obligado a recetar aquel medicamento que su ciencia, que su leal saber y entender le determinen como el adecuado para el paciente, prescindiendo en lo posible del costo.

EC - Otro oyente, Walter, a propósito del fundamento de esta sentencia que usted explicaba –el derecho a la salud consagrado en la Constitución–, plantea esta discrepancia: "La Constitución dice que el Estado debe velar por la educación, la salud y la vivienda de sus ciudadanos. Entonces vamos a aplicar la Constitución y que haya casas para todos, salud para todos y educación para todos, y se solucionan todos los problemas que tenemos. ¡Qué bárbaro!".

Este y otros mensajes hablan de una sentencia que consideran extremista en la valoración de un derecho constitucional, en este caso el derecho a la salud.

JC - Nosotros no ingresamos en ese tipo de análisis, decimos que en el caso concreto en que la vida o la sobrevida adecuada de un paciente depende exclusivamente de un medicamento que la ciencia médica ya ha determinado que es el adecuado, no puede haber por encima del derecho constitucional a la salud razones administrativas o económicas que justifiquen no otorgar ese remedio, con los efectos que tendría para ese paciente, que además no podría subsanar de su bolsillo la omisión de que se le brinde el remedio.

EC - Las opiniones que llegan están muy repartidas, van desde quienes consideran que esto es muy importante y elogiable, hasta quienes tienen algunas preocupaciones.

Susana sostiene: "El día que el sistema mutual se caiga, perdemos todos".

¿Ustedes sintieron esa responsabilidad cuando tomaron esta decisión?

JC - Por supuesto, por eso le digo que son intereses legítimos contrapuestos y que la viabilidad de la institución es una de las consideraciones que se han tenido en cuenta. Y además ha habido jurisprudencia del mismo nivel en el sentido contrario que ha señalado que no había obligación de otorgar determinados remedios. Simplemente nosotros cambiamos la jurisprudencia.

EC - Las consecuencias que esto pueda tener para las finanzas de una institución o para el propio Estado serán un tema que habrá que resolver de otra forma.

JC - Son temas subsanables. No es subsanable para el paciente que no recibe el remedio y no lo puede comprar, que se morirá o vivirá menos y en condiciones de calidad de vida muy mala. Para él no es subsanable, para las instituciones de asistencia médica colectiva será un problema de planificar, de modificar los ingresos, el sistema de gastos, pero es un problema subsanable. Eso es lo que nosotros entendemos.