(emitido a las 07.37 Hs.)

EMILIANO COTELO:
¿Hay un cambio de criterio de la Justicia en los casos de legítima defensa? La pregunta ha quedado planteada a partir de un último caso en el cual la resolución del juez se conoció durante el fin de semana.

El comerciante que el jueves mató a dos delincuentes que asaltaban su local, quedó en libertad el sábado tras su segunda audiencia con el juez Daniel Tapié. "Los jueces están más compenetrados con lo que le sucede a la gente", dijo el fiscal del caso.

El sábado, el comerciante de nacionalidad española, de 55 años, que atiende su kiosco en la calle Haedo y Cufré, quedó en libertad después de haber pasado detenido dos noches en la Seccional 4ta. de Policía. El juez de la causa archivó el caso, tal y como lo había pedido el viernes el fiscal Eduardo Fernández Dovat, aplicando legítima defensa tal cual está establecido en el artículo 26 del Código Penal.

El viernes Fernández Dovat pidió archivar el caso por "legítima defensa putativa". Según explicó el propio fiscal al diario El País, esta es una figura que está contemplada en el Código Penal como un error de hecho excusable.

Los hechos fueron los siguientes: sobre el mediodía del jueves dos delincuentes llegaron al kiosco ubicado en la calle Haedo 2270, con intenciones de robo. Tras amenazar al comerciante, este ciudadano español de 55 años, le exigieron el dinero. Hubo un forcejeo con los maleantes y el comerciante tomó un revólver calibre 38 con el cual disparó a uno de ellos en el hombro y en la cara hiriéndolo de muerte. El otro ladrón, en tanto, sacó lo que aparentemente era un arma, en ese momento el comerciante le disparó en el tórax matándolo. Luego se comprobó que el arma del ladrón no era tal, sino que era un encendedor que simulaba ser una pistola.


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EC – Estamos en comunicación con el doctor Eduardo Fernández Dovat, fiscal en lo penal, que tuvo a su cargo este caso. ¿Puede usted explicarnos cómo analizó usted esta situación y por qué pidió que las actuaciones del caso se archivaran?

EDUARDO FERNÁNDEZ DOVAT:
Fuimos a la escena del hecho y allí escuchamos la versión del comerciante y vimos que la versión de éste tenía sustento en las disposiciones legales que se refieren al error de hecho. No es la legítima defensa pura, porque la legítima defensa pura requiere que haya una agresión ilegítima y un medio racional de respuesta.

EC – Sí, según lo que dice el artículo 26 del Código Penal "se hayan exentos de responsabilidad: 1. El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias siguientes", y menciona tres, las que usted estaba citando recién, "agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repelarla o impedir el daño; y, la tercera, falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". ¿Entonces?

EFD – En este caso el segundo elemento no se da porque no hay una necesidad racional de repeler un ataque con un arma de juguete. Sin embargo, hay otra disposición del Código Penal que se refiere al error de hecho, o sea cuando la persona cree que se dan los elementos del delito o la exclusión del delito. En este caso él creyó que había un arma de fuego que ponía en peligro su vida.

Ahora, no es cualquier error, tiene que ser un error excusable. En este caso es excusable, no se le puede reprochar a él porque él no puede sentarse a analizar fríamente si esta es un arma de verdad, es un arma de juguete; tiene que obrar en una fracción de segundos para defender su vida.

EC – Además, podría argumentarse que el ladrón utilizó esa arma de juguete tratando de convencer al comerciante de que era un arma de verdad, por algo recurrió a ella.

EFD – Claro. Es más, creo que en el caso el comerciante no vio sacar el arma, vio el movimiento y al ver el movimiento uno en esa situación tiene que pensar "me detengo aquí a pensar qué es", no, tiene que obrar; o sea usted no tiene otra alternativa que proceder de acuerdo a su creencia.

En Uruguay no conozco muchos casos; pero es una situación que se da a nivel mundial frecuentemente.

EC – ¿Usted dice que en Uruguay pocas veces se había aplicado el recurso de la legítima defensa de esta manera?

EFD – Pocas veces lo he visto aplicar, pero no es que haya un cambio de jurisprudencia sino que es un cambio en la percepción de parte de los jueces de la realidad de los hechos. Las normas están desde 1934 e incluso en estos códigos vienen siempre repitiéndose las normas. No es nada nuevo.

EC –En este episodio hubo dos muertes, y con respecto a la otra, la que ocurre en el forcejeo con los ladrones, cuando el comerciante toma un revólver y dispara a uno de ellos en el hombro y en la cara.

EFD – Más que un forcejeo el individuo se metió detrás del mostrador y lo agarró por el cuello y él no podía ver lo que tenía en la mano pero sintió lo que él creyó que era un arma, seguramente sea un encendedor o algún objeto que le colocó en el cuello y tampoco se va a poner a dar vuelta para analizar fríamente a ver qué objeto es. Él tomó el revólver debajo del mostrador, se dio vuelta y disparó para zafarse de la agresión.

EC – ¿Por lo tanto el análisis suyo es el mismo que en la otra muerte?

EFD – Es el mismo análisis porque no se le puede reprochar a él el no darse vuelta para mirar qué objeto le están aplicando. Se supone que si lo van a asaltar la persona va a ingresar con un arma no va a ingresar con un encendedor o con un escarbadientes.

EC - ¿Cómo fue el intercambio con el juez en esta materia a partir de lo que fue su solicitud?

EFD – El juez se tomó su tiempo para reflexionar porque es una decisión muy trascendente porque acá es blanco o negro; o sea, o el individuo tiene dolo o es inocente. Entonces él demoró 24 horas en tomar la decisión.

EC – Usted aludía recién, sin nombrarlo, al ministro del Interior, Eduardo Bonomi. El ministro había sostenido el mismo día de la ocurrencia de este hecho "que los jueces están cambiando sus criterios respecto de la legítima defensa porque la situación no es la misma que hace diez años".

EFD – No aludía al señor ministro. No son invenciones de la jurisprudencia sino que tienen su apoyo en normas legales que siempre existieron.

Antes, como estas situaciones no se daban con frecuencia, los jueces no tenían un criterio correcto en cuanto a apreciar la realidad y hoy en día están más compenetrados con lo que le sucede a la gente.

EC – ¿Podría desarrollar un poco esta idea, qué es lo que ahora los jueces ven con más claridad, qué es lo que ven más de cerca?

EFD – Se han dado cuenta de la situación dramática que corren los comerciantes o los ciudadanos y las situaciones como se repiten con tanta frecuencia los llevan a analizar más la realidad de los hechos.

EC – Usted dice que ahora se percibe qué: ¿una mayor inquietud, un mayor nerviosismo y por lo tanto una cierta tendencia a estar armado y a manejar el arma en una circunstancia como la de un robo?

EFD – No. Somos expertos en derecho pero el hecho de ser juez o ser fiscal no significa que uno conozca la realidad de la vida en profundidad. Nos golpea más que antes la realidad cruda de lo que es la delincuencia, lo que es la forma de proceder de la delincuencia y uno ahora está más cerca de la realidad que antes.

EC – ¿Hay una visión más comprensiva cuando hay que analizar un caso de legítima defensa?

EFD – Hay una visión más afinada de lo que es la realidad del accionar de la delincuencia. Antes, el juez y el fiscal estaban más alejados de esta visión real.

EC – Sí, ya no se examina la realidad desde el laboratorio, desde el escritorio.

EFD – Muchas veces el experto en derecho está un poco en una esfera alejada del mundo, hay que aproximarse más al mundo, a la realidad.

EC – También el jueves el ministro del Interior dijo una frase que dio para mucha discusión: "yo no me animo a recomendarle a la gente que se arme, ni a que no lo haga. Es una cuestión de responsabilidad de cada uno". ¿Qué dice usted sobre este tema, la tendencia a armarse?

EFD – El ciudadano tiene derecho a armarse por supuesto tendrá que pedir el porte de armas y si se justificará o no.

Él no puede animar a la gente a amarse porque pueden haber excesos en la legítima defensa, en ese caso ahí entra la responsabilidad penal podrá estar atenuada o no pero si hay exceso supongamos que el medio empleado no es racionalmente proporcional es una ataque con un golpe de puño y el individuo saca un arma y mata, o sea hay muchos matices.

EC – ¿En este caso que estábamos comentando, el comerciante tenía porte de armas?

EFD – No tenía porte de armas, pero...

EC – ...¿Y ese detalle cómo fue tenido en cuenta por ustedes?

EFD – Lo que ocurre es que en proporción a lo que es el peligro de vida el no tener porte de armas es una falta menor; o sea que no guarda una proporción como para decir se le reprocha el no tener porte de armas.