(emitido a las 9.02 Hs.)

EMILIANO COTELO:
Aplicando la llamada "ley del coscorrón", votada hace tres años, la Justicia le quitó a un padre la tenencia de su hijo de 10 años luego de que un taxista denunció que lo había visto golpeando al menor.

Según informó el diario El País, el caso se inició en junio de 2009, cuando un taxista denunció a la Policía que había llevado a un niño hasta su casa, y en el lugar observó que su padre lo recibió agrediéndolo con golpes y gritos.

El taxista declaró que el hombre "le comenzó a tirar de los pelos y le dio unas cachetadas, lo entró a la casa y le siguió pegando". Y agregó: "Yo me paré en el portón de la casa y sentía los golpes y gritos de la criatura, pero no lo veía porque (el hombre ya) había cerrado la puerta".

Como consecuencia de este hecho, un juzgado del departamento de Río Negro le quitó al hombre la tenencia del niño y se la otorgó a la madre, que reside en Montevideo junto a sus otros cuatro hijos y su nueva pareja.

El padre decidió recurrir el fallo argumentando que la mujer vive en condiciones precarias y que en su momento su hijo optó por residir con él. Además, el hombre reivindicó el "derecho de corrección" de los niños, siempre que se desarrolle, según alegó, "dentro de parámetros de razonabilidad". Y defendió su posición alegando que solamente se vulneran los derechos de los niños si se provocan lesiones que requieran atención médica.

Pero hace pocas semanas un tribunal de apelaciones de Familia confirmó la sanción basándose –igual que el fallo de primera instancia– en la llamada "ley del coscorrón", una norma que fue aprobada en el 2007 y que prohíbe el castigo físico y el "trato humillante" como forma de corregir a los niños.

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EC - Se trata de uno de los primeros casos en los que se deciden sanciones tan severas al amparo de esta ley relativamente nueva. Por eso vale la pena conocer cómo se está aplicando esta norma, y ese es el tema que les proponemos hoy, en diálogo con el doctor Ricardo Pérez Manrique, miembro del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º turno, y uno de los redactores del caso.

En primer lugar, vamos a recordar lo que dice la ley del año 2007:

"Queda prohibido a padres o responsables, así como a toda persona encargada del cuidado, tratamiento, educación o vigilancia de niños y adolescentes, utilizar el castigo físico o cualquier tipo de trato humillante como forma de corrección o disciplina de niños, niñas o adolescentes".

La primera dificultad que presenta ese texto es que no incluye sanciones, es una norma de tipo programático. Prohíbe, sí, pero no aclara qué tipo de castigo se aplicará a quien viole esa prohibición. ¿Cómo ha venido actuando la Justicia, entonces, a la hora de aplicarla?

RICARDO PÉREZ MANRIQUE:
La Justicia, en los casos en los que se ha planteado esto en primera instancia, normalmente ha intervenido en el ámbito de la competencia que le dan en materia de protección de derechos amenazados o vulnerados los artículos 117 y siguientes del Código de la Niñez y la Adolescencia, que determinan que ante una situación de amenaza o de vulneración de derechos de un niño o un adolescente un juez puede adoptar una medida de protección.

La experiencia que hay hasta ahora en primera instancia es que ante casos de castigos, etcétera, se toma intervención, se dispone el cese de los castigos, y generalmente se disponen medidas de atención, de apercibimiento y algún tipo de concurrencia a algún programa para que los padres enmienden estas conductas. Estas medidas están previstas en el Código.

EC - En principio se opta por el apercibimiento.

RPM - Exacto, es una primera medida que está prevista. En el Código de la Niñez y la Adolescencia hay medidas previstas en general, no solo para este caso, que se pueden aplicar a los padres o a los propios niños o adolescentes o al núcleo familiar. Generalmente, hasta ahora lo que había venido pasando en primera instancia es esto que le estoy diciendo.

En este caso concreto hay todo un entorno de situaciones anteriores y posteriores al episodio, que están referidas en la sentencia, por lo cual se resolvió que era conveniente no solo ingresar a una etapa previa de apercibimiento, etcétera, sino que ante estos otros antecedentes, estos elementos recabados en la causa, la situación ya no justificaba mantener la tenencia en la cabeza de este padre.

EC - ¿De dónde surge la posibilidad de aplicar como sanción el retiro de la tenencia? ¿Qué sustento legal tiene?

RPM - El sustento legal está muy claramente explicitado en la sentencia. Esta ley nº 18.214 instituye la prohibición del castigo físico a través del agregado del artículo 12 bis del Código de la Niñez y la Adolescencia. Es una norma prohibitiva, prohíbe castigar físicamente, el título del artículo es "Prohibición del castigo físico". Como consecuencia, quien viola esa prohibición comete una vulneración de un derecho del niño y debe ser sometido a todas las medidas que la ley puede tomar en estos casos. Estas medidas se adoptan por ejemplo en casos de negligencia, de destrato a los niños, de eventuales abusos sexuales, etcétera. Todas esas son hipótesis de la ley donde está claramente establecido un derecho que resulta vulnerado a partir de la actuación en este caso de un padre. Eso es lo justifica, por más que la norma no determine específicamente un castigo, una reacción del Estado a los efectos de poner a salvaguarda a ese niño y dejar a salvo el derecho a no ser castigado.

Esta norma, que en su momento fue muy discutida, este tema de la "ley del coscorrón", que es un título hasta peyorativo que se le puso en España, está fundamentada en muy sólidos argumentos y documentos generados por la comunidad internacional. Concretamente, ya en el año 1995, mediante la observación general del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, se marcó claramente que el tema de los castigos corporales era violatorio de la Convención de los Derechos del Niño y de los derechos de los niños.

Pero hay un documento posterior, que tiene un año y medio, muy completo, que es el inspirador de la legislación uruguaya. Hay que aclarar que hoy solamente 23 países en el mundo tienen una prohibición similar a la uruguaya. Uruguay, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca, Austria, Chipre, Letonia y Croacia, y en América Latina, Uruguay, Venezuela y Costa Rica –y otros países la están estudiando actualmente– han tenido como sólida base este estudio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es muy completo y fue redactado por un comisionado brasileño, Sergio Paulo Pinheiro. En el documento queda claro que el advenimiento de los derechos humanos determina que el Estado puede ingresar, a través de sus poderes judiciales, en el ámbito de lo privado, en el caso concreto en una relación familiar, cuando dentro de la relación familiar se están vulnerando derechos de alguno de sus integrantes. Esto justifica las legislaciones que hay en el mundo y las convenciones internacionales sobre violencia doméstica. En este caso el castigo corporal es un tipo de violencia, es una violencia que se ejerce concretamente contra los niños.

EC - ¿Cuándo se configura esta clase de maltrato previsto en la llamada "ley del coscorrón"? Está claro que la ley prohíbe cualquier acto de castigo físico o trato humillante como forma de prohibición, pero ¿alcanza con un hecho puntual de maltrato para que la Justicia actúe?

RPM - Enseguida le respondo. Primero le quiero decir que en este documento al que hacía referencia una de las cosas que se señalan es que si estamos hablando de una persona adulta es muy claro cuándo una situación de violencia contra esa persona es violatoria del derecho. En el caso de los niños parecería que los límites, que deberían ser más rígidos, son más flexibles, al menos en el imaginario popular, y esto es lo que habilitaría que un adulto, en el caso concreto un padre, pueda castigarlos físicamente.

Indudablemente el hecho tiene que tener determinada gravedad y determinada complejidad y una repetición en el tiempo.

EC - ¿Es necesario que el maltrato sea algo habitual para que la Justicia actúe?

RPM - Cada caso concreto es diferente. En este caso, las características del castigo, la virulencia, el haberse planteado de una manera prácticamente pública y fundamentalmente frente a un testigo imparcial –porque esta es una de las grandes dificultades en este tema– llevaron a que se tomara una medida, porque además, de los testimonios recogidos en el expediente resulta que no era la primera vez ni mucho menos que pasaba esto.

EC - Se pudo comprobar que había antecedentes en la relación entre ese padre y su hijo.

RPM - Hay vecinos que dicen que era habitual que este hombre castigara a su hijo. Eso está en la sentencia.

EC - Por eso, entre otras cosas, no se optó por el apercibimiento, sino que se fue directamente a una sanción superior como el retiro de la tenencia.

RPM - Exactamente, usted ha puesto el problema en la verdadera dimensión. Es un castigo superior y una respuesta superior con un nivel de trascendencia muy grande que se toma como forma de poner a salvo al niño de una situación de vulneración de derechos que no se puede subsanar de otra manera.

EC - Si entiendo bien, la Justicia podría actuar ante un caso puntual de maltrato bien comprobado, en una hipótesis de ese tipo sí se iría a alguna forma de apercibimiento, etcétera.

RPM - Esa es una posibilidad. Repito, cada caso es un mundo, pero incluso en materia de tenencia hay un principio general, que es el principio de la estabilidad, que hace que tenga que haber hechos de entidad suficiente como para generar un cambio de tenencia. Esto pasa en cualquier expediente de familia, cuando uno tiene que disponer un cambio de tenencia, que es un cambio del centro de vida del niño o de la niña, tiene que tener en cuenta una cantidad de factores, fundamentalmente la estabilidad emocional de ese chico.

EC - Antes de pasar a esos aspectos quería plantearle otro tipo de dudas que se me generaron en este caso. Concretamente, ¿en qué pruebas se basó la Justicia para resolver? No solo se contó con el testimonio del taxista que llevó al niño hasta su casa y vio que el padre lo recibía rezongándolo y golpeándolo.

RPM - No, es una situación de una determinada complejidad, hay otros expedientes relacionados con esto.

EC - ¿Hay otros expedientes relacionados con esta misma familia?

RPM - Exactamente, esto tiene una situación de complejidad muy especial, no vale la pena entrar en detalles, pero hubo cambios de tenencia, primero los hijos se fueron con la madre, después algunos volvieron con el padre, y después una hermana de este chico se había ido con la madre porque no soportaba la situación. Hay una cantidad de elementos que están en otros expedientes, que no son reflejados en forma directa en la sentencia, pero, repito, el hecho concreto tiene los elementos que llevaron a una determinación de este tipo.

EC - Pero en el trabajo habitual de la Justicia, ¿alcanza con un testimonio solo de un testigo que vio un hecho de maltrato a un niño para actuar?

RPM - Si ese testigo, como en algún caso se ve, no es una persona que tenga un interés directo en el caso, es un tercero que tiene imparcialidad, que apreció la cosa en un plano en el cual no estaba involucrado desde el punto de vista de sus intereses, etcétera, puede ser suficiente. De hecho, aquello de que un testigo único no era prueba ha sido dejado de lado ya desde 1989 por lo menos, con la aprobación del Código General del Proceso. Si un testigo es convincente puede ser suficiente para sustentar una prueba. Pero, repito, no es este el caso. Eventualmente un testigo que haya visto una cosa de determinada gravedad y cuyo testimonio sea verificado de otra manera y con otros elementos, si además es convincente, puede dar lugar a la adopción de una medida.

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EC - Tengo varias preguntas de la audiencia. Pregunta Dogomar de Ciudad de la Costa: "¿Qué ocurre en un caso en el que el niño reciba este tipo de maltrato pero viva con los dos padres? ¿Qué tipo de sanción se puede aplicar? ¿Qué pasa?, ¿el niño va al INAU?".

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EC - Volvamos a la preguntas de la audiencia y otras que tengo yo. ¿Qué pasa si el entorno al que es destinado el niño es peor que aquel del cual se lo está sacando? Se lo pregunto porque en este caso, aparentemente, la madre vive en condiciones precarias. Según declara el padre, cuando su hijo vivía con la madre dormía con sus hermanos en el suelo, la casa cuenta con un solo dormitorio, además era maltratado, lo bañaban con agua fría, y la pareja de su madre realizó actos obscenos sobre los niños. Entonces, ¿cómo se asegura la Justicia de que al pasar a vivir con la madre eso es una situación mejor para el chico?

RPM - Le contesto concretamente que en la sentencia se manejan informes sociales que descartan absolutamente ese argumento.

EC - Se hizo una investigación a propósito del nuevo entorno.

RPM - Hay agregados informes posteriores, antes de confirmar la sentencia, que dicen que la situación no es esa.

Pero antes de ingresar a la casuística, porque la ansiedad de la audiencia por plantear casos concretos es totalmente natural por el carácter innovador de esto, me preocupa destacar que lo que esta ley procura no es que los padres o referentes adultos pierdan la autoridad, pierdan la posibilidad de corregir, orientar y educar a sus hijos, sino que se trata de que ni el castigo físico ni el trato humillante sean el medio, la forma como se educa. Es un tema que hace a aspectos muy profundos de nuestra sociedad y a gran parte de los problemas que hoy se están viviendo desde el punto de vista social, que están en el candelero de la discusión y en el debate. La cosa es de qué manera poner límites, de qué manera educar, sin necesidad de humillar a un niño, sin necesidad de someterlo al castigo físico.

Esta ley apunta a generar el entorno adecuado para esto. Apunta a uno de los temas más cruciales de nuestra sociedad actual, y en general de todas las sociedades en este momento: cómo educar sin humillar y sin recurrir a la violencia en un mundo que está plagado de violencia. Para eso, por supuesto, no solo son necesarias las leyes sino que es necesario un trabajo coordinado; la Comisión de Derechos Humanos de la OEA reclama políticas de Estado y políticas a mediano plazo, con campañas a todos los niveles a los efectos de ir generando esto que en definitiva es un cambio cultural.

EC - Tengo varias preguntas por ese lado. Por ejemplo, Martín de Malvín dice: "Combatir este tipo de violencia es correcto, pero la base ideológica es nefasta. La falta de disciplina de los menores y la dictadura infantil sobre los padres terminan siendo el resultado, lo que agrava la situación".

"Tengo 36 años, mi hijo 11, y él me insulta, pero me amenaza con denunciarme si yo le doy una bofetada. ¿Ellos sí, por ser menores, nos pueden hacer cualquier cosa?"

¿Cómo se cuida que la situación derive en este otro tipo de extremos?

RPM - Me imaginaba que iban a venir preguntas de ese tipo.

EC - Sí, ya venía abriendo el paraguas con su respuesta anterior.

RPM - Tal vez en un primer momento, cuando irrumpe toda esta cuestión de los derechos de los niños y todo eso, algunos de los que se plegaron a esta innovación jurídica entusiastamente –entre los cuales me cuento, pero no en el aspecto que le voy a decir– olvidaron la contraparte que es el tema de la responsabilidad. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos, pero tienen que ser preparados y educados en la responsabilidad por el ejercicio de sus propios derechos. Sus derechos no pueden ser ejercidos de manera que afecten los derechos de los demás, y en la medida en que eso pase, son responsables.

En la práctica eso se efectiviza de manera que el padre no necesite dar una bofetada para imponer límites, que haya otras formas de imponer límites que no sean la bofetada. Porque cuando ese padre que le quiere pegar una bofetada a su hijo tiene un problema con su jefe indudablemente no va a aceptar que su jefe le pegue una bofetada para corregirlo por un problema de trabajo. Eso es lo que hay que visibilizar, que todos somos seres humanos y que en la medida de nuestras potencialidades y posibilidades merecemos el mismo respeto por nuestros derechos.

EC - Pero ¿se puede ir al extremo de que en algunas familias termine dándose una dictadura de los niños?

RPM - No, eso demuestra una gran falla, porque nadie puede ser dictador de nadie, en ese caso ese niño estaría violentando el derecho de sus padres. Este es un tema de equilibrios, un tema de educación, un tema a mediano plazo. Todos tenemos nuestra experiencia de vida, en mi caso concreto yo tenía un enorme respeto por mi padre, y sin embargo mi padre jamás me puso una mano encima, simplemente su autoridad y su forma de educarnos eran lo suficientemente convincentes y eficaces a los efectos de no necesitar el golpe. Cuando uno necesita el golpe es porque la autoridad está fallando. Sé que son temas muy complejos, muy profundos.

EC - De la audiencia tengo las dos clases de mensajes. Ángel, de Fray Bentos, dice: "Mi vieja más de una vez me dio una soba, chancletazos, algún cintazo y cachetadas, lo normal. Y, la verdad, hoy en día le estoy agradecido, mal no me hicieron".

RPM - Por supuesto.

EC - Pero por otro lado aparece Alfredo que subraya: "Yo fui muchas veces castigado, pero sin que me levantaran la mano una sola vez". Como que hay otras formas de castigo a los efectos correccionales.

RPM - Están muy buenas las dos intervenciones, porque el artículo 2 de la ley dice claramente que los padres pueden corregir a sus hijos o tutelados excluyéndose la utilización del castigo físico o cualquier tipo de trato humillante. La educación es un tema de acierto y error y de premios y castigos, lo que está prohibido es el castigo físico o un trato humillante. Un maestro puede castigar a un niño, una niña, o un profesor de secundaria a un adolescente por haber cometido una falta disciplinaria, siempre y cuando no lo ponga en un rincón con orejas de burro como se hacía antiguamente. Pero eso no quita que un padre pueda sancionar a un hijo prohibiéndole salir por tanto tiempo o ir a bailar, etcétera. No estamos hablando de eso. La ley se refiere al tema de utilizar el golpe, la agresión física o el trato humillante, la denigración del hijo como elemento educativo.

EC - Agrego una última pregunta, de las muchas que han llegado de la audiencia. Carmelo pregunta: "¿Alguna vez su hijo tuvo una rabieta en un supermercado?", como diciendo que hay situaciones en las que la única solución es un castigo físico. "Yo creo que todo extremo es contradictorio", agrega.

RPM - Sí, yo por naturaleza les temo a los extremos, por naturaleza humana mía. Yo tengo dos hijos y no recuerdo si en el supermercado, pero han tenido más de una rabieta, y entonces hubo que hacer un llamado al orden. Pero repito, el llamado al orden tiene que ser desde el equilibrio y la responsabilidad de un adulto, si mi hijo está totalmente fuera de sí y yo lo agarro a golpes en medio del supermercado indudablemente voy a agravar la cosa, tendré que tratar de llamarlo al orden. Hay situaciones extremas, a un niño cuando nace y no llora a veces le pegan una palmada para que llore, es la forma de salvarle la vida. No estamos hablando de extremos, sino que estamos hablando del mensaje que manda la ley, que manda el legislador, que están mandando los organismos internacionales, que es buscar una forma de no violencia que excluya el castigo corporal, el castigo físico y sobre todo el trato humillante, porque a veces sin pegar un golpe se puede humillar a un hijo. Repito el ejemplo del chico que no aprendía o que se portaba mal y era puesto en un rincón con orejas de burro, ese es un claro ejemplo de trato humillante.

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Transcripción: María Lila Ltaif