(emitido a las 07.34 Hs.)

EMILIANO COTELO:
"Legítima defensa: liberan al hombre que mató al ladrón". Ese es uno de los títulos en las portadas de los diarios de esta mañana. Había quedado generada la incógnita sobre cuál sería la decisión judicial en el caso del barrio Palermo, el segundo en muy pocas horas en el que la víctima de un asalto dispara al asaltante y termina matándolo.

El vecino del barrio Palermo que en la tarde del lunes mató a un hombre que entró a robar en su domicilio quedó en libertad pero en calidad de emplazado. La jueza Sonia Piaggio entendió que se había configurado legítima defensa.

El hecho se produjo mientras el propietario del inmueble dormía la siesta en su casa. Sobre las cinco de la tarde escuchó ruidos y al despertarse vio a Marcelo Rodríguez, de 22 años, que guardaba algunos objetos de valor en una mochila. El dueño de casa reclamó que el joven dejara los objetos pero, según declaró a la Justicia, el delincuente lo amenazó con tirarle un equipo de audio, por lo que intentó defenderse con su arma que se encontraba en una repisa y le disparó dos veces. Uno de esos disparos fue el que hirió de muerte al ladrón.

La fiscal del caso, Diana Salvo, dijo al diario El Observador que "el orificio de entrada es en el pecho del fallecido, por lo que queda claro que no le disparó por la espalda cuando huía", que era una de las posibilidades que había que examinar. De este modo, prima fase es que se configura la hipótesis de legítima defensa.

JUAN ANDRÉS ELHORDOY:
Estamos recibiendo al doctor Raúl Cervini, profesor de derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, catedrático de derecho penal en la Universidad Católica y director del departamento Penal de la misma institución.

EC – Queremos conversar con usted esta mañana porque ha quedado instalado en la agenda el debate a propósito de qué es legítima defensa y cuál es el alcance de ese atenuante previsto en el Código Penal. Juan Andrés, ¿por dónde empezamos?

JAE – Por el lado de los resultados de los fallos de las disposiciones que está marcando la Justicia. ¿Realmente estamos frente a la ampliación de un criterio de legítima defensa?

RAÚL CERVINI:
El tema no es una cosa de momentos. En los últimos años se ha venido analizando. La legítima defensa es una causa de justificación que excluye la punibilidad del hecho. No se adentra dentro del campo de la culpabilidad sino que excluye la punibilidad cuando se dan determinadas circunstancias. Yo creo que el artículo 26 es suficientemente sabio como para cubrir las hipótesis razonables. Para nada es necesario modificarlo y nuestra doctrina y jurisprudencia ha venido interpretando el artículo en una forma contextual con la realidad social, y lo ha hecho suficientemente aplicable para el común de la gente.

JAE – El artículo 26 menciona tres circunstancias: agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para repelar...

EC – ...Vamos a repasarlas una por una.

RC – La agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedir el daño y la falta de provocación suficiente. Pero el artículo agrega, y muchas veces nos olvidamos de esto, que se entiende que se dan estas dos circunstancias cuando durante la noche una persona defiende las habitaciones o las dependencias o cuando se encuentra a un extraño dentro de la casa. Ahí se presume que se dan las tres circunstancias antedichas.

EC – ¿En principio tienen que darse las tres juntas?

RC – Sí, pero se presume que se dan cuando el sujeto sorprende a una persona durante la noche en su casa. O sea, cuando se encuentra con una persona tanto en el domicilio propiamente dicho o en las dependencias.

EC – Este caso que estamos considerando no es ese, no era la noche. La persona encontró a alguien en su casa pero estamos hablando de la tarde. Entonces tendríamos que ir a ver si efectivamente se reunieron los tres requisitos que mencionábamos antes.

RC – Se dieron los tres requisitos en un marco de apreciación, colocándose el juez, en la medida de lo posible, en la cabeza de la víctima al momento de sorprender al intruso.

EC – Podemos ver qué significan esos requisitos uno por uno. Primero, ¿qué es una agresión ilegítima?

RC – Agresión legítima no debe entenderse necesariamente como la agresión a la persona, sino como a la persona o a sus bienes o su entorno. El ingreso de una persona sin limitación y con propósitos claros de sustraer bienes a una casa es una agresión ilegítima a la esfera de sus derechos.

EC – Segundo: necesidad...

RC – ...El más claro es, obviamente, cuando la persona agrede físicamente al otro.

EC – Sí, pero está bueno puntualizar que no se refiere solamente a una agresión física.

RC – Es una agresión al ámbito de los derechos.

EC – Bien. El segundo requisito: necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño. ¿Qué es eso?

RC – Este punto parece clave en los casos de los últimos días en Uruguay. El tema radica en que esa necesidad racional del medio empleado no se procesa exclusivamente en forma objetiva sino también de acuerdo al contexto que tiene la víctima al momento de repeler la agresión. Por ejemplo: una persona es encontrada en el domicilio o en las dependencias de la víctima; en el contexto de inseguridad en el que estamos viviendo, en el que hay muertes de uno y otro lado, ¿la víctima tiene que necesariamente suponer que [el agresor] viene desarmado?¿Es imprescindible que la persona vea el arma? Ese es uno de los puntos en cuestión. Tradicionalmente se decía que la necesidad debía ser interpretada muy restrictivamente. Hoy en día hay una cierta ampliación en el estado de violencia que se encuentra la víctima...

EC – ...En este caso del barrio Palermo, el dueño de casa argumenta que el ladrón amenazó con tirarle un equipo de audio, pero que además temió que el propio ladrón se hiciera de su revólver, que estaba arriba de una repisa. Entonces él optó por tomar el revólver y disparó.

RC – Si cortáramos el ejemplo en la primer parte: defensa de la vida versus ruptura de equipo de audio, no me cabe la menor duda de que no se debe a la racionalidad del medio empleado.

EC – No, pero el hombre argumenta que el ladrón le iba a tirar el equipo de audio a él.

RC – Tendríamos que ver el tamaño del equipo de audio. Es decir, despegar el tema del valor del equipo. Si la agresión era con el equipo y el equipo podía causarle una lesión, aunque fuera leve, hay necesidad racional del medio empleado.

JAE – O sea que el hecho de que el revólver estuviera a mano y que pudiera ser tomado por el ladrón fue fundamental...

RC – ...Ese factor puede ser determinante.

EC – Vayamos al tercer requisito: falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

RC – Esto es implícito en un caso en que una persona encuentra un intruso en la casa. Esta hipótesis está prevista para un conato de violencia común y corriente, donde un sujeto no se puede amparar en la legítima defensa si generó la reacción del agresor con sus provocaciones.

JAE – ¿Qué pasa por ejemplo cuando se hacen advertencias como tiros al aire o algún tiro que no necesariamente implique la muerte del atacante?

RC – Serían especialmente aconsejables, pero ese tipo de manipulación del arma requiere un conocimiento muy exhaustivo de la misma. Requiere, también, la posibilidad de que el sujeto se encuentre en condiciones de repeler la agresión, además de tirar el tiro al aire. Es decir que requiere cierto expertise.

JAE – Pero la legítima defensa no exige que primero tenga que advertirse por parte de quien posee el arma.

RC – No, el Código no dice absolutamente nada. Pero al hablar de racionalidad del medio yo creo que esa hipótesis que usted sabiamente plantea está implícita. La racionalidad indica agotar progresivamente los medios de defensa. Si usted puede pegar un tiro al piso o en una pierna racionalmente, va a ser menos lesivo que tirar un tiro al pecho.

JAE – Aquí se hace referencia al artículo 26, que es el de legítima defensa. Después también está el artículo 27 del estado de necesidad, que está en el mismo título 2 de las circunstancias. Este artículo exime de pena y hace referencia a que cuando el daño causado a la víctima fuere patrimonial y tuviera por objeto prevenir un daño de la misma naturaleza, el mal causado debe ser necesariamente menor.

RC – Exactamente...

JAE – ...¿Esto no choca con lo anterior?

RC – No, estamos hablando de causas de justificación diferentes y que prevén situaciones diferentes. En todo caso, como en el sistema penal debe haber una interpretación sistemática (todas las normas permiten interpretar mejor estas otras), el Código es uno, la legislación normativa penal es una. Todas las normas dentro del ámbito de la lógica jurídica deben introyectarse y sirven para interpretar estas normas que usted maneja. El 27 nos indica la dirección correcta, que es la interpretación restrictiva.

JAE – El artículo 27 dice que "está exento de responsabilidad el que para defender su vida, su integridad física, su libertad, su honra o su patrimonio ataca a alguno de estos derechos en los demás, con tal que el mal causado sea igual o menor que el que tratare de evitar"...

RC – ...Seguro, esta es una forma diferente de hablar de principios de necesidad racional del medio empleado.

JAE – Pero el tema de no provocar un daño mayor al que se quiere prevenir.

RC – Exactamente. La racionalidad quiere decir que nosotros tenemos, en la escala de bienes jurídicos, bienes que son de distinto valor, y la vida es el epicentro de la regulación jurídica, es el bien jurídico mayor. El bien-propiedad es un bien absolutamente subalterno con relación a la vida humana. No se puede agredir legítimamente para defender un bien material si no se da el conjunto de circunstancias que prevé expresamente el artículo 26 y el artículo 27 (a su modo y en otra hipótesis).

EC – Entonces, volviendo a lo que está pasando con la aplicación del criterio de legítima defensa, usted decía que no parece necesario modificar la redacción. Con el alcance que tiene el texto los jueces tienen como manejarse. Pero usted coincide en que está habiendo una aplicación más flexible que antes.

RC – Es un fenómeno mundial. Las corrientes negativas –a mi juicio– del funcionarismo están metiéndose en la jurisprudencia de cada uno de los países. Hoy la norma se toma mucho en su contexto estructural y eso está bien. El juez, al momento de apreciar, inexorablemente va a tener presente el estado de inseguridad que la gente siente. Entonces, cuando el juez haga una respuesta punitiva o una respuesta al conflicto, está colocándose también en la cabeza de un hombre medio. Cuando llega el momento de la apreciación de las condiciones que exige la legítima defensa, el hombre medio no está sólo en el desierto. Es un sujeto que lee la prensa, se entera de que hay muertos, se entera de otros que están ejerciendo la legítima defensa y a veces hasta la propia actividad periodística. La difusión del hecho va generando en el sujeto una cultura que exacerba la legítima defensa. Y los jueces también tienen en cuenta la realidad, porque generaría una reacción social mucho más alta a la que hoy tenemos si existiera una interpretación restrictiva a lo clásico de la legítima defensa.

EC – Entiendo lo que usted dice, pero entonces aparece otro riesgo: que la gente entienda que lo más conveniente es tener armas en la casa y defenderse disparando cuando ocurre algún hecho de este tipo.

RC – Exactamente.

EC – ¿Cómo se equilibra ese riesgo?

RC – Yo diría que casi no podemos hablar de equilibrio. Acá estamos decididamente en el campo de un riesgo hacia el propio Estado democrático de derecho. En la construcción del Estado nosotros hemos depositado el manejo de la fuerza en el Estado. No la tienen los particulares. Esto no es el oeste. Es decir que estas acciones de los últimos días, que pueden estar amparadas en la legítima defensa, no cabe duda de que desde el punto de vista normativo y jurisprudencial están dando unas señales muy preocupantes. Señales a que la gente se arme, a que la gente sea de tiro fácil, a que no maneje estos institutos con la prudencia del caso y a que crea que tiene una suerte de carta abierta irrestricta. No es así. Puede haber uno, dos o tres casos en los que la magistratura encuentra que hay legítima defensa. Pero hay otros casos muy cercanos a las hipótesis que estamos manejando en que no se van a dar los elementos.

EC – En este momento está en línea la doctora Diana Salvo, que es la fiscal que ha entendido en este caso. En el día de ayer habíamos procurado la posibilidad de una entrevista tanto con la fiscal como con la jueza, pero en aquel momento prefirieron no formular declaraciones. Pero ahora la doctora Salvo estaba escuchando y quiere hacer una puntualización. Doctora Salvo, buen día.

DIANA SALVO:
Buen día. Simplemente quería aclarar que el requisito de la nocturnidad para defender la casa y las dependencias se modificó, ahora no se exige.

RC – Sí, tiene usted razón. Yo tengo acá los textos, estoy fuera del ámbito de los códigos...

DS – ...En derecho penal obviamente hay reformas que se escapan, como a mí se me puede escapara en otra materia. Pero esto es importante, porque el hecho fue en horas de la tarde.

EC – O sea que entonces, si entiendo bien, ahora la redacción correcta del artículo 26 es: "Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquél que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias...

DS – ...O emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias sin pedir la hora, sin decir que sea de noche, de día, o de madrugada. Es válido para cualquier hora y sería la legítima defensa presunta...

RC – ...Se extendió el criterio de legítima defensa presunta al contexto de la norma.

DS – Claro, eso lo quería aclarar porque me parece importante. Otra cosa es que dentro de la instrucción se pudo verificar que este hombre realmente sintió miedo por su vida, porque se hablaba de que el equipo era chico, que había que ver el tamaño del equipo. Fue sorprendido durmiendo y se le intentó golpear en la cabeza con un objeto contundente, o sea, él temió por su vida, eso quedó claro. Yo he procesado en casos similares [en los cuales] no se dan las circunstancias. Como que a la persona se le dispara después de que salía de la finca o del predio. Me han tocado todos los casos. No es que se haya flexibilizado el criterio. En este caso, el criterio encajaba perfectamente.

RC – Perfecto, pero desde el punto de vista normativo usted misma reconoce que hay una flexibilización del texto.

DS – Del texto sí, pero no de la aplicación.

RC – Y en cierto modo hay artículos doctrinarios de los últimos tres, cuatro años, etcétera, que ya han venido reconduciendo de una forma más amplia la jurisprudencia y  no digo que esté necesariamente mal. Es más, creo que la única persona que puede realmente opinar sobre estos casos es la que tiene el expediente a la vista, usted lo dice...

DS – ...Claro, porque cada caso es individual y diferente. No se puede generalizar, hay que ver el caso en particular. Pero yo no creo –por lo menos en lo que a mí respecta– que se haya flexibilizado mi criterio. El artículo encajaba perfecto, no flexibilicé nada porque haya más delincuencia. Es peligroso que la gente piense que tiene carta blanca para matar a cualquiera, no es así. Pero también hay que pensarlo desde el otro punto de vista, el que va a delinquir puede también tener un freno y pensar "si yo entro a este predio o a esta finca, capaz que salgo sin vida", porque esa es la otra punta del tema.

EC – Doctora Salvo, dos precisiones para terminar. ¿A la hora de resolver en este caso usted y la jueza que estuvo a cargo del expediente se guiaron por el párrafo que establece la legítima defensa presunta o entendieron que se habían dado los tres requisitos que establece en primer lugar el artículo 26 del Código Penal?

DS – Los requisitos se dieron. Podía existir la duda porque el delincuente no tenía el arma. Pero sí iba a agredir de una forma que lo podía... bueno, [no se sabe qué puede pasar con] un golpe en la cabeza. El hombre temió. También es importante la parte subjetiva, que la persona vea en riesgo su vida. Él trataba de defenderse a sí mismo. No trataba de defender los bienes materiales. En la audiencia estaba muy afectado. Dijo: "No vale [la pena] cobrar una vida por un bien material, pero yo temí por mi vida", y prácticamente se puso a llorar. Estaba declarando en una manera espontánea y creíble. Entonces, si dudamos porque el delincuente no llevaba ningún arma, tenemos el párrafo que nos habla de la legítima defensa presunta, donde encaja perfectamente. Ahí no me quedaron dudas.

EC – Y lo último....

DS – ...En principio, yo creí que él temió por su vida. Si no, tenemos la agresión totalmente ilegítima: usted se despierta de la siesta y tiene a una persona frente a los pies de la cama, y cuando le habla él intenta agredirlo con un objeto contundente.

EC – En un caso como este donde hay un único testigo, porque en esa habitación en ese momento había sólo dos personas, el dueño de casa y el asaltante, y el asaltante murió, ¿cómo se maneja esto de depender del testimonio de una sola persona?

DS – El tema es que una vecina que estaba en la calle lo vio ingresar por la ventana, quedó claro que esta persona ingresó a robar. Hay una persona, que es una testigo, que declaró en el expediente que vio a dos muchachos en actitud sospechosa. Uno trepó por el muro y entró por una ventana abierta, el otro se quedó abajo como de campana. Ahí ella empezó a llamar al 911. Esa misma persona se quedó en el almacén de la esquina mirando la escena y después lo vio salir por la ventana y caminar unos metros, hasta que cayó desvanecido. O sea que hay una prueba de que esa persona ingresó a robar, no es que estuviera ahí por otro motivo, ni hubo una discusión ni nada por el estilo. Y después nos tenemos que manejar con lo que la carpeta técnica trae fotográficamente de la escena. ¿A quién le vamos a creer? ¿Vamos a pensar que no es verdad que levantó el aparato de audio y entonces lo procesamos por homicidio? Yo creo que la lógica lleva a pensar que el hombre estaba diciendo la verdad. En la instrucción uno visualiza cuál es la actitud de la persona, cómo está declarando, si el relato es coherente. Todo eso lleva a hacerse una composición de lugar. A mí me pareció correcto establecer que ingresaba dentro de la legítima defensa y pedí lo que pedí. Y no quería salir al aire pero la verdad es que no tuve más remedio que llamar.

EC – Está muy bien, le agradezco especialmente entonces su llamada, también le agradezco al doctor Raúl Cervini.

RC – Las expresiones de la doctora sacan totalmente de duda este caso concreto. Creo que se dieron las circunstancias que prevé la ley, surge del expediente y del contacto con el caso la realidad que los magistrados tienen que manejar.

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