(emitido a las 8.50 Hs.)

EMILIANO COTELO:
La discusión está presente desde hace tiempo, pero vuelve a cobrar fuerza cuando se conocen delitos graves cometidos por menores que actúan con la convicción de que, incluso si son atrapados, por una u otra vía estarán libres poco tiempo después.

El más reciente ocurrió esta semana en un asalto muy violento, con toma de rehenes, en un supermercado de la zona del Hipódromo, en el que los protagonistas, munidos de chalecos antibalas y pistolas 9 mm, gritaban: "Somos menores y no tenemos nada que perder".

¿Dónde está la falla? ¿En la actuación policial? ¿En las leyes vigentes? ¿En el proceso penal para adolescentes? ¿En la actitud de los jueces de menores? ¿En el INAU?

A principios de año hubo una gran conmoción cuando se informó que un menor apodado "el Pelón" había cometido tres asesinatos en apenas seis meses. Después el primero de ellos quedó recluido en el INAU en régimen de semilibertad, pero en una de sus salidas de ocho horas al día mató por segunda vez. Fue capturado e internado preventivamente, pero el juez, al cumplirse el plazo legal de 60 días y no contar con un informe del INAU que había solicitado, decidió dejarlo de nuevo en régimen de semilibertad. Pocas horas más tarde, el Pelón cometió su tercer homicidio.

Con ese caso volvieron a plantearse algunas preguntas: ¿Por qué los plazos judiciales son tan breves? ¿Cómo puede ser que los menores "entren un día y salgan al otro", como se escucha muy seguido? ¿Cómo es que no se tienen en cuenta los antecedentes?

Hace pocos días, fiscales, jueces y defensores de oficio concurrieron a la comisión bicameral parlamentaria que analiza el tema de la minoridad infractora y presentaron un panorama sombrío sobre las dificultades que existen a nivel judicial en la materia.

Uno de los expositores fue el doctor Gustavo Zubía, fiscal de tercer turno de menores, que no solo hizo un diagnóstico, sino que además presentó a los legisladores una serie de recomendaciones para mejorar la situación actual.

El doctor Zubía nos acompaña en los estudios de El Espectador.

En el pasado usted fue fiscal en Cerro Largo y en Maldonado. ¿Cuántos años estuvo en el interior?

GUSTAVO ZUBÍA:
Más de 10 años, 12 o 13 años en el interior, y antes en Montevideo como secretario de fiscalías penales; 30 años en este oficio.

EC - ¿Desde cuándo se desempeña como fiscal de menores?

GZ - Desde hace tres años, aproximadamente.

EC - Brevemente, ¿en qué consiste exactamente el trabajo de un fiscal de menores?

GZ - El fiscal tiene a su cargo la acusación, en un sistema procesal muy complejo, porque a diferencia de lo que observamos en un sistema propiamente acusatorio como aquel con el que el cine norteamericano ha invadido nuestras pantallas chicas y grandes, acá el fiscal tiene la función de acusar pero es el juez el que determina qué casos se traen al juzgado y qué casos no. De ahí que una de las cosas que se propugnan o que está en el informe que elevamos a los señores legisladores, que tienen ahora en sus manos ver qué reformas se pueden introducir en este sistema caótico en que estamos inmersos, sea que el fiscal cumpla su función de persecutor.

EC - ¿Cuál es el problema que usted ve en la modalidad actual?

GZ - En la modalidad actual el fiscal no trabaja con la policía, es el juez el que trabaja con la policía, pero el juez está llamado a juzgar, entonces hay una confusión de roles. El fiscal tendría que trabajar con la policía, como sucede en el 90 % de los países occidentales democráticos, y el juez estaría llamado a juzgar. Pero hoy tenemos un entrecruce laberíntico de funciones, y de ahí que el fiscal es noticiado, por ejemplo, del evento que usted citaba ayer en el momento en que llega al juzgado, no pudo hacer preparación del caso, no pudo solicitar evaluación de prueba, que en las primeras 48 horas es la importante, es el juez el que lo determina. Pero después el juez está llamado a juzgar sobre ese caso, entonces trae la prueba que estima oportuna, como si fuera un fiscal, y luego cambia su sayo y se transforma en un juez. Todo esto con los mayores respetos a los magistrados, que son excelentes en general, no tiene nada que ver con el aspecto personal, sino con el aspecto funcional. Primer problema de los cientos que podemos tratar en este tema.

EC - Antes de pasar a ese análisis más a fondo de las limitaciones con las que se mueve en este caso el fiscal, pero también el juez, incluso de los problemas que enfrentan los propios defensores de oficio en esta materia, teniendo en cuenta su experiencia, ¿cómo observa este problema de la minoridad infractora y el debate a propósito de cómo enfrentarla?

GZ - En el ejemplo que he puesto tengo mis caballitos de batalla que voy a repetir acá. Si usted tiene un hijo, estudia, da un examen y pierde, paciencia, estudió; si usted tiene un hijo, no estudia, da un examen y pierde, usted como padre pone el grito en el cielo. Creo que no estamos haciendo el esfuerzo racional, emocional y necesario a fin de crear un sistema que tenga lógica, estamos en un sistema en el que existe una gran desorientación. Y esa gran desorientación proviene de que en este tema, como en otros temas vinculados tanto al delito como a lo educativo, los operadores tienen visiones muy diferentes, que parten de puntos de vista filosóficos, emocionales, ideológicos muy diferentes, de ahí que las soluciones totales o parciales son una mezcla de productos en la que no hay un oriente.

EC - Usted está señalando que el Código de la Niñez y la Adolescencia es una colcha de retazos, fruto de esas tensiones, de esas distintas visiones que existen entre los operadores sobre cómo actuar en esta temática.

GZ - Lo planteo con ejemplos de derecho positivo, como hacemos los abogados. El Código en el artículo 76, en una zona maneja que la privación de libertad tiene que ser mínima, y recalca eso innumerables veces, con lo cual se pliega hacia una posición de mínima intervención en estos casos de infracciones. Pero en el artículo 91 habla de un concepto que se denomina peligrosidad; para los que estamos en el métier, abogados, la palabra peligrosidad hoy en el siglo XXI es casi mala palabra, porque representa no lo que la persona hizo sino lo que potencialmente puede hacer, y así, a ojo de buen cubero, usted se dará cuenta de que en el siglo XXI las personas no deben ser juzgadas por lo que pueden hacer, aunque a veces debe ser tenido en cuenta, sino por lo que hicieron. Ya de pique en el código tenemos posiciones muy antagónicas, entonces cuando usted pregunta qué se puede hacer, hacia dónde podemos operar, pienso que tiene que haber primero una sinceridad en el momento de expresar con qué óptica, con qué cristal, con qué color de lentes yo estoy viendo este partido.

En segundo lugar debo comprender que si me cambio los lentes y me pongo los del que tengo enfrente puedo ver este mismo partido de otro color. No compartiré, no me gustará el color de lentes de mi vecino, pero por lo menos me los tengo que poner para ver un poquito cómo está viendo el partido. Y luego llegar a conclusiones o posibilidades armónicas, porque si mezclamos puntos de vista antagónicos, si mezclamos al vegetariano con el carnívoro y les decimos "vamos a hacer un camping", tenemos que prever, si no, vamos a tener graves problemas al momento de hacer el asado o la ensalada. Ahí es que se plantean los distintos modelos que incluso desde el punto de vista filosófico, ideológico, se pueden esquematizar en tres modelos.

EC - ¿Cuáles son esos tres modelos?

GZ - Hay un modelo tutelar, el modelo del menor cosa. Antiguamente, con el código del 34, ni siquiera se escuchaba qué tenía para decir el menor, era tratado cosificadamente. Ese modelo se vincula con modelos incluso políticos de tipo totalitario, el caudillo es el que piensa y el ser humano –porque no podemos hablar de ciudadano– es el que obedece. Ese modelo tutelar tuvo en nuestro país dos fases, de mayor intervención y de menor intervención.

En la otra punta tenemos el modelo abolicionista, que parte de grandes críticos del derecho penal y sobre todo del sistema cárceles, que es consecuencial al derecho penal. Este modelo ha tenido en la historia de la humanidad un trasfondo de deshumanidad enorme, que hay que aceptar, hay que ver, hay que ser ciego para no entenderlo. El modelo abolicionista parte de la base de que los modelos represivos no sirven y que tenemos que arribar a una sociedad en la que no existan esos mecanismos persecutorios.

Y en el medio tenemos el modelo de responsabilidad –al que hoy se le llama por el código de protección integral–, que es aquel en el que el menor es tratado como ciudadano, con derechos de alguna forma disminuidos y con responsabilidad también disminuida, pero que debe ser tratado como un ser responsable atemperadamente y al que se le deben imponer sanciones adecuadas a esa responsabilidad. Ese modelo de responsabilidad integral o protección integral es un poco el modelo del código, al menos es el que pone en su preámbulo, aunque después el articulado lo vulnera en muchos casos. A mi juicio es el modelo que debe operar, pero respetando y avalando esa responsabilidad del adolescente, aun disminuida, para no llegar a transformarnos a veces en tutelares y a veces en abolicionistas bajo, eso sí, el rótulo de un modelo de responsabilidad.

Como siempre estos temas darían para mucho más, pero ese es el resumen de las posiciones. Cuando la gente dice ¿qué pasa acá? Lo que pasa es que a veces el coche agarra para el modelo tutelar, a veces dobla para el modelo abolicionista, a veces algunos queremos empujar para el modelo de responsabilidad, y cuando nos ponemos a discutir por qué pasó tal cosa a veces es un diálogo de sordos, porque cada uno está con sus lentes puestos y no nos los sacamos. Hay gente que dice "al INAU habría que clausurarlo, los jóvenes deberían ser rehabilitados por ONG, con ese tratamiento emocional que les ha faltado y con toda una puesta en marcha de un sistema que los contenga". Precioso, pero la realidad a mí me dice...

EC - ¿Qué le dice la realidad a propósito de los menores infractores?

GZ - Lo mismo que le dice a usted.

EC - Pero usted trata con ellos permanentemente.

GZ - No solamente trato, me he revolcado en el piso con varios de ellos.

EC - ¿Cómo que se ha revolcado en el piso?

GZ - Sí, porque a veces el menor se pone tan violento que no bastan tres funcionarios policiales para contenerlo, y uno no puede mirar, uno será fiscal pero vive situaciones que vive el ser humano, no el fiscal. Yo vivo en barrio, no vivo en apartamento, no vivo precisamente en un barrio cercano al Centro, y tengo vecinos. Entonces la respuesta es la misma que tendría cualquier padre, estamos frente a un joven que debe ser formado, por supuesto, en situación de humanidad, de dignidad, pero a la vez de límites. Es absurdo que a nuestros hijos les pongamos límites y luego ante un menor infractor –que habrá tenido su pasado como hemos tenido todos, vamos a no exagerar en esa nota– discutamos sobre qué límites racionales le podemos poner al momento de infracciones gravísimas, con víctimas de todo tipo.

EC - Me da la sensación, por lo que usted describe ahora, que tampoco es ningún descubrimiento, de que buena parte de los menores infractores complicados, los que están generando toda esta ola de preocupación, tienen un modelo de vida, vienen de una cultura que escapa a los cánones con los cuales se han diseñado algunas de esas fórmulas más idealistas de las que usted hablaba.

GZ - Es que son mucho más vivos que nosotros.

EC - ¿Y cómo juega la pasta base, por ejemplo, la droga?

GZ - Antes de eso: "¿Por qué robás?", le preguntó una vez el doctor Guido a un chiquilín. "Porque es un bollo, porque todos lo hacen y si te agarran no pasa nada." ¿Quién fomenta esa cultura altamente sutil que tiene ese adolescente cuando percibe la realidad? La culpa no la tiene el chancho sino el que le rasca el lomo. ¿Quién ha fomentado esa cultura? Vamos a no ser reiterativos y obvios, alguna estructuración ha fomentado que mi hijo se levante a las cuatro de la tarde, no estudie, me pida dinero, y todavía tome alcohol. Alguien está fomentando esa posibilidad de que ese chiquilín a los 14 años esté en esa situación. Pero eso empezó a los 13, a los 12, a los 11, a los nueve, a los ocho, a los cuatro, a los tres o a los dos o al año.

***

EC - En ese cuadro que venía describiendo, ¿cómo lee todo este fenómeno tan desconcertante de las fugas de los menores del INAU?

GZ - Justamente, a veces se apela a la casualidad para explicar algunos fenómenos. En el 2009 hubo 1.200 fugas, en el 2010 disminuyeron, sobre todo tras la asunción de este último directorio con el cual hemos tenido varios encuentros y hemos podido entendernos, lo cual ya es muy positivo. Con directorios anteriores también mantuve conversaciones, y no pude entenderme. Este nuevo directorio tiene fines claros en cuanto a cómo cumplir su función, pero todavía no se están viendo los resultados debidos, hay pequeños resultados.

EC - Hace muy pocos días el doctor Sayagués, defensor de menores, provocó un verdadero terremoto cuando habló de que la mayor parte de esas fugas eran toleradas o hasta auspiciadas dentro del INAU, no necesariamente por el instituto, pero sí por funcionarios. ¿Usted qué lectura tiene?

GZ - Primero, yo he hecho varias denuncias penales con motivo de fugas de menores infractores, he hecho denuncias ante el fiscal de Corte por este mismo motivo, y he solicitado a los señores jueces que pongan en conocimiento de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) estos hechos. Yo no puedo abrir opinión, tengo que ser cauto, podré tener mi forma de pensar, pero aquí le quito una respuesta más directa, yo soy funcionario público; hechos que pueden tener apariencia delictual.

Sin perjuicio de ello, liguemos esto con el tema anterior. Hay posiciones filosóficas de tipo abolicionista que tienen su grado de racionalidad; vuelvo a insistir, todas las posiciones tienen una razón, tienen una racionalidad, el tema es que sean aplicables en los momentos en que estamos viviendo. Entonces en determinados institutos existe una posición filosófica que puede estar acorde incluso con que se susciten estos hechos de que usted me estaba hablando. Algún director anterior del Interj hizo referencia a la preferencia de una fuga antes que un motín, en incumplimiento de lo que dispone el artículo 89 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que impone a los operadores administrativos, léase al INAU, la obligación de mantener a los adolescentes dentro de los recintos donde el juez ordena las detenciones. Entonces si llegamos al punto de que no a nivel de los funcionarios encargados de la puerta, sino a nivel de los que generan las grandes direcciones en el INAU, se hacen estas apreciaciones, uno se pregunta ¿es algo tan llamativo que esto suceda?

***

EC - Hay todo un debate sobre si se debe modificar la normativa actual, según la cual los antecedentes deben eliminarse cuando el menor llega a los 18 años. Hoy el diario La República informa que el Frente Amplio acordó mantener los antecedentes penales de los menores hasta que lleguen a los 23, y después de esa edad eliminarlos. ¿Cómo observa esta polémica?

GZ - Me deprime mucho. Ese titular –que no había visto– me deprime mucho. Le explico con un ejemplo: cuando el Titanic se estaba hundiendo parece que el maître estaba preocupado por si al día siguiente iba o no a haber pollo en el menú. Así califico yo el tema de los antecedentes con respecto a lo que está sucediendo.

EC - ¿Por qué tiene esa visión tan drástica?

GZ - Porque los antecedentes no hacen referencia a los adolescentes infractores. Primero, no existe un registro de antecedentes, empecemos por ahí, no existe, así que yo me pregunto qué es lo que hoy podemos pasar a la justicia de adultos. No existe.

EC - Cuando ustedes estuvieron en comisión del Parlamento hicieron un retrato terrible a propósito de ese tema en particular.

GZ - Es que si algún adolescente de la Costa [de Oro] que tiene tres homicidios llega a Montevideo, hoy en los juzgados lo consideramos primario.

EC - Porque entre Montevideo y Canelones no hay intercambio de información.

GZ - Como no hay intercambio de información entre Canelones y Cerro Largo y no existe entre Cerro Largo y Maldonado ni entre Maldonado y Montevideo. ¿Por qué en Montevideo se habla de los antecedentes? Porque Montevideo, por su macrocefalia, tiene una gran cantidad de la población del país, entonces entre los juzgados de Montevideo que están en el mismo piso se dicen "che, fijate si este muchacho...". Yo soy afecto a la pintura, entonces generalmente cuando hay un interrogatorio dibujo, más allá de que mis orejitas están atentas a lo que se dice. Entonces los muchachos dicen "uno de barbita que dibujaba", "ah, entonces es...". Así es el sistema de antecedentes que tenemos hoy.

EC - Y cuando se los consigue lo que se encuentra es un archivo artesanal, los funcionarios anotan los antecedentes con birome en unas tarjetitas.

GZ - Y ojo, como un expediente a veces está caratulado por uno, pero hay dos menores más atrás, muchas veces se nos complica porque el que aparece primero es el que tiene mayor ranking de ser identificado, y así sucesivamente. De modo que, primero, no existe registro nacional de antecedentes, pero aun existiendo esos antecedentes y siendo luego trasladados a la justicia de adultos, van a afectar a ese hoy menor cuando sea adulto. Entonces, ¿de qué estamos hablando en cuanto a minoridad infractora cuando referenciamos el pasaje de los antecedentes?

Por otra parte, los antecedentes no van a obligar nunca a ningún juez, es simplemente una información suplementaria, es la salsa de soja que usted le pone al asado.

EC - Pero por ejemplo, ¿tiene sentido que el Pelón, de quien hablábamos recién, que cumple 18 años en estos días pero cometió tres homicidios teniendo 17, casi 18, ahora cuando cumpla 18 tenga su foja totalmente limpia?

GZ - No, estoy de acuerdo en que no tiene sentido. Pero vuelvo, ¿tiene sentido que los pasajeros del Titanic no tengan derecho a comer pollo al otro día? Tienen derecho, el tema es que el barco se nos está hundiendo, el barco se hunde porque... no hablamos todavía de la tentativa de hurto, que es un boquete de dos metros de diámetro. En el casco del Titanic y los antecedentes, insisto, un poco irónicamente, por supuesto, hacen referencia al caso del Pelón, que usted me cita, pero ¿si el Pelón mañana es detenido por hurto cuando sea adulto van a ser tan decisivos esos antecedentes? Incluso –y aquí me pongo en la posición de los que están en contra de los antecedentes– hay adolescentes que no digo a los 17, porque si están en los 17 la experiencia nos dice que a los 18 siguen, pero que a los 13 o 14 años pueden haber tenido pasajes intensos por la justicia penal, incluso por homicidios, porque los homicidios están muy vinculados a situaciones emocionales, y luego eso no representa un obstáculo para que muchos de ellos de adultos sigan una vida normal, una vida apegada a la normativa. Insisto: cuidado, que no existan cortinas de humo, discutimos sobre los antecedentes porque es fácil, porque se soluciona con papeles; estamos propugnando soluciones de fondo que son difíciles, entonces a veces es más fácil discutir sobre qué salsa le ponemos al asado si el asado está feo y no sobre el asado en sí.

EC - ¿Cuáles son las soluciones de fondo? ¿Este tema de la tentativa de hurto es uno de los puntos críticos?

GZ - Es uno.

EC - ¿Qué pasa hoy? La tentativa de hurto no está penalizada.

GZ - La tentativa de hurto no está penalizada, es una laguna. La posición favorable a no penalizar la tentativa de hurto sostiene que cuando son delitos de bagatela o de menor intensidad el menor tiene el derecho, como todo ser humano, a que el Estado no llegue hasta las últimas consecuencias. Está perfecto desde ese punto de vista, lo que no se explica muchas veces son dos aspectos.

Primero, que las tentativas de hurto pueden ser gravísimas, pueden poner en situaciones en que el riesgo de vida también está presente. Suponga que se le aparece una persona frente a su mesita de luz a las tres de la madrugada acompañada de dos jóvenes más después de que le han revisado toda la casa. Su reacción cuando se despierta ¿va a ser pacífica o violenta? Me dirá usted: depende del tipo de ser humano; pero en general va a ser una reacción violenta que puede llegar a cualquier tipo de consecuencia. Si ese menor es detenido en esa tentativa de hurto en su domicilio a las tres de la madrugada después de que le partió la reja y le adormeció a los perros –si es que usted tiene la suerte de tener reja y perro–, sale con él agarrado a la calle, se lo entrega a la policía, que su señora desesperada ha llamado por teléfono, la policía se comunica con el juez, y ¿qué ordena el juez? La libertad.

EC - Porque fue tentativa de hurto, no fue hurto.

GZ - Fue tentativa. Y si mañana encontramos una banda de menores organizados, como existen, usted hablaba hoy de chalecos antibalas y de pistolas de procedencia israelí que tienen una capacidad de daño brutal, si esos menores hacen un boquete en el Banco República, están trasladando lingotes de oro y los detiene la policía, el juez ¿qué dispone? La libertad. Entonces, mi amigo, el boquete del Titanic parece de dos metros.

EC - Ese es uno de los puntos críticos. ¿Qué otros mencionó usted en su exposición en la comisión del Parlamento?

GZ - Tengo 10 puntos, y si me deja la mañana, elimina la programación y seguimos en la tarde, desde ya le pronostico que la audiencia va a estar muy interesada.

EC - Sí, los mensajes que están llegando dan la pauta de eso.

GZ - Me imagino, porque me están llegando a mí mensajes al celular, que agradezco.

El tema es que antes de entrar en los niveles parlamentarios y las dificultades que tiene el Código, el otro problema que hoy citamos al pasar pero es gravísimo y hay que decir que más que el boquete en el Titanic es el capitán que se cayó arriba del timón y el barco comienza a ir a la deriva, es el problema del INAU. Hoy lo dijimos pero vamos a repetirlo: primer problema es INAU, INAU e INAU. Situación: hoy hay determinadas plazas, con el doctor Salsamendi hemos hablado, hemos tenido un excelente contacto, pero ya estoy muy preocupado por la demora en la creación de nuevas plazas; el año pasado nos prometieron que iba a haber 50 plazas más en General Flores, pero se siguen demorando, se siguen demorando y se siguen demorando. Si no hay plazas en el INAU para la contención, si no hay perimetrales en el INAU para la contención, y si no hay presupuesto para un trato digno de los chiquilines dentro del INAU para la contención, de pique este es el principal problema, el número uno. Las reformas que podamos hacer en el código no van a servir de nada si usted hace un precioso menú pero luego no tiene el cocinero para confeccionarlo.

EC - Es elemental, lo que usted está diciendo es absolutamente elemental.

GZ - Es elemental, funciona en cualquier familia, en cualquier organización, pero no funciona en el INAU. Y no lo digo por este directorio, no funciona desde hace muchísimos años. Yo hace 10 años que vengo hablando con los presidentes del INAU y las respuestas que he obtenido han sido en general lamentables. Repito, con este directorio en lo conceptual nos pusimos de acuerdo, pero en los hechos siento que han pasado muchos meses, hay promesas de que ya están por salir los nuevos módulos, pero no salen.

Y luego tratamiento digno. Tratamiento digno no significa que si un menor –y eso lo he sostenido incluso por escrito– se pone violento y ataca a un funcionario no hay que repelerlo con violencia, digamos las cosas claras y por su nombre, dejemos los miedos; la palabra represión, que provoca terror a veces cuando se la utiliza, es la que utilizan determinados organismos a los cuales aplaudimos cuando reprimen el contrabando o ilícitos económicos. La represión no es un fin en sí mismo, cuidado con que sea un fin en sí mismo, es un medio que a veces no hay más remedio que utilizar para la contención. Entonces el INAU tiene que funcionar con perimetrales, con plazas y con dignidad. Pero pongámonos de acuerdo en la cabeza, pensemos qué filosofía vamos a utilizar; yo sigo sosteniendo que tiene que ser la filosofía de la responsabilidad integral del menor, ni abolicionismos ni tutelajes. Ese es el problema principal. Ahora entramos en lo del Parlamento.

***

EC - Ya que usted empezaba hablando del INAU, quizás un aspecto complementario es el de las penas alternativas a la reclusión. ¿Pueden cumplirse cabalmente con los medios hoy disponibles en el Uruguay?

GZ - Hay penas alternativas que sí y otras que no. Es un precioso tema porque ha sido motivo de crítica permanente cómo el sistema judicial interna un porcentaje alto de menores infractores y no utiliza las penas sustitutivas. Yo le diría así: si el hospital por la gravedad del terremoto que existió está funcionando en nivel de CTI, es decir, todo el hospital se transformó en un CTI, porque lo que tenemos son brazos mutilados, cabezas destrozadas o personas en coma, ¿cómo hacemos para decirles a esos enfermos "vaya para su casa, póngase una compresa y tome una aspirina"? En el sistema judicial hoy estamos funcionando en régimen de CTI. ¿Sabe cuál es el porcentaje de rapiñas con armas que tenemos en los juzgados? Está entre un 70 y un 80 %. Entonces ese adolescente que cuando la madre quiere hablar la calla con un grito de "vos no te metás"...

EC - ...Son escenas que ustedes han presenciado en los juzgados.

GZ - Mi amigo, yo he hecho teatro, si quiere me consigue un adláter y lo teatralizamos acá, o lo invito a que le solicite a la SCJ la habilitación para ingresar a una audiencia con menores infractores. ¿No le dije hoy que había terminado revolcado en el piso en más de una oportunidad? Y eso que estamos ante el magistrado, y el menor, que no es tonto, sabe ubicarse. Pero a pesar de que sepa ubicarse, hay determinados códigos que no puede evitar, entonces el grito o el insulto a la madre...

EC - ...O los golpes a la madre.

GZ - O los golpes, o los insultos a los funcionarios, o el desparpajo de decirle al juez así: "¿Cuánto me vas a dar?", el juez le dice: "Bueno, mire, joven, este no es el momento de la sentencia definitiva, pero usted tiene una rapiña, la sentencia va a andar en tantos meses", y el chiquilín se le ríe y le dice: "¿Te creés que voy a esperar eso?".

EC - Usted dice que ese joven y su entorno familiar no permiten ser optimista a propósito de una medida que pase por la contención familiar, por ejemplo.

GZ - A esa madre a la cual el chiquilín la calla o la insulta le entregamos el chico, que fue detenido con un arma, con un 38 especial –porque a veces se jactan de que es un 38 especial–, y le decimos: "Señora, conténgalo". Y como nos dijo una madre anteayer: "Sí, yo lo veía que tiraba con el 38"; "¿Y por qué no le dijo algo, señora, como cualquier padre?"; "Porque si le digo algo, me pega". ¿A esa madre le vamos a entregar...? Hay otros casos en que los entregamos, cuando uno tiene una familia que tiene capacidad de contención, cuando observamos que el menor tiene un nivel de arrepentimiento de su conducta, una probabilidad de no reincidir, obviamente que no somos seres de otro planeta. Entonces las críticas al sistema judicial vienen porque internan, internan e internan. En un terremoto, en un CTI, no hay más remedio que intervenir.

***

EC - Entiendo lo que usted dice, pero de todos modos uno tiene la impresión de que muchas veces se opta por las medidas alternativas a la reclusión sin haber quizás analizado bien a qué tipo de familia se está mandando al joven.

GZ - Sí, yo como fiscal muchas veces estoy en oposición porque después de que la madre en las prístinas declaraciones –como decimos nosotros, que son las primeras– dice "no puedo con este menor", cuando es preguntada: "Señora, si usted no se hace cargo, el menor va internado", la ponemos en el dilema, que no es para ella, de tener que optar entre darle acogimiento nuevamente en su hogar al hijo que sabe que no va a poder contener, o decirle al magistrado "sí, voy a poder con él". Eso motiva que haya porcentajes importantísimos de medidas alternativas o de arrestos domiciliarios. Y hay otros casos en que está totalmente justificada la medida sustitutiva. En los casos en que se ve un perfil, aquí sí hablemos de los antecedentes, si ese menor de Montevideo tiene varios antecedentes por rapiña, ¿qué vamos a soñar? Nosotros no somos operadores para soñar, los sueños sueños son, tenemos que tener los pies sobre la tierra, el derecho tiene que tener los pies sobre la tierra.

EC - Sigamos con la lista de recomendaciones que hizo en la comisión bicameral.

GZ - Se la hago rápida y después nos detenemos en lo que usted estime pertinente. El plazo, el famoso plazo para poder dictar sentencia, hoy está en 60 días y se está propugnando 90 o más días. La frase que yo utilicé en el Parlamento cuando hablamos del plazo fue la siguiente: después de que murió el hijo, María tapó el pozo. Hace ya tres o cuatro años que los operadores vienen sosteniendo que el tema de los plazos debe ser modificado. ¿Es necesario el caso de este adolescente de la costa para que el sistema se dé cuenta de que la cosa no está funcionando? Primer tema.

Segundo tema, la tentativa en infracciones graves. Ya me referí a ella, en sí quizás el 80 % de las tentativas pueda ser objeto de sobreseimiento, es decir, de no pedir medidas sobre el joven, pero el joven tiene que comparecer ante el magistrado. ¿Qué educación le estamos dando al joven del ejemplo que yo le ponía de las tres madrugada que se le aparece al lado de la cama, usted lucha, viene la policía, el barrio conmocionado? ¿Qué educación le estamos dando a ese joven, qué códigos le estamos dando si la policía lo libera a los cinco minutos de que lo detuvieron dentro de una casa? ¿Qué va a hacer mañana ese joven?

EC - El código que le estamos dando es que tiene vía libre.

GZ - Por supuesto, es la información que le estamos trasmitiendo, son los códigos que le estamos trasmitiendo.

En tercer lugar, existen hoy dos audiencias, una preliminar y una final. Estos son los temas menores, son las frutillitas de la torta de chantilly en el comedor del Titanic, pero vamos a largarlos. Dos audiencias, a veces se puede simplificar el proceso en una sola audiencia, porque ya está reconocido el hecho, el joven confiesa, es reconocido por los testigos, se incautaron los efectos. ¿Para qué dos audiencias? Es esa típica burocracia española heredada que seguimos desde la colonia. En algunos casos se necesitan dos, en otros no.

En cuarto lugar se plantea la posibilidad de imponer dos medidas socioeducativas conjuntas.

EC - ¿A qué alude ahí?

GZ - Esto es la ensalada de frutas del Titanic. Hoy el código impide imponer dos medidas socioeducativas al finalizar un proceso: usted impone o una privación de libertad o una medida de libertad asistida o una concurrencia a brindar servicios para la colectividad o una medida de otra naturaleza, pero no puede poner dos a la vez. Se provocan problemas porque el joven le ha pegado a un vecino, y además de la medida socioeducativa de concurrir a una ONG a fin de tratar su violencia parecería lógico imponerle una medida de no acercamiento a ese vecino, porque si no, se va a armar el lío otra vez.

EC - ¿Hoy eso no está permitido?

GZ - No está permitido. Quinto. Yo soy muy afecto a interponerles apelaciones a los jueces, y nos reímos un poco en la interna porque no siempre lo ven con buenos ojos, pero hoy esto se rige por disposiciones civiles, el Código de la Niñez se remite a disposiciones civiles, un código de naturaleza penal se remite a disposiciones civiles para las apelaciones, creando unas disfuncionalidades que no viene al caso tratar hoy.

El cómputo de agravantes. Este Código de la Niñez y la Adolescencia en el artículo 73 hace silencio referente a la posibilidad del cómputo de agravantes. Este un tema un poquito más interesante en cuanto a lo que representa para lo que estamos manejando. Al no posibilitar el cómputo de agravantes o ser discutido –yo entiendo que se deben computar, pero hay posiciones diferentes en los tribunales–, sucede que sería lo mismo un homicidio que fue realizado en condiciones de sicario, que es la condición más grave que prevé el Código Penal...

EC - ...Alguien que cobra por matar a alguien.

GZ - Cobra por matar. ¿Recuerda el caso de la contadora que fue perseguida en varias oportunidades en forma cinematográfica y kafkiana? Había un menor, ese menor cobraba miles de dólares por llevar a cabo su trabajo. No tiene sentido que a ese menor que iba a operar –por suerte no lo logró– de esa forma no se le computaran las agravantes del homicidio muy especialmente agravado, previsto como un formato en el Código Penal, y se lo pudiera considerar en la misma situación que casos que hemos tenido de hijos que han matado a familiares luego de haber sido objeto de abusos y no llegamos a la legítima defensa completa, pero estamos a veces en una legítima defensa incompleta. Si no computamos las agravantes es lo mismo una rapiña realizada a empujones que una rapiña realizada con un fusil Fal o con chaleco antibalas. Vamos a ubicarnos.

Le nombro los temas no interesantes y dejamos los interesantes para el final. Actualmente no hay tribunales especializados en minoridad infractora, los tribunales son los de familia. Un tema que no hace a la minoridad infractora pero es muy suculento, porque hace a los juzgados de familia, sobre todo especializados, es la imposibilidad de internar a un menor cuando es adicto, está en situación grave de consumo no gravísima, no está en situación de agudo pero es grave.

EC - Hoy no se puede hacer nada sin la voluntad del menor.

GZ - Sin la voluntad del menor.

EC - Eso no suena muy realista en las condiciones que usted ha venido describiendo y que todos conocemos de los extremos a los que llega un menor cuando está absolutamente alterado por la pasta base, por ejemplo.

GZ - Nuevamente, la recreación que podríamos hacer en directo de esta situación es terrible. Hace tres días tuvimos un joven que la madre cuando entra a la sala de audiencias pega un grito porque no lo reconoce, por el deterioro que había tenido en un mes porque estaba en situación de calle.

EC - En solo un mes ya no lograba reconocerlo.

GZ - En un mes. No es el reconocimiento, una madre reconoce al chiquilín, pero el grito al verlo totalmente cambiado, como si hubiera tenido un accidente. Hoy el menor impone en una audiencia –repito, no de menores infractores, en familia– su voluntad al decir "no me quiero internar". Y el padre –y yo he visto eso en Maldonado, donde teníamos competencia sobre esos casos– y la madre llorando desesperados porque les ha vendido todo lo que existía dentro de la casa, y tienen el dinero porque pueden hacer un préstamo para lograr algún tipo de internación en una clínica privada, pero el menor dice "no" y a otra cosa.

EC - Eso implica, entre otras consecuencias, que ese joven va a convivir con su familia cuando su familia ya no lo tolera más porque está completamente pasado de rosca.

GZ - Pero es peor todavía.

EC - Les robó todo, golpea, agrede, y por la decisión judicial, por lo que la normativa hoy prevé, esa convivencia vuelve a ser obligatoria, cuando lo lógico sería una internación compulsiva.

GZ - Yo he inferido otras consecuencias. El menor utiliza su negativa como sanción a sus padres, él sabe que con la palabra "no" está desesperando más aún a padres con los que puede llegar a tener el conflicto natural de todo adolescente. La ley le da un arma adicional en esta situación. Además piense: el menor es inimputable en principio, su situación de enfermedad lo torna doblemente inimputable, y el código le da la última palabra en el momento de tomar una decisión sobre su salud, su vida y la vida de su familia. Admito, pongámonos los lentes del que ve la cosa diferente, hagamos ese ejercicio, que la internación compulsiva es muy difícil en los casos de droga porque tiene que haber una voluntad primigenia al iniciar los tratamientos. Pero por lo menos el legislador tendría que modificar la voluntad determinante del menor y que luego de un intercambio de opiniones entre las diversas partes, juez y fiscal, el juez tomará su decisión; el juez entonces podrá ir maniobrando, como nos pasamos haciendo diariamente, a los efectos de obtener una aquiescencia del menor que ya se sabe no está en la potestad absoluta de decidir como doblemente inimputable, menor y enfermo, el destino de su vida y el de su familia.

Y pasamos al punto más grande, a mi juicio, de los que se plantearon, el más discutido también. Creo que en este ando solo en cuanto a los otros operadores; en el juzgado trabajamos con cuatro jueces, con cuatro defensores y somos tres fiscales.

EC - ¿Cuál es ese punto?

GZ - El punto es la situación que hoy existe por el artículo 79 del Código de la Niñez y la Adolescencia, la discrecionalidad que tiene el juez para imponer la medida socioeducativa que quiere. El juez puede disponer, dentro de la gama de medidas que tiene, desde la admonición verbal, el llevar al menor a dirigirse a determinados centros para ser atendido por psicólogo, asistente social, la libertad asistida, la libertad vigilada, el arresto domiciliario y la internación, de toda esa gama de medidas el juez tiene discrecionalidad para usar la que quiera frente a cualquier caso, sea como sea. Esto plantea, primero, muy diversos criterios, que se dan, doy como ejemplo un caso en el interior en el que por una rapiña a una panadería con un arma de fuego un juez impuso cinco años de privación de libertad. Usted dirá que es una excepción, un caso aislado, pero le impuso lo máximo que posibilita el código; a mi juicio, si usted me preguntara, como no estamos citando el caso, le diría que imponer los máximos cuando el joven comete una rapiña es un exceso. Viene a Montevideo a un tribunal de apelaciones y el tribunal lo baja un par de años, siguiendo una línea draconiana, durísima. Y en Montevideo tenemos ejemplos a raudales de jóvenes que llevan a cabo la misma conducta y muy probablemente, si no tienen antecedentes, el juez disponga o un arresto domiciliario o una presentación en la sede una vez por semana.

EC - No se entiende nada.

GZ - No se entiende. En los últimos 400 años todos los doctrinos del derecho penal han tratado de acotar la discrecionalidad de los jueces poniendo mínimos y máximos. Para evitar que el magistrado, muy honorable, disponga a su libre arbitrio las medidas. Lo que yo propongo es fijar franjas para categorizar con máximos y mínimos las infracciones constituidas. Por ejemplo, en un copamiento –ahí he tenido casos puntuales y concretos– realizado en la vivienda de un jubilado donde tres menores ingresan, el tipo tenía 70 y pico de años, lo atan, le ponen una media en la boca, lo golpean con un arma de fuego, y el juez impone en su sentencia final una medida de libertad asistida, están en su casa y concurren una vez por semana a una ONG. Yo como fiscal no comparto esa posición, apelo, va a un tribunal y el tribunal revoca e impone una medida de 14 meses de privación de libertad. Pero si tuviéramos fijados mínimos y máximos para la gama de delitos gravísimos evitaríamos estas situaciones.

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EC - A cuenta de mayor profundización en estos puntos, no hemos conversado nada de otro de los debates –es más, empieza hasta una recolección de firmas dentro de poco tiempo–: ¿qué piensa de la rebaja de la edad de imputabilidad, de bajarla de 18 a 16 años, por ejemplo?

GZ - Nuevamente un tema de lentes, me pongo unos lentes, lo veo de una forma, me pongo otros lentes y lo veo de otra. En principio no estoy de acuerdo con el descenso de la edad de imputabilidad, porque estimo que el adolescente de 16 años es un adolescente y por lo tanto no puede ser tratado como adulto.

EC - ¿Pese a todas esas transformaciones que usted mismo enumeraba más temprano que se han dado?

GZ - Cuidado, vamos a ser bien claritos, son transformaciones para tratarlo en forma más racional, a veces en forma más severa, pero siempre como menor.

EC - Me refería a las transformaciones que se han dado en lo que es hoy un menor, a las características de violencia que llega a tener alguien de 16 años, el efecto pasta base, etcétera.

GZ - Sí, pero vuelvo al dicho: la culpa no la tiene el chancho sino el que le rasca el lomo. A ese menor, aun con pasta base y aun con violencia, entréguele códigos claros y límites precisos, hágalos cumplir –y aquí me animo a jugar a la ruleta–, y le pronostico que el nivel de delincuencia que tenemos hoy desciende a la mitad. Es un pronóstico mío.

Volvamos al tema, usted me habla del descenso de la edad. Yo sostengo que en este momento, por las condiciones, lo que debemos de hacer es modificar este código, hacerlo efectivo, lograr que se cumpla para entonces decir "no funcionó". ¿Cómo hacemos para decir no funcionó un vehículo que compramos usado, en deterioro y no lo arreglamos? Por supuesto que no va a funcionar. Necesitamos que funcione, ahí sí podremos decir que existe o no rebaja. Lamentablemente mi pronóstico es: si hoy o mañana llega a haber una consulta popular, en esta situación que estamos viviendo, la probabilidad asertiva de un descenso de edad se puede dar. Es lamentable, porque los jóvenes, por haberlos querido tratar de una forma excesivamente soñadora, van a terminar pagando como adultos cuando eso se podría haber evitado.

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Transcripción: María Lila Ltaif


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