(emitido a las 10.12 Hs.)

EMILIANO COTELO:
En el ambiente judicial algunos lo llaman "el fiscal verde".

Desde hace años, el fiscal en lo civil Enrique Viana viene presentando acciones que tienen como línea común la defensa del ambiente: años atrás fue contra la instalación de Botnia y más recientemente presentó una demanda de nulidad del contrato entre Montes del Plata y el Estado uruguayo. También ha sido muy crítico del desarrollo minero que proyecta Aratirí. En otro frente, obligó al INAU a dejar de usar contenedores para la reclusión de menores infractores, y ahora intima al Ministerio de Salud Pública para que controle la eficacia de los medicamentos genéricos antes de autorizar su suministro a los pacientes.

Vamos a conversar con el fiscal Enrique Viana.

Empiezo consultándolo por lo que le ocurrió la semana pasada, esa noticia que dimos y que a todos nos generó una preocupación fuerte, el ataque que padeció el miércoles de madrugada cuando volvía a su casa. Dos delincuentes intentaron hacerlo entrar a su vivienda, usted se resistió, finalmente le robaron la billetera y le dieron dos balazos en las piernas.

Ese último detalle de los balazos en las piernas dio para especular con la posibilidad de que ese ataque hubiera sido algo más que una rapiña o un intento de rapiña y que fuese una amenaza de tipo mafioso. ¿Usted tiene una interpretación de qué fue lo que pasó?

ENRIQUE VIANA:
Sí. Hace ahora muchos años, pero hasta el año 98 fui fiscal departamental, y cuando uno trabaja como fiscal departamental trabaja en materia penal. Entonces uno tiene ciertos conocimientos, ciertos recuerdos o sabe ciertas cosas de los modus operandi. Generalmente uno lo sabe de los expedientes, y en este caso me tocó ser víctima del tema.
    
En efecto, fue un intento de rapiña con la intención de llevarme a la parte superior de la casa. Yo estaba saliendo del garaje en ese momento. Lo de los disparos en las piernas obedeció a que cuando intentan llevarme hacia arriba me escapé, se produjo un forcejeo, me alcanzaron, y para evitar que siguiera en pie me tiraron un primer tiro en una pierna, ahí perdí un poco la noción de los movimientos, y luego un segundo tiro en la otra pierna, y se fueron. Fue más que nada para cubrir su huida. Los hechos fueron como usted los describió.

EC - ¿No hay otra lectura posible?

EV - No, de mi parte no. No existe, por las características. Yo estuve encerrado en el garaje por un espacio quizás de cinco, siete, ocho minutos –uno ahí pierde un poco la noción de tiempo–, en constante dialogado con ellos, y pienso que toda la intención era llevarse dinero. No sé qué habría pasado luego arriba.

EC - Lo único que se llevaron fue la billetera.

EV - Fue lo que me sacaron en el momento. Uno de ellos subió a la parte superior de la casa, pero de la casa no llegaron a sacar nada. La intención era llevarme a la parte superior. Cuando intentan llevarme a la parte superior yo me zafo y logro mover el portón de hierro y salir corriendo hacia la calle. Yo vivo a escasos metros de Rivera. Mi intención era llegar a Rivera, aunque sabía que iba a ser difícil, porque estoy a unos 30 metros, pero en subida y con personas más ágiles que yo sabía que iba a ser prácticamente imposible.

EC - ¿Cómo está ahora? ¿Se ha recuperado? ¿Qué pasó con las heridas en las piernas?

EV - Desde anoche tengo el alta y estoy en mi domicilio.

EC - Todavía tiene que hacer reposo.

EV - Sí, por suerte puedo apoyarme en las dos piernas, esa es de las cosas que uno valora más. Voy a seguir bajo vigilancia médica, obviamente.

EC - ¿Tiene que hacer algún tratamiento de rehabilitación?

EV - Por ahora no me lo han indicado. Pienso que no, porque si bien me desplazo con dificultad, no he tenido necesidad de muletas o ese tipo de cosas.

EC - Ojalá entonces esa recuperación vaya rápida.

EV - Muchas gracias.

EC - Hablando de su actividad, esta que lo ha puesto como un personaje recurrente, llamativo, su historial –que yo mencionaba en la introducción de la entrevista– ha llamado la atención por las acciones que ha iniciado contra el propio Estado, contra el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente por cuestiones ambientales, contra el INAU por formas de reclusión de menores infractores, contra el Ministerio de Salud Pública por la regulación de los medicamentos genéricos. ¿Cómo es esto? ¿Cómo entiende usted el papel del fiscal en una sociedad?

EV - En todo caso el denominador común es la defensa de intereses generales. En algún momento se los llamó intereses difusos; yo prefiero hablar de intereses públicos, intereses generales de la nación, porque es lo que de alguna manera acota o delimita la competencia de una fiscalía, más de una fiscalía en materia civil.

Ya desde el año 89 tenemos prevista la intervención en este tipo de materias por el Código General del Proceso, pero le confieso que yo ingresé en Montevideo en el año 98. Si bien había tenido alguna actuación a nivel departamental, en su momento en Paysandú, había sido de menor calibre. Ingresé recién con el tema del plomo, de la plombemia, cuando ya teníamos una norma constitucional en materia de protección ambiental que hablaba del interés general en la protección ambiental, más la ley de protección ambiental que daba una serie de instrumentos. De alguna manera aquella disposición procesal previa era una disposición procesal perdida. Uno incluso como fiscal se cuestionaba qué utilidad podía llegar a tener. A partir de 2001, 2002, cuando inicio esa primera acción, empiezo a entender la importancia de una serie de previsiones y empiezo a actuar en función de ello.

Una de las cosas más importantes es que esto me ha llevado a una elaboración desde el punto de vista jurídico que no se hizo de un día para el otro. Uno ha tomado los nuevos instrumentos legales que se dan en la Ley de Protección del Medio Ambiente, por ejemplo, que son absolutamente novedosos en algún aspecto, y ha tratado de adaptarlos al resto de la realidad jurídica y de darles forma mediante un procedimiento judicial. Uno ha ido evolucionando en el pensamiento.
    
EC - No todas sus denuncias tienen al Estado como destinatario.

EV - No, pero en gran medida eso ocurre por lo siguiente. Ese fue uno de los primeros análisis que tuve que hacer en mi conciencia y mi estudio previo a presentar el primer accionamiento. Cuando uno actúa en defensa de intereses generales, cuando una fiscalía actúa en defensa de intereses generales de estas características, de los llamados intereses colectivos o difusos, casi inevitablemente –no quiere decir que en todos los casos sea así– el Estado va a ser al menos uno de los demandados, una de las contrapartes. Porque en principio quien tiene asignada la defensa de los intereses generales –esto está en la Constitución en el artículo 168, que establece las competencias para el Poder Ejecutivo– es el Estado. El Estado es el primer encargado de la defensa de los intereses generales, llámense ambiente, salud pública, derechos de los menores. Entonces cuando una fiscalía actúa es porque el Estado no está actuando bien, hay omisiones, hay déficits en su actuación, y ahí es que se genera la posibilidad de que una fiscalía actúe.

EC - ¿La Justicia uruguaya está madura como para darle la razón a un fiscal que acciona contra el Estado en ese tipo de cuestiones ambientales, por ejemplo?

EV - Esa es una buena pregunta. Yo he hablado, no desde el primer día, pero sí en los últimos tiempos, y he dicho que no existe esa madurez, he hablado de que en temas ambientales existe incluso lo que llamo una jurisprudencia antiambiental. Por diversas razones, le menciono dos, obviamente no había un acostumbramiento, un conocimiento, una jurisprudencia previa, no había antecedentes que mostraran un camino a la propia jurisprudencia. Y luego porque eso es natural y no solo ocurre en el Uruguay, en los temas ambientales, sobre todo en algunos, entran en juego intereses muy poderosos, amén de los intereses propios del Estado como demandado, y amén de que a veces es muy difícil imponer obligaciones. Cuando uno está trabajando en estos temas trata de imponer obligaciones de hacer o no hacer al Estado, y eso es difícil, no solo en materia ambiental o de defensa de la salud pública o de lo que usted quiera, pero cuando a su vez esos intereses se mezclan o se combinan o van junto con otros intereses privados muy poderosos, a veces más poderosos que los del propio Estado, la cosa se hace difícil para tomar una decisión judicial.

EC - ¿Qué tipo de condicionamientos experimenta la Justicia?

EV - Indudablemente hay presiones al Poder Judicial.

EC - ¿Usted dice que la Justicia uruguaya resuelve presionada en este tipo de cuestiones?

EV - Creo que hay una suerte de presión. Yo hablé en su momento –y me valió un sumario administrativo– del efecto Botnia. Llamaba "efecto Botnia" a una suerte de presión, o de autopresión, si quiere, por la cual no se les daba la razón a causas ambientales más pequeñas o menos significativas que la de Botnia –que considero una de las causas más importantes en el país, hay un antes y un después de Botnia en materia ambiental–, pero sin embargo en otras causas –yo inicié una multiplicidad de causas de distinto orden, de distinta importancia de preocupación–, y sin embargo ahí se obtenían resultados, ni siquiera medianos o parciales. Uno a veces aspiraba a que la Justicia simplemente se pronunciara en forma exhortativa, exhortando al Estado a seguir determinados caminos, pero ni siquiera eso se ha conseguido. Los resultados han sido muy magros y soy el primero en reconocerlo.

EC - Sí, en general a usted no le ha ido bien con sus planteos. Por ejemplo, en el caso del plomo, del año 2002, usted presentó una demanda contra Ancap por los altos niveles de plomo en sangre que presentaban varias familias en los alrededores de la refinería de La Teja, pero finalmente la Suprema Corte eximió de responsabilidad a Ancap.

EV - La eximió de responsabilidad. Ese caso fue quizás uno de los primeros, incluso en el medio hubo una ley que cambió la fecha en la cual Ancap debía dejar de producir con plomo. Una ley que colocaba una fecha posterior. La ley operó como un mecanismo defensivo para Ancap, porque de alguna manera vino a decir que antes estaba bien producir naftas con plomo y a partir de determinada fecha estaba mal, con lo cual legitimaba lo que se había hecho mal antes. Eso para que usted vea cómo las presiones y los intereses que juegan y son muy importantes. Ancap es una empresa muy importante para el país por una serie de connotaciones. Todos esos elementos juegan a favor o en contra.

De cualquier manera el objetivo allí se consiguió, yo no considero un fracaso ese asunto, porque se puso el tema arriba del tapete y en efecto Ancap dejó de producir naftas con plomo, al menos oficialmente. Nunca pude hacer una comprobación, siempre he invitado a algún amigo a que tome un litro de nafta y lo lleve a hacer un examen en algún lugar confiable para saber si las naftas han dejado de tener plomo o no. Todavía podemos tener una duda en eso.

El tema del plomo continúa. El plomo sigue en la atmósfera de la ciudad de Montevideo, no ha terminado. Incluso me consta que existen juicios iniciados por particulares en estos tiempos reclamando daños y perjuicios por esta situación.

***

EC - Vayamos a uno de los últimos casos que usted ha presentado y que ha llamado la atención. Me refiero a la demanda de nulidad del contrato firmado entre el Estado uruguayo (por medio del secretario de la Presidencia) y la empresa Montes del Plata para la construcción de la planta de celulosa en Conchillas, departamento de Colonia. ¿Por qué entiende que ese contrato no es válido?

EV - Creo que de la lectura del contrato cualquier ciudadano que más o menos tenga una mediana formación va a encontrar ese tipo de respuesta. El contrato supone una serie de condicionamientos a la voluntad ya no solo del Poder Ejecutivo, que es el que firma el contrato, sino que hay condicionamientos a entes autónomos. Lo peor es que hay condicionamientos al Poder Legislativo y al propio Poder Judicial. El contrato en sí supone un mecanismo por el cual la empresa Montes del Plata obtiene lo que uno normalmente llama un estatuto de privilegio; más modernamente se les llama "islas normativas vinculares". Lo que se busca es un estatuto que le permita a la empresa moverse dentro de un fuero, dentro de un mecanismo con una serie de ventajas exorbitantes que otros habitantes u otras empresas del país no poseen.

EC - ¿Qué diferencias le ve a este contrato con otros que puede firmar y ha firmado el Estado otorgando beneficiando a grandes inversiones, que incluso pueden quedar comprendidas en la Ley de Inversiones o en el régimen de zonas francas?

EV - El Estado nunca había firmado un contrato de estos. No existe conocimiento de que el Estado haya firmado un contrato de estas características en la historia del país. Este contrato es el primero que se firma con estas características. Existen sí los tratados de inversión, que son acuerdos entre estados que buscan beneficiar inversiones extranjeras. Existe la Ley de Inversiones, que no habla para nada de los contratos de inversión, y existe un decreto del Poder Ejecutivo del 2008 que por primera vez habla de los contratos de inversión. Pero contrato de inversión firmado, suscrito y conocido –ahora conocido, porque en su momento el contrato tenía una cláusula de confidencialidad que luego fue dejada sin efecto tras el pedido de la Fiscalía y la intimación de la Justicia– este con Montes del Plata es el primero, que se institucionaliza como tal. No había habido en ninguna de las hipótesis anteriores el conocimiento de cláusulas de este tenor.

EC - ¿Un ejemplo de las cláusulas que usted cuestiona?

EV - Los dos más conocidos fueron el compromiso que asume el Estado de la forestación en un radio de 200 kilómetros tomando como punto central el lugar donde se va a establecer el emprendimiento en el departamento de Colonia; 200 kilómetros que no abarcan solo el departamento de Colonia, sino también los departamentos vecinos. Y lo que normalmente se llama "cláusula de congelamiento del derecho", por la cual si el Estado modifica la legislación, no solo en materia tributaria, creo que incluso en materia ambiental o de salud pública o cualquier otra, incluso laboral. Esa modificación le da a la empresa el derecho a exigir una compensación o una alternativa, si le provoca una alteración en su ecuación financiera. Eso no limita al Estado ni le impide legislar o innovar en materia legislativa, pero condiciona su voluntad, porque si lo hace y modifica la ecuación financiera de la empresa va a tener que indemnizar, compensar o buscar alguna alternativa para que eso no la perjudique.

EC - En su demanda usted plantea que "los contratos de inversión como este son expresiones de neocolonialismo". ¿Podría explicar este concepto?

EV – Exacto. Lo vengo diciendo desde el 2005. En el 2005 dije que Botnia se había convertido en socio del Estado; de distintas características pero se habían vuelto socios. No usaba la palabra "acuerdo" porque desconocía esta figura del contrato de inversión. Hablé de que existía una relación de socios. En tal sentido eso supone que el condicionamiento es la respuesta, es la consecuencia inmediata, las partes quedan condicionadas, y con mucho más peso el Estado, el Estado prácticamente firma una suerte de contrato de adhesión. Ni este contrato ni las cláusulas que lo contienen son un invento uruguayo, existen en otras naciones, en otros países, especialmente en países sudamericanos.

EC - ¿Qué es lo que pretende usted? ¿Que se anule y se renegocien las condiciones de la inversión o que directamente no se lleve adelante la inversión?

EV - La Fiscalía pretende en su inicio que este contrato no obligue a Uruguay. Porque cuando el Poder Ejecutivo firma el contrato lo hace en nombre de la República Oriental del Uruguay, o sea que firma en su nombre y en el mío. Todos quedamos obligados por esta figura contractual a respetar lo que se establece. Y ese contrato entre otras cosas establece que lo va a regir un derecho ajeno al derecho nacional; un derecho privado anacional formado por una serie de principios y reglas mercantiles que manejan mecanismos de arbitraje internacional. También supone que quedamos al margen de la jurisdicción en todo lo que sea violación de ese contrato, o lo que la empresa entienda que se está violando del contrato. Quedamos a disposición de una jurisdicción internacional privada, de mecanismos de arbitraje privados ajenos a los jueces nacionales.

EC - ¿Y ahora cómo sigue esto?

EV - En estos días se había dado traslado de la demanda. Los demandados son el Poder Ejecutivo, el presidente de la República, y la propia empresa, las dos partes del contrato.

EC - ¿Cuánto tiempo se supone que lleva este expediente?

EV - Es muy difícil de vaticinar. Ahora corre un plazo de 30 días para que ellos contesten. El momento siguiente sería la fijación de una audiencia, pero establecer una duración del plazo es muy arriesgado en cualquier tipo de proceso judicial.

EC - Todavía sigue abierto el otro caso, el de Botnia, al que usted aludió más de una vez.

EV - Sí, en este momento el proceso principal está suspendido porque la Fiscalía planteó una inconstitucionalidad vinculada al tratado de inversiones. La Fiscalía entiende que la ley que aprueba el tratado de inversiones con Finlandia es inconstitucional; esa circunstancia está teniendo peso en la causa principal. En grandes términos, cuando el Estado se vuelve socio de la empresa, se vuelve incapaz o inconfiable o imparcial para controlarla. En grandes líneas, ese es el pensamiento de la Fiscalía.

EC - Por otro lado, usted en distintas ocasiones se ha mostrado muy crítico de otra inversión que está en la palestra, la de la minera Aratirí. ¿Qué tiene previsto hacer en ese caso?

EV - En ese caso la Fiscalía inició el proceso, como casi siempre lo hace, con unas diligencias preparatorias pidiendo información por medio de un juzgado. Eso fue agregado, en su momento se agregó la información, incluso luego de eso se provocó aquel tema de que la Dinama rechazó el primer proyecto que ellos habían presentado buscando la autorización ambiental. El proceso está detenido, con la agregación de información quedó detenido en ese momento, porque obviamente hay una gran incertidumbre en cuanto a qué es lo que va a pasar a futuro. Mi fiscalía, quien habla, entiende que este tipo de proyectos industriales son absolutamente incompatibles con el derecho establecido. En Uruguay tenemos dos cosas que hacen imposible cualquiera de estos emprendimientos celulósicos o de industria minera. Una es la reforma constitucional del 2004, el rango de protección que tiene el agua hoy en el Uruguay hace inviable cualquier actividad industrial de este tipo, es incompatible con una protección del nivel que hemos fijado nosotros, con un 70% de votos a favor en aquel plebiscito.

Y lo otro es el famoso concepto de Uruguay natural, que fue incorporado en el 2000 por la Ley de Protección de Medio Ambiente, como el primer principio jurídico, en una suerte de in dubbio pro país natural. No hay un país natural con forestación a gran escala, no hay un país natural con minería a cielo abierto a gran escala. Ni tampoco con cultivos transgénicos, por decir otra cosa.

EC - Usted invoca razones específicas del Uruguay. Se lo pregunto porque es un hecho que este tipo de proyectos y de inversiones se desarrolla en otros países.

EV - Por supuesto. El Uruguay tiene en la letra de la Constitución y en la letra de la ley un rango de protección ambiental superior al de Argentina y Brasil, por ponerle dos ejemplos muy inmediatos. En algún caso he dicho que quizás para ser honestos, si queremos embarcarnos en un país celulósico, en un país minero o en un país con transgénicos, deberíamos modificar las normas constitucionales, dejarlas sin efecto. Soy un convencido de que eso sería lo mejor, porque si no, ya no somos un país natural, somos un país mentiroso.

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EC - Tengo unas cuantas preguntas y comentarios de los oyentes. Por ejemplo, dice Alberto: "Con el criterio del fiscal, la ley reciente, la Ley de Participación Público-Privado queda cuestionada, no queda razón de ser. Ahí el Estado sería socio de los privados". ¿Qué dice sobre esta interpretación?

EV - Es acertadísimo lo que dice, tengo mis serios cuestionamientos con respecto a esa ley.

EC - ¿Puede explicarlo?

EV - Creo que esa ley es sumamente peligrosa, se confunden intereses públicos y privados. Cuando se confunden o se negocian intereses públicos y privados juntos los que desaparecen son los intereses públicos. Hay un filósofo liberal, Francis Fukuyama, que sostiene una cosa muy drástica a mi juicio. Dice que los funcionarios públicos solo tienen intereses privados. Yo soy funcionario público y le tengo mucho miedo al funcionario público que maneja intereses privados. Si usted lee la ley anticorrupción, por ejemplo, cuando define lo que es el interés público, el funcionario público no puede manejar intereses privados. Cuando se confunden tenemos hasta un delito, la conjunción de interés público y privado, que con esta ley habría que entender que fue derogado.

La ley de las PPP tiene además algunas cosas peligrosas. Por ejemplo, establece mecanismos de arbitraje obligatorio, establece un mecanismo de expropiación genérico para todos aquellos inmuebles que sean de interés de una PPP. No lo dice expresamente, pero la ley de las PPP habilita un mecanismo por el cual pasaremos a regirnos por muchas de esas figuras que se van a crear absolutamente por el derecho privado, pero ya no por un derecho privado establecido en la ley –ojo con eso–, sino por un derecho privado establecido en los propios contratos. Hay una delegación de poder del Legislativo al Ejecutivo y del Ejecutivo a los contratos. Contratos que además, como están establecidos, van a establecer, si son inversiones extranjeras, mecanismos de arbitraje internacional, van a estar protegidos por tratados de inversiones y van a tener la posibilidad de ser dirimidos ante cualquier ensayo o reclamo de incumplimiento.

EC - Es curioso que esta ley merezca para usted este tipo de objeciones cuando el gobierno ha procurado emprolijar, ordenar un régimen, una herramienta que de hecho ya se ha utilizado en numerosas ocasiones en el país, por ejemplo la concesión de obra pública, por mencionar un caso.

EV - Sí, pero no con las características de esta figura. Esta figura habilita los mecanismos de arbitraje internacional y derecho internacional; habilita lo que yo critico en el contrato de inversión con Montes del Plata. Eso no existía en los mecanismos de concesión de obra pública. Y no con amplitud. Además, la ley tiene un efecto cheque en blanco. Si usted la lee, más allá de establecer algún tipo de procedimientos, cuando usted quiere saber en qué consiste en sí una PPP, qué forma va a tener, de lo único que habla en algún momento es de sociedades comerciales. Ni siquiera establece qué forma jurídica va a tener. Se anuncia que algo de eso va a haber en la reglamentación. Pero lo peor va a ser que la PPP no se va a regir ni por la ley, porque la ley en definitiva es un pasamano, ni por la reglamentación, sino por el propio contrato, la PPP se va a regir por el propio contrato y va a tener cada una las características del contrato. Es decir, se va a regir exclusivamente por mecanismos de derecho privado. Va a ser también un mecanismo de generación de deudas sin control, en este camino no existen controles presupuestales, por ejemplo.

EC - Con un análisis como el suyo queda cuestionada buena parte del modelo de desarrollo que se está siguiendo últimamente en nuestro país.

EV - Creo que hay otras alternativas. Me consta, porque me han traído información al respecto, que Brasil, por poner un ejemplo, no ha seguido este tipo de modelos de tratados de inversión. Brasil había suscrito una serie de tratados de inversión pero no los aprobó parlamentariamente y hoy tiene la tesis de no aprobar tratados de inversión. No ha aprobado ningún tratado de inversión, y Uruguay tiene firmados cerca de 30. No acepta los contratos de inversión, no acepta otros mecanismos. Posiblemente acepte otras variantes, pero insisto mucho: en estos temas está en juego el concepto de República, porque que seamos una República supone, primero, que existen intereses públicos que están por encima de intereses privados, y segundo, que no puede haber confusión de intereses públicos y privados, ni mucho menos puede haber privilegios. La confusión de intereses públicos y privados nos lleva a esta circunstancia, hay intereses privados que resultan favorecidos por el Estado.

EC - ¿Hay que entender que usted va a presentar algún tipo de acción contra la Ley de Participación Público-Privado?

EV - Lo he estado pensando, pero tengo que pensarlo con mayor serenidad. Sí manifiesto que tengo mis serios reparos contra esa línea, porque la veo en la misma línea de estos mecanismos de los contratos de inversión.

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Transcripción: María Lila Ltaif