(emitido a las 10.09 Hs.)

JUAN ANDRÉS ELHORDOY:
¿Cuánto se contempla el bien de los niños en el sistema de adopciones y de familias sustitutas o cuidadoras del INAU?

La discusión quedó planteada en los últimos días, a partir del caso de Mía, la bebé de Canelones que desde que nació, en setiembre de 2010, estaba con una madre cuidadora del INAU y su familia, y fue retirada el miércoles pasado de ese hogar para ir a una familia que obtuvo su adopción.

A partir de este caso puntual corresponde plantear varias preguntas sobre el sistema de adopciones. ¿Qué tan comunes son casos como el de Mía? ¿Cómo es el proceso de adopción actual? ¿Por qué se demora tanto? ¿Qué mejoras se le podrían instrumentar a esta ley que está vigente?

Estamos con Rosario Castellanos para procurar respuestas a estas y otras preguntas.

Recibimos al doctor Ricardo Pérez Manrique, ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de segundo turno.

En primer lugar, una de las preguntas que quedaron formuladas ahora: ¿cuáles son los casos más comunes entre los niños que quedan en condición de adopción?

RICARDO PÉREZ MANRIQUE:
Empezando por el principio, voy a decir que no voy a hacer referencia alguna al caso concreto [de la bebé nacida en Canelones] porque soy un juez en actividad y eventualmente puedo ser llamado en algún momento a fallar en este asunto.

Vamos a poner las cosas en un plano general. Ahí me parece interesante señalar que el proceso de adopción es en sí el proceso por el cual un niño pasa de su familia de origen a una familia de adopción. En realidad es eso. Es un proceso complicado, que tiene detrás de distintas aristas desde el punto de vista psicológico, jurídico y social. Hay una cantidad de factores y actores involucrados, desde el INAU, a partir de su rol institucional en materia de adopciones, el Poder Judicial, que es el que toma las decisiones de fondo, y dentro del aparato judicial está lo que es propiamente Poder Judicial, los jueces con sus peritos. También hay un factor que muchas veces no se toma en cuenta y que cumple un rol importante en estos procesos, que es el Ministerio Público, los fiscales. Además hay elementos vinculados con la salud pública. Generalmente, los niños quedan en una institución hospitalaria a la espera de una decisión, porque sus padres de origen muchas veces desaparecen o se desentienden de los hijos. Y en esto también hay un rol que cumplen las políticas sociales tendientes a reforzar la permanencia del niño en su familia de origen.

De acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño, el primer mandato que la ley uruguaya les da a todos los operadores es reforzar la permanencia del niño en su familia de origen. Si eso no es posible, se abre el proceso de adopción, que no tiene como principio encontrar un niño para una familia, sino encontrar la familia adecuada para ese niño que está desprotegido porque su familia de origen no puede o no quiere hacerse cargo de él.

Estas complejidades llevan también en algunos casos a lo que yo he dominado desencuentros institucionales, dificultades de acomodarnos. De 1945 en adelante tuvimos un régimen que se componía con la legitimación adoptiva y la adopción simple prevista en el Código Civil y en parte con algunas modificaciones del Código del Niño de 1934. El gran cambio se produce en nuestra legislación en el 2004 con la creación del Código de la Niñez y la Adolescencia, que mantenía la legitimación adoptiva y la adopción simple, y ahora con la ley nº 18590 de octubre del 2009.

El resultado estadístico es que tanto en el año siguiente a 2004 como en el siguiente a 2009 hubo una abrupta caída del número de adopciones, porque todo este complejo sistema lleva su tiempo de ajuste, de adaptación.

JAE - Según Jorge Ferrando, vicepresidente del INAU, "en 2010 fue desastre, solo se concretaron 29 adopciones, cuando después, en 2011, tuvimos 74".

RPM - A eso voy. Hay una primera dificultad derivada de los cambios legislativos, que es un elemento a tener en cuenta. Desde el punto de vista legal, la ley uruguaya prevé tres etapas en el proceso para llegar a una adopción. Una primera, que está identificada en el artículo 132 del Código de la Niñez y la Adolescencia y mantuvo su número en la ley 18590, es el proceso por el cual es obligatorio poner en conocimiento de un juez de urgencia de Familia –en el caso de Montevideo los jueces de Familia especializados– que hay un niño, independientemente de su edad, cuya familia de origen no puede o no está en condiciones de hacerse cargo. En ese caso el juez debe adoptar medidas de protección y, en última instancia, decidir si ese niño está en condiciones de permanecer en su familia de origen, que es lo primero que se debe hacer.

Este proceso, que la ley define como cautelar y que se convierte en el momento clave de todo lo demás, como tal no tiene plazos previstos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que tiene sus complejidades porque por su trascendencia hay que determinar en un tiempo relativamente abreviado –al menos esa fue la intención del legislador, aunque no definió plazos– si ese niño puede quedar en su familia de origen o debe ser insertado en otra familia, está siempre supeditado a una decisión judicial final.

JAE - ¿No parece un contrasentido que pese a la intención del legislador de que esto se haga rápido, como parece obvio, no haya un plazo en la ley? ¿No hay una falla por ese lado?

RPM - El legislador se preocupó por ponerle un plazo al INAU de 45 o 90 días, según la edad del niño, entre dos y siete años, a los efectos de disponer la integración familiar, pero ese es uno de los temas de discusión de la ley. Entendemos que esto está supeditado a una decisión judicial previa, pero hay gente que entiende que no es necesaria una decisión judicial previa. Ahí tenemos un inconveniente.

JAE - Un inconveniente de interpretación de la ley.

RPM - Exacto, porque la ley no es clara. Entonces el juez que tiene que adoptar una medida de protección inmediata tiene tres opciones: a) la posibilidad de institucionalizar a ese niño a la espera de su decisión; b) en caso de que sea clara una situación de no reinserción familiar, la posibilidad de integrar a ese niño de manera provisoria y supeditada a su decisión a una familia de la lista de familias adoptantes del INAU –no se entiende muy bien por qué esto no se hace de manera más regular–, y c) la posibilidad establecida en el artículo 125 del Código de la Niñez y Adolescencia de disponer la inserción del niño en una familia sustituta hasta tanto se adopte decisión judicial. Esta familia sustituta tiene una relación de orden contractual con el INAU, se podría decir, por la cual se hace cargo del niño a la espera de que un juez decida qué va a pasar con él.

JAE - El segundo escenario que usted plantea habilita, de acuerdo con la ley vigente, que el niño pase directamente a la familia que lo adopta, que está en la lista.

RPM - Podría adoptarlo de confirmarse la decisión de que ese niño no puede quedar en su familia de origen. En ese caso la familia que está inscrita en la lista tiene que ser debidamente instruida sobre cuáles son los riesgos que está corriendo en el caso de que haya una decisión negativa del juez.

JAE - El vicepresidente del INAU, Jorge Ferrando, en declaraciones a El País el domingo, dijo: "Hubo jueces que empezaron a rechazar un acuerdo que teníamos con la Suprema Corte de Justicia que habilitaba que el INAU entregara niños en plazos breves a familias que quisieran adoptar. Entendían que en el marco de la nueva ley esa posibilidad no estaba, entonces tenían que pasar a cuidadoras y no podían ser entregados a familias que estuvieran en el registro de adoptantes".

RPM - No voy a polemizar con el vicepresidente del INAU, una persona a la que respeto mucho y con quien tengo una excelente relación. Esas declaraciones denotan lo que estoy explicando. Un cambio legislativo implicó distintas dificultades de interpretación que pueden haber llevado a consecuencias que no se quisieron. Pero es evidente, y a partir de esos elementos es que se está hablando de la posibilidad de una modificación legal, que el nuevo régimen generó complejidades de interpretación. De hecho, quienes han escrito sobre este tema, los profesores y la doctrina, han criticado esta ley desde el punto de vista técnico por esas dificultades que genera, y los operadores, sobre todo los jueces de primera instancia, se vieron y siguen viéndose enfrentados a una serie de complejidades que hacen que el sistema en este momento tenga que ser ajustado.

¿De qué manera? En que esta primera etapa, que es tan importante, tan decisiva, tuviera claramente definido un plazo en la ley. He trabajado en las comisiones que elaboraron ese acuerdo del 2008, que fue tan fructífero. De hecho, estábamos trabajando durante el 2010 en un nuevo acuerdo para ajustar el funcionamiento de la ley 18590, y de la misma forma lo habíamos hecho antes y había sido positivo. Allí surge la posibilidad de una modificación legislativa con otro vuelo, con otras intenciones. Como representantes del Poder Judicial en lo técnico hemos colaborado en este plano, con la señora ministra doctora [...], nuestra colega, aportando desde el punto de vista del operador judicial los elementos que nos parecía que debería contener una modificación legislativa.

A mi entender, lo que tiene que quedar claro es que en todo este proceso, estas tres opciones que tiene el juez, todas están supeditadas a una decisión final a tomar por el juez, que va a dar culminación a esta etapa preliminar.

Después de esto viene la etapa del juicio de separación definitiva, prevista en el artículo 133 del Código de la Niñez y la Adolescencia. En caso de que el niño o niña esté sometido a patria potestad, una de las consecuencias es que cesa la patria potestad, y este juicio deja expedita la tercera etapa, que es una especie de ejecución de lo decidido en este juicio de separación definitiva, que es el juicio de adopción o el trámite de adopción propiamente dicha, en la cual el niño queda inserto como hijo hábil dentro de la familia de adopción.

JAE - ¿Qué debe pasar para que no ocurra lo que ha ocurrido: que 16 meses después, una niña que estaba en un hogar sustituto es quitada para ser entregada a padres que estaban en la lista de padres adoptivos?

RPM - El tema es un poco más complejo. Más allá del caso puntual, el tema es qué debemos hacer para que un niño no esté esperando tantos meses una decisión judicial que, como el propio Código define, es de naturaleza cautelar y debe ser sometida a revisión en un proceso posterior.

JAE - Ale manda un mensaje que dice: "¿Uno de los derechos del niño no es tener una familia? Entonces el trámite de adopción vulnera ese derecho".

RPM - Repito, no es mi idea polemizar, porque para hacerlo habría que ir a todas las bases de la ley 18590 y me parece que no sería conveniente. Yo entiendo que todas las reformas que se han hecho en esta materia han sido con el objetivo de acelerar los trámites, de facilitar la inserción familiar de los niños, que no haya indebidas y extremas demoras en un país en el cual hemos bajado de la media histórica de 50.000 nacimientos por año a 45.000 y algo, donde los niños son cada vez más escasos y tenemos que procurar que esos niños lleguen a un desarrollo pleno como indica la Constitución, sea en su familia de origen, sea en una familia de adopción, si ello no es posible. A mi entender, esta ley requiere esencialmente ajustes en lo procesal; clarificar los objetivos de cada una de las etapas, sobre todo de la primera. Hay que seguir trabajando, como de hecho se está haciendo, lo estamos haciendo en el Poder Judicial, me consta que el INAU es así, tenemos continuamente reuniones, hay reuniones a nivel de proyectos de acuerdo, pero también hay reuniones a nivel de operadores directos, para tratar de que cada vez haya menos encuentros institucionales y mejores soluciones.

ROSARIO CASTELLANOS:
Usted dice que la reformulación de la ley tiene que ver con la intención de una inserción familiar cuanto antes. Puede ser que la creación de la figura de la familia sustituta, que viene a sustituir a las cuidadoras originales, haya tenido esa intención. Pero me pregunto ¿qué sentido tiene utilizar una familia sustituta para un bebé que en la mayoría de los casos puede estar más cerca de la adopción que de cualquier otra cosa, más cerca de que su situación de abandono sea permanente? ¿Por qué no se superpone el sistema de la lista de adoptantes con el sistema de familia sustituta que tiene que cumplir muchos de los requisitos que luego se le exigen a la familia adoptante? Es decir, en el caso de una niña que está en riesgo de ser abandonada o que tiene una primera figura que se acerca al abandono, ¿por qué no puede ser una opción que durante un tiempo anterior a la adopción en sí esté a cargo de una familia interesada en adoptar? Nos ahorraríamos el trámite. Por supuesto, se le debería advertir a esa familia que no está adoptando de entrada, pero en todo caso esta situación que se produjo con Mía se habría ahorrado definitivamente.

RPM - Comparto absolutamente su posición. En el plano de la interpretación de la ley, yo he sostenido en mis clases y en todas las oportunidades esa posición de que en los casos en los cuales uno vislumbra claramente que no hay posibilidades de reinserción en la familia de origen hay que buscar la solución de las familias de la lista. Tal vez una reforma legislativa tendría que apuntar a determinar que esta es la solución prioritaria. El sistema judicial reconoce la independencia absoluta de cada juez, y hay jueces que opinan lo contrario por una razón de preservar un mayor margen de decisión en el momento de tomar la medida definitiva del 132, prefieren no hacerlo. Pero en lo personal, y a la vista está con algunos problemas que se han sucedido, me parece que la solución prioritaria tendría que ser, en caso de que se vislumbre que no hay posibilidad de reinserción familiar, que ese niño o niña vaya directamente, sin perjuicio de todas las advertencias necesarias y todos los trámites que va a haber que continuar haciendo, a una familia de la lista.

RC - ¿Y qué opina respecto a esta discrecionalidad absoluta que tienen los jueces en un tema que también tiene una connotación técnica muy importante? Yo conocí dos casos en el Hogar del Bebé. Un caso de una niña de dos años; el juez hacía hincapié en que la madre, que había abandonado a esa niña en la maternidad del hospital el día en que nació y que nunca más había querido saber de ella, viniera a firmar el papel, cosa que ella no estaba dispuesta a hacer ni le interesaba. Y esa niña seguía esperando por su adopción, lo cual, a los dos años, me parece absolutamente injusto.

Y un niño que había sido arrojado envuelto en diarios en un basurero y el juez todavía pensaba que podía reinsertarlo en su familia de origen. Hay límites a esa discrecionalidad que la ley debería imponer o aclarar, porque parecería que no puede quedar totalmente en manos de un juez, que conocerá muy bien la ley pero no sé en qué medida conoce el problema que puede afectar al niño directamente.

RPM - Primero, como juez siempre he dicho que no me gustan las facultades discrecionales. Me gusta hablar de la posibilidad de tener lo que se llama discrecionalidad reglada, es decir, tomar una opción entre varias, pero en función de reglas que me da la ley, no de mi puro arbitrio. Al principio de esta charla decía que hay varios factores que juegan y que muchas veces no son tenidos en cuenta en esta discusión. No voy a analizar los dos casos que usted planteó, porque la madre no tiene que firmar ningún papel; si se desentendió de su hijo se declara que se desentendió de su hijo y no hace falta que firme o deje de firmar nada. Vaya a saber cuál era el vericueto jurídico de ese asunto. Yo también he visitado lugares donde hay niños que están pendientes de adopción. En alguna experiencia que hemos hecho nos hemos sentado después con quienes dirigen esos lugares y hemos visto que detrás de cada niño hay un expediente, y muchas veces ese expediente desconoce la realidad humana. Esto es por estos desencuentros institucionales que pasan y porque a veces hay una insistencia, en muchos casos no totalmente justificada, por ejemplo, en ubicar a la familia de origen.

El momento clave es el de la inserción familiar, más allá de cuándo se consolida desde el punto de vista jurídico. Si se pudiera establecer como prioritaria una reforma legislativa, sería la inserción en una familia de la lista del INAU y no la ida a otras opciones. Porque usted me dice una inserción en una familia sustituta; esa familia sustituta en un momento puede reclamar o pretender hacerse cargo del niño, pero ¿qué pasa cuando esa familia cumple estrictamente su rol, es una familia sustituta y en el momento en que recibe una orden judicial, como es la mayoría de los casos, independientemente del tiempo que ese niño haya estado en esa familia, termina yendo a otra? ¿Me explico?

RC - Entiendo perfectamente, pero evidentemente la suerte del niño habría sido muy otra si de entrada una familia adoptante hubiera adquirido las dos responsabilidades.

RPM - Yo estoy apuntando a que esa es la solución adecuada. Pero está la otra solución, porque tanto el caso de la familia sustituta como el caso de la institucionalización, que son esos chicos que vemos en los hogares, son absolutamente negativos para el niño si puede estar en una familia que se haga cargo de él. En este afán de encontrar responsables de lo que pasa, hay una idea que desnaturaliza las figuras originales o los roles originales de cada institución, y muchas veces el problema es que en la dificultad de confluir, acordar y funcionar de manera mancomunada se dan estas soluciones que en el fondo, al menos en lo que es personal, reconozco que son absolutamente inadecuadas. Yo sé que algo se está haciendo en el tema de una posible reforma legislativa. Habrá que afinar el lápiz y buscar soluciones a estas cosas, que son problemas concretos que han ido surgiendo.

JAE - Dentro de las soluciones y en esta etapa, ¿qué lugar y qué espacio hay que darle a la institucionalidad, a la gestión de estos casos? ¿El INAU debe ser el único órgano? Hay quienes plantean volver a la situación anterior, quitarle al INAU el monopolio que hoy tiene en estos casos, que sean por ejemplo algunas iglesias, por ejemplo algunas instituciones católicas que administren pedidos de adopción. ¿Cómo ve esto?

RPM - Este es un problema muy complejo y que hace también a la filosofía y a determinadas convicciones de las personas. En noviembre estuve en Venezuela en un seminario y allí me decían que Venezuela reconoce el derecho de los padres a deslindar sus responsabilidades y dar en adopción, pero que, al igual que en muchos países –porque esa es una discusión que hoy atraviesa por lo menos América del Sur de lado a lado–, se opta por que hasta allí vaya la posibilidad de prestar un consentimiento y que luego sea un organismo oficial el que selecciona la lista.

Acá hay un tema crucial, más allá de quién selecciona, que es que se haga una buena selección. Porque muchas veces el afán de tener un hijo, de tener una familia que por distintas razones no puede crecer, lleva a las personas, en un deseo de cariño justificado, a tomar decisiones que después no pueden sostener en el tiempo. Todos los que tenemos hijos sabemos lo que es luchar en la crianza de un hijo día a día, las dificultades que hay que vencer, etcétera, y sabemos que hay casos en los cuales familias que se han hecho cargo de niños por ejemplo ante la aparición de una enfermedad no pueden sostener la situación en el tiempo y quieren rever el proceso de adopción. Entonces tiene que haber una muy buena selección, la lista oficial si es transparente, si da garantías es una buena solución, y será el legislador en definitiva quien determine si esto es exclusivo o no.

JAE - Una pregunta que manda Carla: "De llegar a un acuerdo para que los niños sean integrados de forma provisoria a una familia con posibilidades de adopción, ¿cuál sería el tiempo límite para el reintegro a la familia biológica?".

RPM - En ese caso el Código de la Niñez le da al INAU entre 45 y 90 días, una vez adoptada la decisión, para disponer la solución de inserción familiar. Un proceso de este tipo, de separación provisoria, digamos así para contraponerla a la separación definitiva, no podría tener, salvo casos excepcionales, un plazo mayor de 90 días. Ese plazo tendría que estar establecido ahí, teniendo en cuenta que lo que se adopta es una solución que después va a ser discutida en cuanto al fondo en el proceso de separación definitiva.

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Transcripción: María Lila Ltaif


Foto de portada: flickr.com/Jeremy Salomon