(emitido a las 8.37 Hs.)

EMILIANO COTELO:
Según el modo tradicional de ver las cosas en Uruguay, un hijo podía tener una madre y un padre, o solo uno de estos, es decir, un padre o una madre. Pero este año las cosas cambiaron. Mediante una sentencia del mes de marzo que difundió esta semana el Poder Judicial, una niña quedó bajo la patria potestad de dos mujeres homosexuales que viven en pareja.

¿Cómo es esto? Las dos mujeres llevan 15 años viviendo en pareja. Hace dos años una de ellas tuvo una hija mediante inseminación intrauterina. Desde entonces ella es la madre biológica de la niña, y tiene, por tanto, la patria potestad. Pero luego la mujer que es su pareja se presentó ante la Justicia y solicitó la adopción de la niña para darle su apellido y compartir con la madre la patria potestad.

Para fundamentar su sentencia, la jueza de familia Irma Lucy Dinello evaluó que la mujer que había planteado la solicitud "tiene a su cargo a la niña junto con la madre natural, le brinda el afecto y los cuidados de verdadera hija, la atiende con cariño satisfaciéndole todas las necesidades materiales y espirituales, siendo un ambiente adecuado y de felicidad".

¿Por qué estamos ante un caso histórico en nuestro país? ¿Qué consecuencias puede traer para el futuro?
 
Vamos a analizarlo con el doctor Ricardo Pérez Manrique, ministro de la Suprema Corte de Justicia (SCJ), que durante muchos años fue juez de familia y ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia.

En primer lugar una puntualización a propósito de cómo ha sido presentada la noticia. Algunos enfoques señalaban que la Justicia había concedido la adopción de una niña a una pareja lesbiana, pero en realidad esto no es una adopción por una pareja, porque la madre biológica ya tenía la patria potestad.

RICARDO PÉREZ MANRIQUE:
Es correcto.

EC - Es adopción por la otra mujer.

RPM - Exacto. Nuestro régimen de adopción, actualmente establecido en parte por el original Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), de setiembre de 2004, y en parte por la Ley 18.590, de setiembre de 2009, establece que pueden ser adoptantes una persona, un matrimonio o los concubinos. En este caso sería la hipótesis del artículo 139 de la Ley 18.590 que permite la adopción del hijo del cónyuge o concubino.

EC - El artículo es largo y un poco complicado, dice: "Se permitirá la adopción por parte del nuevo cónyuge o concubino del padre o madre del hijo habido dentro del matrimonio o habido fuera del matrimonio reconocido del otro cónyuge o concubino, siempre que el niño, niña o adolescente haya perdido todo vínculo con el otro progenitor".

RPM - Exactamente. O, como en este caso concreto, que el otro progenitor sea desconocido.

EC - Porque en este caso se trata de una niña que nació por inseminación intrauterina a partir de la donación de esperma.

RPM - Exactamente. Contrariamente a algún aspecto técnico no debidamente afinado en la sentencia, esta niña no tenía un padre conocido, por lo tanto nadie ejercía la patria potestad y estaba en condiciones de ser adoptada cumpliendo uno de los requisitos de la ley.

EC - Usted dice que hay algún detalle técnico ahí.

RPM - Claro, el detalle técnico es que los requisitos que se establecen en la 18.590 para que un niño, niña o adolescente esté en condiciones de ser adoptado no son los del 144 original del CNA, sino los establecidos en esa ley, la Ley 18.590. Ahí se establece que el niño no esté sometido a patria potestad, o se haya decretado la pérdida de patria potestad; que tenga más de un año en tenencia de la o las personas que pretenden la adopción y que las personas cumplan estos requisitos, que tienen que ver con el tiempo de convivencia y las diferencias de edad. Esas son las condiciones hoy vigentes. Pero este es un tema técnico que no viene al caso.

Lo central es lo siguiente. En esta hipótesis hay una pareja en la cual un padre ejerce la patria potestad y la pareja de ese padre –sea el esposo o la esposa, o en este caso la concubina– pretende lo que en Argentina se llama "adopción integradora", integrar ese chico a la nueva familia formada por la relación de los concubinos o del matrimonio incorporándolo como hijo propio pasando por la vía de la adopción. Porque la adopción en definitiva es eso, la incorporación del niño a una familia como hijo nacido de esa familia, entonces se produce este caso que se llama adopción integradora.

EC - En los hechos lo que termina ocurriendo es que tenemos una pareja homosexual que comparte la patria potestad de un niño.

RPM - Esa es la consecuencia de lo que se ha dicho. Esto es posible porque la Ley 18.590 en su artículo 141 a) dice que pueden adoptar tanto las personas solteras como la pareja de cónyuges o de concubinos. Pero ¿cualquier concubinato, independientemente del sexo de origen de sus integrantes, puede generar la posibilidad de una adopción? Acá vale la pena hacer un poco de historia y ubicarnos en el año 2009 cuando fue aprobada la 18.590. Quienes promovían la ley –específicamente el partido de Gobierno, la ley terminó siendo aprobada exclusivamente por los votos del partido de Gobierno– levantaban tres banderas: primero, suprimir la adopción simple, ir solamente a una adopción plena, es decir que la única adopción posible para personas menores de 18 años de edad era una que integraba al adoptado totalmente a la familia como hijo nacido dentro esa familia; segundo, asegurar que solamente pudieran ser seleccionadas para ser adoptantes familias integrantes de la lista del Registro Único de Adoptantes del INAU, y tercero, permitir la adopción por parejas homosexuales. Estas fueron las tres grandes banderas de aquella ley.

EC - Finalmente, esto último no quedó consagrado.

RPM - No quedó consagrado expresamente.

EC - No está habilitada, al menos no a texto expreso, la adopción por parejas homosexuales.

RPM - Claro, entonces lo que se hace es decir: si hablamos de concubinato y hay una Ley de Uniones Concubinarias, la 18.246, que es anterior, que habilita la posibilidad de que tengan valor jurídico y reconocimiento jurídico mediante sentencia uniones de personas del mismo sexo, entonces una unión concubinaria declarada por la ley 18.246 genera la posibilidad de que esa pareja unida en concubinato, independientemente de que sean o no del mismo sexo, puede permitir llegar a la adopción.

Es un camino un poco elíptico y que está discutido en la doctrina. Notoriamente el doctor Juan Andrés Ramírez desde que se aprobó la ley salió a controvertir esta posibilidad con argumentos importantes, y otro sector de la doctrina –recuerdo al doctor Arezzo y algunos otros pronunciamientos– ha dicho que esto es posible. En este caso concreto no es una pareja de personas del mismo sexo la que se presenta a adoptar, pero en los hechos esto se habilita porque se parte de la base de que una pareja del mismo sexo puede adoptar. Si esto no fuera así, esta adopción integradora no sería posible.

EC - Pasando en limpio: en este caso no es una pareja homosexual que adopta un niño que estaba, por ejemplo, residiendo en dependencias del INAU, acá se le concede la patria potestad, a una de las dos mujeres, de una niña que ya era hija natural, real, de la otra. Es una hipótesis especial.

RPM - Exacto.

EC - Pero ¿usted dice que con la legislación vigente igual podría darse que una pareja de mujeres, por ejemplo, adoptara un niño completamente externo a ella?

RPM - Pongamos en limpio esto. De acuerdo con nuestra legislación vigente hoy, primero, una persona homosexual sola no tiene ningún impedimento para adoptar, independientemente de su condición sexual, la ley no establece limitaciones. El juez deberá resolver, como en todos los casos, con los informes técnicos, si esa persona está en condiciones de generar el ámbito familiar adecuado para criar al niño que se va a adoptar. En segundo lugar, un matrimonio no cabe ninguna duda de que puede adoptar. En tercer lugar, dos concubinos con cuatro años de vigencia del concubinato también pueden adoptar. La duda podría ser –y ahí está el tema de la controversia de la doctrina– si invocando la ley de uniones concubinarias, la 18.246, es posible que una pareja de personas del mismo sexo se presente a solicitar una adopción. Ahí se da esta división en la doctrina. Este fallo de alguna forma reconoce la procedencia de que una pareja de personas del mismo sexo pueda adoptar, porque si no, no sería posible que otra persona del mismo sexo pueda adoptar al hijo del concubino del mismo sexo, sea hombre o mujer. Hay una cosa muy importante, este fallo está firme porque fue dictado con el consentimiento del Ministerio Público.

EC - No hay posibilidad de apelación.

RPM - No hay posibilidad de apelación porque el Ministerio Público, que es el controla el cumplimiento de los requisitos legales y vigila en nombre de la sociedad la legalidad de los procesos, estuvo inicialmente de acuerdo, según el texto de la sentencia, en esta solución. A mi entender esto se inscribe en toda una línea legislativa que tiene que ver con la aprobación de la Ley de Identidad de Género, con la aprobación de la Ley de Uniones Concubinarias, que también entre sus banderas u objetivos centrales tenía la de permitir dar legalidad y consecuencias en el orden jurídico a uniones de personas del mismo sexo. Interpretado en ese contexto legislativo, la sentencia adopta una posición que tiene un apoyo bastante amplio en la doctrina y que básicamente ha tenido la relevancia jurídica, primero, de ser el primer caso, al menos que yo conozco, que se da en estos términos...

EC - Es un caso histórico, entonces.

RPM - Claro. Y además es un antecedente a tener en cuenta para futuros casos. Lo que no quiere decir que esto demuestre una línea jurisprudencial consolidada.

Esto es un fallo de primera instancia que no fue objeto de apelación y que por lo tanto no significa una tendencia jurisprudencial. Una tendencia jurisprudencial se consolida sobre todo cuando hay pronunciamientos de los órganos superiores, tribunales de apelaciones y en algunos casos la SCJ, que empiezan a ser coincidentes en determinado sentido. Esto no quiere decir que cualquier caso que se presente vaya a ser resuelto de la misma manera, habrá que esperar la evolución del tiempo.

***

EC - Antes de hablar de consecuencias, de frentes de debate, incluso de necesidades de nueva normativa que tal vez se estén abriendo, me parece importante consultarlo por el tema de los apellidos. La sentencia dice que la niña tendrá en primer lugar el apellido de la madre biológica, que ya lo tenía, y que se sustituirá el segundo por el de la otra mujer, la adoptante. ¿Cómo es esto?

RPM - El artículo 1 de la Ley 18.590 establece, sustituyendo los incisos 9 y 10 del artículo 27 del CNA, que en los casos de adopción el hijo sustituirá su primer apellido por el del padre adoptante y el segundo por el de la madre adoptante. Este es uno de los argumentos que hace, por ejemplo, el doctor Ramírez para decir que no es posible que adopten personas del mismo sexo, dice que la ley sigue insistiendo, al distinguir el tema de los apellidos, en la existencia de un padre y una madre, es decir, de un hombre y una mujer. Eso le da preeminencia al apellido del padre, que va primero, y segundo el de la madre.

Como en este caso esta previsión de la ley no puede ser aplicada, las partes cuando le presentan el asunto al juez le proponen –esto está en los resultandos de la sentencia– que el primer apellido sea el de la madre de origen y el segundo sea el de la concubina de la madre. Para sortear esa dificultad que marca el inciso 9 del artículo 27 del CNA, la jueza debe resolver expresamente el tema del orden de los apellidos. Esta es una dificultad.

EC - ¿Lo resuelve a su criterio, con total libertad?

RPM - Lo resuelve porque tiene un vacío legal, porque por un lado entiende que la ley la habilita a decretar una adopción por personas del mismo sexo, pero eso le genera un vacío legal porque la ley no le da una solución para el orden de los apellidos. Ahí tenemos un primer problema, que está resuelto en la misma sentencia. Pero van a tener otro problema en el Registro Civil cuando tengan que inscribir y otorgar una partida de nacimiento con la adopción de esta niña, porque en las partidas dice "es hijo de padre fulano de tal y madre fulana de tal".

EC - La fórmula de la partida de nacimiento queda caduca.

RPM - Claro, hay que reformularla también. Por ejemplo en Argentina, frente al matrimonio igualitario...

EC - Argentina tiene el matrimonio igualitario, es otra situación.

RPM - Es otra situación. Ahí tuvieron que ajustar y se habla de progenitores, no se habla más de padre y madre. Es una situación absolutamente novedosa que va a tener dificultades en el plano de lo administrativo.

EC - Pero si se introdujera en Uruguay el término "progenitores", ¿cómo se aplicaría en el caso de un matrimonio convencional, hombre y mujer? Al menos hasta ahora la tradición en Uruguay impone un orden, el primer apellido es el del padre y el segundo es el de la madre.

RPM - Esto que estamos hablando ahora, que se da en un caso puntual de una adopción, son los tremendos problemas que aún hoy se siguen debatiendo en la Argentina, por ejemplo, donde se instituyó el denominado matrimonio igualitario sin prever las consecuencias en una cantidad de aspectos, a tal punto que recién en el actual proyecto de Código Civil se profundiza en algunas soluciones que tienen que ver con un sinfín de asuntos.

EC - Además acá estamos ante una situación de inseminación intrauterina. Por lo que hemos podido averiguar, la niña tenía como segundo apellido el segundo apellido de la madre biológica.

RPM - Como corresponde.

EC - Tenía como primer apellido el primero de la madre biológica y como segundo apellido el segundo de la madre biológica. ¿Eso es habitual en los casos en que una madre da a luz por inseminación intrauterina a partir de un donante?

RPM - Claro, porque lo inscribe como hijo de padre desconocido. Más allá de cuál sea el tipo de inseminación, si la mujer no quiere decir quién es el padre, no lo denuncia en el acto del parto o dice que no lo conoce, por regla –está en la ley– se inscribe con los dos apellidos de la madre. Puede darse el caso de que el único que reconozca sea el padre; antes existía, cuando las personas menores de edad no podían reconocer a sus hijos, entonces si el padre era mayor de edad lo reconocía y el niño quedaba con sus dos apellidos. Eso es totalmente correcto.

EC - ¿Y qué pasa en estos casos con la patria potestad? Solo recae en la madre.

RPM - Solo en el padre que inscribió y reconoció, no hay otro, porque la patria potestad es compartida cuando se conocen los dos padres, o progenitores.

EC - La niña tendrá como segundo apellido el de la adoptante. Además de traspasarle ese apellido, ¿qué otras responsabilidades le caben a la adoptante?

RPM - Le caben absolutamente todas las de un padre en ejercicio de la patria potestad: obligación de cuidado, de prestar alimentos, de atención, de suministrarle lo necesario para su educación. En fin, cumple absolutamente todas las funciones derivadas de la patria potestad.

EC - Por ejemplo, hasta ahora, si a la madre biológica le pasaba algo, la tenencia pasaba a sus familiares, no a la pareja de la madre. Ahora pasa a la pareja.

RPM - Para hacerlo más fácil a la intelección del público, ahora no importa si son concubinos o están casados, son dos padres en ejercicio de la patria potestad que respecto del hijo actúan de la misma manera y con las mismas obligaciones. Si dos personas están casadas y una fallece, la otra queda a cargo del hijo, no tiene ningún problema con la tenencia, no tiene ningún problema de ningún tipo, sigue a cargo de ese hijo perfectamente. De la misma manera, para salir del país va a necesitar siempre la firma de las dos adoptantes, porque las dos están en ejercicio de la patria potestad, cuando sale con una de ellas solamente o con una tercera persona. Cuando hay que tomar una decisión importante, por ejemplo relativa a una operación quirúrgica con riesgo de vida, etcétera, todo eso va a tener que hacerse de común acuerdo entre las dos personas en ejercicio de la patria potestad.

***

EC - Algo mencionó, pero ¿este caso deja flancos abiertos que requieren nueva legislación?

RPM - El primer flanco abierto que habría que tener es que si el legislador o la mayoría parlamentaria entiende que una pareja de personas del mismo sexo puede adoptar, lo diga claramente y zanje esta discusión de orden doctrinario que hay, que se va a ver reflejada forzosamente en los fallos a futuro. En segundo lugar, si fuera así, habría que dictar normas de orden administrativo para el Registro Civil, que ya está empezando a tener problemas de orden normativo con esta última sentencia de reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo en el extranjero. Y convendría legislar algunas otras cosas.

Le aclaro que el martes de esta semana la Cámara de Diputados aprobó, creo que por unanimidad, porque hubo acuerdo político, un proyecto modificativo de la Ley 18.590 en el cual se apunta a aspectos de orden procesal y para agilizar los trámites de adopción, pero estos temas no fueron tocados de ninguna manera.

EC - Usted dice que se perdió una oportunidad, ya que se estaba revisando la ley, de incorporar también este tipo de asuntos.

RPM - Claro, hemos participado bastante en la discusión y elaboración del proyecto de ley modificativo en cuanto delegado del Poder Judicial, y creo que esto, como tenía por finalidad cerrar algunos claros que había y algunas dificultades, fue una especie de zurcido para mejorar el sistema de adopciones, que está bastante complicado en cuanto a los tiempos, etcétera, sin atender a estos temas que seguramente serían polémicos. No vamos a ocultar que hay una tremenda polémica en la sociedad y en varios países sobre si es conveniente o no que personas del mismo sexo adopten niños. Entonces tal vez no se quiso abrir un flanco de discusión que impidiera llegar a este acuerdo político al cual finalmente parece haberse llegado.

EC - ¿En el plano de la inseminación intrauterina también falta trabajar la normativa?

RPM - Totalmente, ahí estamos bastante escasos, es un área donde se generan problemas muy serios. Por ejemplo, si la hipótesis no fuera un concubinato entre mujeres, si fuera entre hombres, tendríamos que preguntarnos cuál sería la posibilidad de llegar a una solución como esta. La única posibilidad que veo es la utilización del instituto de la maternidad subrogada, el llamado vientre sustituto.

EC - Eso es lo que acaba de ocurrir en la Argentina, el caso que estos días dio mucho que hablar en Argentina.

RPM - Pero esos eran matrimonio.

EC - Con la diferencia de que en Argentina existe el matrimonio igualitario. Allí un matrimonio de hombres terminó teniendo un hijo.
    
RPM - Por la vía de la maternidad subrogada.

EC - Según lo que se ha informado, parece que los dos contrataron los servicios de una madre de alquiler, en ese caso en la India, hubo material genético de los dos y no se quiso saber cuál de los dos fue el que finalmente se utilizó para engendrar a ese niño. Lo cierto es que volvieron a la Argentina con el niño recién nacido y lo inscribieron como hijo propio. ¿Eso podría pasar en Uruguay con el artículo de la legislación que se empleó para este caso de una pareja de mujeres?

RPM - Como están las cosas parecería que no sería posible hacerlo aplicando la ley rectamente. Se podría tal vez, vulnerando alguna norma legal, buscarse alguna triquiñuela para que uno de los integrantes de la pareja inscriba un niño como hijo propio diciendo que la madre no lo quiere reconocer –aunque ahí tendría que justificar el parto–, y después hacer el mismo sistema que estas dos señoras hicieron.

EC - O sea, que el otro hombre de la pareja pidiera la adopción al amparo del artículo 139 de la Ley 18.590.

RPM - Claro, el problema es en qué condiciones inscribe a ese niño nacido por maternidad subrogada. Este tema está en discusión, el mundo ha avanzado en todo lo que tiene que ver con la fecundación asistida y nosotros nos hemos quedado atrás. Yo desconozco cuál es la realidad, pero si hay técnicas que están al alcance de gente que tiene determinada posibilidad económica de comprarlas no hay por qué pensar que en Uruguay no se está haciendo. Lo desconozco, pero por sentido común, si yo por internet puedo comprar cualquier tipo de servicios y hay países donde esto está habilitado y es posible, no sería raro que estuviera pasando. Son los baches que deja una legislación incompleta como la que tenemos.

EC - A los oyentes el tema los ha apasionado desde temprano cuando anunciamos que íbamos a utilizar esta noticia en la entrevista central, tengo una cantidad de comentarios y preguntas.

RPM - Me imagino.

EC - Algunas tienen que ver con el tema de la inseminación intrauterina. Usted señalaba que en casos como este la patria potestad corresponde solamente a la madre biológica.

RPM - A la madre que reconoce.

EC - Pero dicen algunos oyentes: "Nunca podemos asegurar que el donante no va a reclamar la patria potestad".

RPM - Ese es uno de los asuntos que tendrían que ser objeto de legislación. Un tema que hoy está discutido en la Argentina muy fuertemente, que está previsto en el proyecto de reforma del Código Civil, es si cuando el donante es anónimo, se compró el esperma en un banco con el cual se hizo la inseminación, el hijo, que tiene derecho a conocer quiénes son sus padres, en estos casos puede imponerle al banco de semen el levantamiento de ese secreto que convino a los efectos de saber quién es su padre. La propuesta que hay en el Código Civil argentino es que ese secreto solamente se pueda levantar en casos en que sea imprescindible por razones de salud.

EC - ¿Y en nuestro país qué pasa? Concretamente, preguntan algunos oyentes: "¿Qué ocurre con el derecho a la identidad de esa niña si en algún momento lo reclama?".

RPM - Es un tema muy interesante que habría que resolver en una sentencia, porque hay quienes opinan que el derecho a la identidad es prácticamente absoluto y permite avanzar sobre todos los secretos, y hay quienes tienen posiciones más restringidas. Yo creo que sería perfectamente presentable ante un tribunal que tendría que resolver la situación en la cual alguien pretende develar el secreto que hay detrás del donante de material genético. También se puede plantear con el tema de los óvulos.

EC - Yo le he hecho una cantidad de preguntas, y me gustaría terminar esta entrevista dándole a usted la oportunidad de agregar lo que pueda faltar, lo que entienda que puede faltar en este análisis.

RPM - Todas estas innovaciones se producen, primero, porque hay cambios tecnológicos, pero también y fundamentalmente porque hay una demanda muy fuerte, sobre todo de algunos sectores sociales, tendiente a integrar lo diferente en la sociedad, a generar una sociedad democrática con una convivencia abierta donde lo diferente no sea motivo de exclusión o discriminación. Estamos hablando de un CNA del 2004, que tiene reformas en materia de derecho de familia muy importantes de las cuales poco se habla. Se habla del tema de los adolescentes infractores fundamentalmente para atacar el Código, pero este tiene cosas muy importantes. Segundo, tenemos esta ley tan poco debatida y difundida, que es la Ley de Identidad de Género. Tercero, tenemos esta ley 18.246 y ahora esta ley 18.590.

Tal vez sería bueno que estas cosas generaran un sano debate que permitiera en algún momento tener una legislación razonable, que contemple las diferencias y contemple las garantías para la sociedad de que las cosas se van a hacer no solo de la manera legal, sino de la mejor manera para que todo el mundo sepa a qué atenerse. Entonces, si algo tiene de positivo este fallo, es ser un elemento removedor para poner en discusión cosas que hasta ahora están como soterradas en la sociedad.

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Transcripción: María Lila Ltaif

Foto: sitio web del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela

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