(emitido a las 8.47 Hs.)

EMILIANO COTELO:
Si la OCDE tuviera la potestad de definir quien está de un lado y otro de la línea del bien y del mal, entonces Uruguay estaría cada vez más cerca de ser uno de los buenos.

¿Por qué digo esto? La semana pasada el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información en Materia Fiscal de la OCDE aprobó un informe elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) del Uruguay y habilitó el pasaje de nuestro país a la llamada "Fase II". ¿Qué significa esto? Que para el Foro Global Uruguay ha demostrado su voluntad de colaborar con la comunidad internacional en materia tributaria. Para ello se tuvo en cuenta la nueva ley aprobada este año sobre sociedades anónimas con acciones al portador y el hecho de que hayamos negociado tratados de intercambio de información tributaria con países relevantes, concretamente Brasil y Argentina.

Esa es una buena noticia para nuestro país. El Gobierno entiende que ahora, para terminar de pasar de grado, corresponde que el Parlamento ratifique el tratado con Argentina. Es que en la nueva fase, a partir de 2014, el Foro Global va a revisar como se están aplicando esos compromisos asumidos por nuestro país.

Esa es la posición del Gobierno, pero hay otras voces que sostienen que ya que obtuvimos la mejora de nuestra nota ahora hay que tomarse con mucha calma el voto del tratado suscrito con Argentina. Algunos proponen lisa y llanamente no ratificarlo ya que lo consideran una concesión desmesurada a un país cuyo gobierno viene perjudicándonos sistemáticamente. Otros, en cambio, aceptan la votación siempre que se tomen determinadas precauciones y salvaguardias a propósito de su aplicación para evitar abusos.

En los próximos minutos vamos a conversar con el doctor Leonardo Costa, uno de los expertos en materia tributaria que han participado en la comisión respectiva del Senado, y que la semana pasada hizo una serie de recomendaciones en esta materia.

Tú y otros abogados especialistas en derecho tributario que pasaron por la comisión del Senado han expresado, en distintos tonos, disconformidad con el tratado. La mayoría ha manifestado que no había otra salida, pero se ha mostrado más bien crítico. Tú por ejemplo usaste varias veces la expresión "si damos por bueno", dando a entender que ahora ya está sobre la mesa y no hay manera de sortearlo. ¿Cómo es?

LEONARDO COSTA:
Yo personalmente entiendo que Uruguay tenía muy poco margen para no negociar un tratado con Argentina y con Brasil, como países relevantes. Si se definió como política estratégica aprobar y adoptar los estándares internacionales y pasar la segunda fase de la OCDE, parece natural este camino. Por tanto yo creo que el margen de acción una vez trazada esa línea estratégica que tenía el Gobierno era muy escaso, o sea que creo que perfectamente el Gobierno tenía que negociar con Argentina. Por tanto, cuando digo "doy por bueno" es porque parto de la base que el Gobierno definió eso y con mayoría parlamentaria va a ratificar el tratado. Entonces lo que digo es "bueno, si esa es la posición en la que el país va a seguir, tomemos alguna precaución".

EC – Por lo que veía de la trascripción de la sesión de la comisión en este intercambio que hubo con expertos en derecho tributario aparecían dos clases de objeciones. Una sobre el texto del tratado, qué es lo que le estaríamos concediendo a Argentina; y dos, sobre el hecho de que el socio es Argentina y sus antecedentes recientes demuestran que puede hacer un uso abusivo de estos instrumentos. ¿Tú en cuál de estas posiciones te estás ubicando?

LC – Yo hago la objeción del texto en virtud de que con quien estoy negociando es Argentina. Si estuviera negociando con Brasil, en este mismo texto seguramente no hubiera hecho ninguna objeción. ¿A qué me refiero con esto? Argentina tiene una tradición de violar los compromisos internacionales, es un país que nos resulta a nosotros a veces muy paradigmático en lo que no hay que hacer como regla de derecho. Lo vemos permanentemente, hoy el Fondo Monetario Internacional (FMI) salió a decirles que sus cifras no son confiables, etcétera. O sea, no es cualquier país. Y particularmente en los últimos años se ha caracterizado por una particular aplicación del derecho internacional. Nosotros lo sufrimos en el caso del arbitraje y permanentemente estamos sufriendo su punto de vista jurídico.

Por tanto, lo primero a decir es: Argentina es un país muy peculiar, lamentablemente no tenemos más alternativa que estar al lado de Argentina, no tenemos posibilidad de troquelarnos e irnos a la deriva. Creo que lo que se firmó, el tratado técnicamente firmado, no implicaría ninguna objeción si fuera con otro país, porque está muy bien negociado por parte del Poder Ejecutivo.

EC - ¿No falta nada, no se descuidó nada?

LC – El único punto que hizo surgir las voces a partir de que se aprobó es un aspecto que tiene que ver con la retroactividad del tratado. Si bien el tratado establece de que se aplicará para ejercicios iniciados a partir de su ratificación, la realidad es que la información que se obtenga con posterioridad a la aplicación de este tratado puede ser utilizada en Argentina una vez obtenida la información en Argentina, con un efecto retroactivo. ¿Qué quiero decir con esto? Que si preguntan a Uruguay si un argentino tiene un inmueble por ejemplo en Uruguay en el 2013 en adelante –supongamos que se ratifica en esas fechas– y Uruguay le dice "sí, efectivamente, este individuo tiene tal o cual activo", cuando vuelve a Argentina si ese individuo no declaró ese activo en Argentina le pueden decir ¿y desde cuándo lo tiene? ¿Cómo hizo usted para obtener el dinero para comprar eso? Por tanto, en virtud de la ley argentina y especialmente la ley de bienes personales, IVA presunto, e ingresos presuntos, puede llegar a la aplicación de un impuesto de 70% del impuesto no declarado y eventualmente la iniciación de un proceso penal tributario.

EC – Esa es una de las preocupaciones.

LC – Esa es una preocupación muy fuerte que hay.

EC – Otra de las preocupaciones, tengo entendido, es que se utilice el tratado de intercambio de información tributaria para perseguir a un inversor por razones por ejemplo políticas.

LC – Exactamente. Y ahí vienen las excepciones a la aplicación del tratado, que fue a lo que yo me referí particularmente en el Senado.

EC – Ese es el camino que tú sugeriste, el de introducir excepciones. Pero antes de llegar a esa posibilidad me gustaría consultarte por otras visiones que hubo en la comisión, por ejemplo hay colegas tuyos que son directamente partidarios de que el tratado no se ratifique. Un ejemplo es el doctor José Luis Shaw, que entiende que si surgen problemas en la aplicación del acuerdo, por ejemplo estos que veníamos mencionando recién, la posibilidad teórica que Uruguay tiene de denunciar el tratado no va a terminar siendo empleada. Dice Shaw: "Siempre va a haber razones políticas o de oportunidad que llevarán a que el Gobierno uruguayo no haga la denuncia del tratado y por lo tanto terminaremos, de hecho, aceptando los abusos que Argentina cometa". ¿Cómo ves ese análisis?

LC – Él tiene una visión muy pesimista, aunque muy respetable, por supuesto. Yo personalmente entiendo que nosotros debemos ratificar el tratado, quedaría muy poco serio que Uruguay ahora que pasa a la segunda fase diga "no voy a ratificar porque ya pasé la segunda fase". Creo que sería de alguna manera enmendarse en sí mismo la plana, decir "no voy a seguir adelante con algo que yo dije que iba a hacer", y con un compromiso que asumió con la OCDE.

EC – Sobre ese punto también habla el doctor Shaw, y hablan otros colegas, él dice que si bien hay una presión muy fuerte de la OCDE y del Foro de Transparencia Global para que Uruguay firme estos tratados, "si no lo hacemos no vamos en definitiva a sufrir consecuencias relevantes". Menciona dos argumentos para eso, primero la cantidad de inversiones que han llegado al país en los últimos años, cuando hemos llegado a estar incluso peor que ahora en la imagen de esos organismos internacionales, no habíamos pasado a la fase dos y sin embargo venían y venían inversiones. Por otro lado, dice Shaw, Uruguay supo plantarse frente a un organismo tal vez más fuerte que la propia OCDE, el FMI que en el año 2003 pretendía que nuestro país declarara la moratoria, el default de la deuda pública, y sin embargo Uruguay con razones muy sólidas se plantó, eligió otro camino, y se pudo hacer.

LC – Lo primero es: Uruguay ha venido recibiendo inversiones, es verdad, pero tampoco la OCDE y los países que integran la OCDE decidieron aplicarle las sanciones a Uruguay aún. Nosotros estuvimos peor calificados, es verdad, pero no recibimos represalia, no recibimos retaliaciones de parte de la comunidad internacional. O sea que analizar que eso va a seguir así es dar por bueno de que no vamos a recibir observaciones o algún otro tipo de retaliaciones.

EC – Y tú entendés que ahora hay un escenario en el que organismos como éste, la OCDE, pueden estar dispuestos a aplicar sanciones.

LC – Yo creo que sí. Y no es porque Uruguay les preocupe, es porque si no lo aplican a Uruguay, ¿cómo hacen para aplicarle a la Isla de Man, o Suiza, o Luxemburgo, Lichtenstein? Hay un escenario recesivo en Europa, de fuertes complicaciones fiscales, que hace que el clima no sea el mismo que se vivió en otros años. Yo creo que hoy por hoy, dadas esas restricciones y dado lo que están haciendo los gobiernos para controlar sus déficits fiscales, éste va a ser un camino que ineludiblemente Europa va a seguir. Y no nos olvidemos que del lado americano tenemos a un Partido Demócrata que ha sido muy pro OCDE y muy pro de este tipo de sanciones. O sea que el escenario internacional no es el más favorable para decir "no firmo".

Pero veamos otro punto. Salgamos a explicar como lo hicimos al FMI en el año 2002. Es diferente la situación porque la relación con el FMI en el 2002 era una relación bis a bis, es decir uno a otro, explicándole el por qué. Por supuesto que fue una posición muy firme la de Uruguay y fue exitosa al final. Acá el problema es que estamos negociando a varias bandas y cada uno con los que negociamos tienen intereses diferentes, Francia tiene sus intereses, el Reino Unido tiene sus intereses, EEUU tiene los propios, España los suyos. No es una negociación fácil, en donde efectivamente cada uno negocia su banda. Si me dijeran a mí Argentina va a ser excluida del G20...

EC - ...Bueno, Argentina hoy está siendo amonestada por ejemplo por el manejo de sus estadísticas, ¿no?

LC – Exactamente. Si Argentina no estuviera en el G20 yo creo que ahí sí la posición que plantea el doctor Shaw es viable desde el punto de vista político. Yo creo que hoy por hoy todavía no es viable, desde mi punto de vista, de lo que yo considero y conozco de lo que ha sido el proceso de la OCDE, porque lo viví. Yo fui el primero estando en el Gobierno que negocié los primeros tratados con España y con México, después los terminó de hacer el Gobierno siguiente. Fui al Foro Global varias veces, conozco lo que es ese ambiente y lo que ha sido el incremento de presión que ha tenido ese Foro sobre los países. Uno podrá decir que Panamá ha salvado, es cierto, pero según dice el anecdotario cuando Francia lo apretó le dijo que iban a aplicar un canon diferencial a los barcos franceses que pasaban por el canal. Tienen capacidad también para responder a la retaliación. ¿Uruguay qué puede decir? No es fácil.

***

EC – Tú sostienes entonces que hay que ratificar el tratado. Ahora, sobre esa otra advertencia que hace tu colega, el doctor Shaw: ¿Y si después tenemos problemas con la aplicación, cómo hacemos? No vamos a terminar denunciando el tratado, vamos entonces a terminar aceptando de hecho los abusos que pudiera haber.

LC – Yo parto de la base que Uruguay va a hacer respetar el derecho internacional y parto de la base de que si hay una violación del tratado Uruguay lo va a poder denunciar. Hacerlo dependerá naturalmente después del poder político, pero las herramientas para la denuncia del tratado existen. Él quizás parte de la base del criterio en diplomacia de real politique. ¿Realmente lo vamos a hacer? Bueno, yo creo que tuvimos un Gobierno como el pasado que logró decir "sigan manteniendo cerrados los puentes que yo voy a seguir adelante". Hay diferentes formas de hacer diplomacia. No es fácil con Argentina porque si nos ponemos duros no nos va bien, si nos ponemos blandos tampoco nos va bien. Es difícil Argentina, pero es lo que nos ha tocado vivir.

EC – En ese contexto es que aparece tu propuesta de introducir salvaguardias.

LC – Yo lo que digo es lo siguiente. Hoy el tratado negociado con Argentina ya tiene salvaguardias, ¿por qué hice mención a eso y escribimos un trabajo sobre eso? Porque básicamente lo que queremos hacerle notar es que cuando viene una solicitud de intercambio de información qué hace el Estado uruguayo en la interna, con cualquier tratado de intercambio de información, le da vista al interesado, o eventualmente si hay una solicitud de levantamiento del secreto bancario, hay vista por parte del Poder Judicial al interesado. Lo que quise hacer fue básicamente hacerle notar al intérprete que hoy ya en el tratado firmado existen cláusulas que se llaman "excepciones a la aplicación del tratado". Es decir, no voy a dar información en términos prácticos. Esas excepciones son por ejemplo si Argentina ha agotado todas las instancias de buscar la información en su propia jurisdicción. Y esto lo tenemos que saber porque nosotros no tenemos experiencia en aplicación de tratados.

EC – Para que pueda requerir información a Uruguay tiene que haber agotado todas las vías internas.

LC – Internas. ¿Por qué levantamos ese punto? Por que Uruguay que en sus organismos internos y en el Poder Judicial tampoco tiene experiencia en esto, que vean que esta es una vía que si yo interesado planteo de que no se han agotado las vías en Argentina, le pido justamente que se interprete que hagan más esfuerzo en Argentina. Esa es una. Pero después voy a otras que tienen que ver con la cláusula de orden público. Eso ya está incluido en el tratado, la cláusula de orden público es una cláusula que surge en el derecho internacional privado, tiene origen en el derecho romano, y hace mención justamente a aquellas cuestiones que hacen a la esencia de un Estado que ese Estado puede dejar de aplicar la ley extranjera en caso que se esté vulnerando esos precios. Es un criterio dinámico, que hace a la base del ADN de una nación.

EC – Podemos explicarlo un poco mejor porque creo que para los oyentes no familiarizados con los asuntos del derecho esto del orden público nos resulta un poco abstracto de más.

LC – El orden público interno, reitero, es una noción de derecho que viene de muchos años, que se solventó básicamente en el derecho de los tratados, tomando como base que cuando el derecho extranjero se quiere aplicar al derecho interno, el Estado requerido, en este caso Uruguay, puede establecer salvaguardas de derecho de orden público. ¿Qué quiere decir? Que esas solicitudes, o esa ley extranjera, está vulnerando principios fundamentales que hacen al ADN jurídico de una nación.

EC – Se puede invocar eso.

LC – Se puede invocar. La OCDE, en sus comentarios del tratado del 2002, que son obligatorios para el intérprete, del modelo de tratado para intercambio de información, establece esta excepción y dice que por ejemplo son cláusulas violatorias de orden público interno todas aquellas cuestiones que hacen a una persecución racial, político, o solicitudes de información tributaria con fines extra tributarios. Eso ya está hoy consolidado en la OCDE. Yo lo que hago es decir bueno, señores, sepan que esto está.

EC - ¿A quién le estás diciendo "sepan que esto está"?

LC – Le estoy diciendo al Poder Ejecutivo cuando vaya a aplicar el tratado en virtud de la vista que le va a dar al interesado que Uruguay perfectamente puede invocar eso y no estaría violentando ningún tratado. Y también al Poder Judicial al momento que eventualmente se pida un levantamiento del secreto bancario, que los jueces sepan que esta excepción es una excepción importantísima en la lógica de los tratados de intercambio de información tributaria. Y está hoy negociado ya.

EC – Lo que tú estás diciendo es que si combinamos el texto del acuerdo firmado con Argentina con los comentarios que la propia OCDE ha hecho sobre el alcance del modelo que propuso para la redacción de estos acuerdos, se puede sostener que ya está previsto que, por ejemplo, no se puede utilizar la herramienta de la inspección tributaria a los efectos de una persecución política, religiosa, etcétera.

LC – Correcto.

EC – Eso ya está implícitamente previsto, no está dicho a texto expreso pero está implícitamente previsto.

LC – Lo que está dicho a texto expreso es que se podrá negar información cuando se violente el orden público. Lo que yo trato de hacer es incorporar en la discusión parlamentaria el concepto éste, para que sirva de guía y de noción al intérprete. Y para que también los legisladores al momento de ratificar este tratado sepan y le manden también un mensaje a la Argentina de que Uruguay va a hacer uso de esta excepción si es que se violenta este punto de vista.

EC – ¿Cuál sería otra de las salvaguardias?

LC – La segunda salvaguardia que yo hago es si el concepto de orden público interno es aquello que de alguna manera violenta el ADN jurídico y el principio de derecho de Estado requerido, es decir de Uruguay, qué es lo que digo como segunda instancia: incluyamos en el concepto de orden público interno a los efectos de nuestra interpretación la aplicación retroactiva de información por parte de Argentina que ha sido obtenida a partir de la vigencia de este tratado. Me explico: si Argentina le pide información a Uruguay sobre un residente argentino que tiene bienes o activos en Uruguay y después pretende darle un uso retroactivo a los efectos por ejemplo de la aplicación del impuesto a bienes personales en Argentina, Uruguay podría negarse o exigirle a Argentina que esa información no sea utilizada de esa forma. Hay dos formas de hacer esto: una es interpretar el concepto de orden público interno y agregar un artículo segundo que diga "interprétase que en el concepto de orden público interno se encuentra como excepción" la que acabo de mencionar.

EC – ¿Dónde agregaríamos esa cláusula? Tú mencionas un "artículo dos".

LC – Los otros días, cuando fuimos a la comisión, el senador Lacalle me preguntó si era posible esto. Le dije que hay dos caminos acá, ahora el jueves tengo que ir a la comisión a explicar una posibilidad de esto es: o bien interpretamos como un artículo dos, ¿qué quiere decir esto? El primero dice ratificase el acuerdo y el artículo dos...

EC - ...Porque lo que el Parlamento va a votar o tiene que votar en principio es una ley muy breve que dice "ratificase el acuerdo con Argentina".

LC – Exacto.

EC – Tú lo que dices es que en esa ley tan breve se agregue un artículo dos.

LC – Exactamente, y diga "interprétase" para explicar que cuando hacemos mención a orden público interno se incluye, entre otros, este concepto que acabo de mencionar. No es la primera vez que Uruguay incluye un artículo dos en la ratificación de un tratado, justamente el senador Baraibar que preside la comisión en ese momento hizo mención al acuerdo entre Uruguay e India para la protección de inversiones que tiene un artículo dos que justamente lo que hace es interpretar el concepto de territorio a los efectos de ese tratado. O sea que eso se podría hacer.

¿Cuál es el problema que tiene ese camino? Yo creo que es válido igual y me gusta, y por algo he trabajado este punto. Sirve de guía al intérprete. ¿Cuál es el problema que tiene?

EC - ¿Qué pasa si Argentina se queja?

LC – Si Argentina dice "yo no estoy de acuerdo con la interpretación que usted ha dado", creo que tiene dos ventajas: la primera es que sabemos que es lo que va a hacer Argentina en su aplicación y nos va a dar una fuerza política para decirle a la OCDE "miren que Argentina quiere hacer algo que está en contra de lo que ha sido el principio de buena fe en la negociación del tratado". Y segundo que por lo menos le estamos dando una indicación a los ciudadanos argentinos que confían en Uruguay sepan lo que va a pasar. Creo que hasta para eso sirve.

EC – O sea, el mecanismo éste de incorporar un segundo artículo al proyecto de ley que ratifica el tratado, no es modificar el tratado.

LC – En esta versión de interpretación no modifica.

EC – No se modifica el tratado si no que se pone un agregado del lado uruguayo sobre como se interpreta un par de disposiciones a ese texto.

LC – Exactamente.

EC – Lo que después puede provocar, como decías, eventuales reacciones de la otra parte, pero esa es otra historia. Se puede hacer, tiene antecedentes.

LC – Tiene antecedentes. La segunda opción es lo que la Convención de Viena sobre derecho de los tratados establece que es justamente la posibilidad de una reserva. Las reservas a los tratados se pueden hacer al momento de la firma, al momento de ratificar o aceptar la aprobación de un tratado, o sea que al momento de la ratificación Uruguay puede establecer un artículo segundo reservándose algún aspecto que tiene que ver, y lo leo, "excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado". Yo lo que estoy planteando no es excluir sino modificar los efectos jurídicos, dándole un alcance al orden público interno mayor que el que surge de los comentarios de la OCDE. En esa lógica, si Uruguay hiciera esta reserva ahí sí tiene que comunicársele a Argentina y Argentina podría aceptar la reserva o no. Si no acepta la reserva naturalmente eso tiene que volver a ser negociado, si acepta los temores habrán sido eludidos y de alguna manera se habrá reencausado una posición que para mí desde el punto de vista de lo que es la aplicación del derecho tributario en particular, y la seguridad jurídica en general, es muy importante.

EC – Estas fueron sugerencias que planteaste tú en la comisión del Senado, ¿hay otros de los expertos tributaristas que coinciden con este camino?

LC – El doctor Carlos Loaiza plantea justamente que si hacemos una reserva, tenemos que volver a negociar. En realidad lo plantea como duda, qué pasa si después de esta sea interpretación o sea reserva Argentina no le gusta, y bueno, sí, es un problema que podemos tener, ¿pero cómo nos dejaría a nosotros internacionalmente esto? Uruguay aprueba el tratado, no es que niega la información, no es que Uruguay no quiera, lo que está haciendo mención es a un punto que es vital a los intereses jurídicos uruguayos.

EC – Un punto que supuestamente la OCDE no debería objetar.

LC – No debería objetar. Es más, este punto no tiene antecedentes en el marco de negociaciones de este tipo de tratados, el Reino Unido negoció con Suiza un tratado que justamente tenía esta interpretación, porque justamente los suizos dijeron no vaya a ser que aquellos ingleses que tenían dinero acá, que no lo declararon, ahora por el hecho del tratado su situación termine siendo peor. Y de alguna manera es una especie de puente de plata. Es lo que Argentina muchas veces establece, reglas de blanqueo, que permiten que residentes argentinos vuelvan a traer el dinero sin pagar impuestos y sin tener consecuencias tributarias penales en Argentina.

Yo creo que es un principio básico de buena fe y si es que Argentina quiere cumplir con el derecho internacional no debiera negarse a este punto.


EC – ¿Cuál es el ambiente político, qué fue lo que percibiste en la comisión, quiénes de los distintos partidos representados compartían una idea como ésta?

LC – No puedo hablar por quienes compartieron, creo que la posición fue bien vista desde el punto de vista de una alternativa porque mi impresión es que toda la comisión tiene esta preocupación. Esta preocupación no es un tema de que alguien diga "no va a pasar nada". Creo que la preocupación está.

Creo que de alguna manera el presidente de la comisión me pidió que estableciera y les mandara una redacción del artículo segundo para ir el jueves a la comisión.

Yo soy optimista en que por lo menos la interpretación sea adoptada. Pero lo primero que me pareció muy bueno es el ambiente que había en la comisión, receptivo a escuchar a todos los expertos tributarios, una comisión muy plural, con mucha experiencia política. Estaba el doctor Lacalle que es un individuo que obviamente tiene una gran experiencia en estos temas, el senador Pasquet, el senador Rubio, la senadora Xavier, el senador Baraibar, y algunos otros senadores. Yo creo que por lo menos lo importante es la receptividad a escuchar estos temas.

***  

Contenidos relacionados:
Video de la entrevista

Documento: Excepciones a la aplicación de los convenios sobre intercambio de información tributaria