(emitido a las 7.51 hs.)

EMILIANO COTELO:
El decreto que el Poder Ejecutivo firmó a principios de este mes reglamentando la ley que regula el mercado de la marihuana está a punto de de ser recurrido ante la Justicia. Un grupo de empresas entienden que la normativa les impide sancionar a los empleados que concurran a trabajar o trabajen bajo los efectos del cannabis.

Ese recurso, del que daba cuenta el diario El País en su edición de ayer, se efectivizará este miércoles.

Se basa en el artículo 42 del decreto reglamentario. Vamos a recordar qué decía este artículo: "Se encuentra prohibido fumar, mantener encendidos, consumir o ingerir productos de cannabis o a base de cannabis durante la jornada de trabajo, sea en los lugares de trabajo o en ocasión del trabajo, y en general, durante todo el tiempo en que el trabajador se encuentre a la orden del empleador.

Asimismo, se encuentra prohibido laborar cuando el trabajador tenga afectada su capacidad para la realización de sus tareas, debido al consumo previo de cannabis psicoactivo.

En el marco de las Comisiones Bipartitas de Seguridad y Salud en el trabajo creadas por el decreto 291/2007, se acordarán e implementarán controles aleatorios no invasivos de carácter preventivo adecuados a la realidad de la empresa, mediante los dispositivos aprobados por el Instituto de Regulación del Cannabis (IRCCA) a esos efectos.

En los casos en los que no esté debidamente instalada la comisión referida, deberá procederse de la misma manera con la organización sindical de base; y de no existir la misma, con la organización sindical de rama.

Los mismos controles podrán ser dispuestos por el empleador, previa comunicación a la comisión bipartita de seguridad y salud (decreto 291/2007) u organización sindical de base, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso anterior, respecto de aquéllos trabajadores que al ingreso o durante la jornada de trabajo tengan notoriamente afectada su capacidad para la realización de sus tareas, debido al consumo previo de cannabis psicoactivo.

La comunicación referida en el inciso anterior podrá ser inmediatamente posterior en los casos en que el trabajador realice tareas de riesgo que impliquen peligro para su integridad física, la de otros trabajadores, o la de terceras personas.

Si mediante el control realizado se comprueba la existencia de THC en el organismo del trabajador, éste deberá suspender sus tareas, y si el empleador lo dispone, retirarse del lugar de trabajo.

En estos casos, la Comisión Bipartita de Seguridad y Salud referida, o ámbito con la Organización Sindical de Base según corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del presente artículo, determinará si se dan los supuestos que ameriten la aplicación de un protocolo de actuación de prevención de drogas en el ámbito laboral, derivando al trabajador a alguna institución pública o privada que ofrezca dicha prestación, sin que proceda la aplicación de sanciones disciplinarias si el trabajador no hubiere incurrido en la comisión de alguna otra falta concreta sancionable derivada de las obligaciones que emergen del contrato de trabajo, motivada o no por el consumo problemático de cannabis.

En todos los casos en que los controles arrojen resultado positivo, los trabajadores podrán solicitar a su costo la realización de un examen ratificatorio, dentro del plazo y demás condiciones que el IRCCA establezca, y que permitan considerar que el anterior se trató de un falso positivo."

Como notarán es un artículo largo, pero creo que valía la pena repasarlo antes de ingresar en la entrevista correspondiente porque ahí están las disposiciones que son objeto de la discrepancia y de esta decisión de algunas empresas de recurrir la norma.

ROMINA ANDRIOLI:
Para conocer más a propósito de esta iniciativa estamos en línea con Diego Durán, director de Durand & Asociados y doctor en derecho y ciencias sociales, uno de los abogados que representa a estas firmas.

¿Cómo surgió la intención de las empresas de unirse para presentar este recurso?, ¿se trata de un recurso común entre todas?

DIEGO DURÁN:
Sí, es un recurso común de varias empresas. Surgió la inquietud producto del análisis de la situación y de varios decretos reglamentarios que se vienen analizando y que burocratizan la situación de las empresas con excesivos controles que tienen que realizar. Esto llamó poderosamente la atención porque refería al ámbito privado de las empresas, a la relación que establece el contrato laboral entre el trabajador y la empresa, que evidentemente se ve limitado por un decreto reglamentario que va más allá de la ley e impide la aplicación sanciones disciplinarias en el caso de quien venga bajo el efecto del cannabis.

RA – Antes de entrar en esos detalles, que son los argumentos de estas empresas, ¿cuántas empresas están agrupadas en este recurso?

DD – En principio eran 20 pero se han ido sumando.

RA – ¿Y de qué rubro son?

DD – De diferentes rubros, entre ellos empresas vinculadas al transporte; son de variados sectores y distintas ramas de actividad. Hay también una gremial del transporte profesional de carga que recurre la gremial por sí sola, así como también empresas particulares, se ha dado un amplio aspecto de inquietud del sector del empresariado.

RA – ¿Y estamos hablando en todos los casos de empresas de rubros de actividades en las que el consumo de marihuana por parte de un trabajador tiene una incidencia alta, como en el caso del transporte, o es más amplio?

DD – Es amplio, porque evidentemente depende del tipo de actividad, pero en la jornada de hoy estamos presentando el recurso, ultimando todos los detalles, y por ahora no queremos dar a conocer algunas empresas, pero son empresas importantes que se ven afectadas por la normativa reglamentaria.

RA – ¿Qué argumentos van a explicitar en este recurso? Es administrativo y lo presentarán ante Presidencia de la República, ¿no?

DD – Exacto, es un recurso administrativo donde se hace la interposición del recurso en el día de hoy y luego se fundamentarán los argumentos. Hay un plazo legal para la fundamentación de todos los aspectos que se entiende que afectan el interés directo, personal y legítimo de las empresas.

En este caso esencialmente es la afectación de la potestad disciplinaria del empleador, quien esté bajo el efecto del cannabis puede poner en riesgo el normal desarrollo de la actividad, a los demás trabajadores y al propio empleador. Lo tengo que controlar pero no se podrá realizar un control invasivo por parte de la empresa, que si diera positivo luego será el trabajador quien podrá querer contrarrestar ese examen. Pero el tema acá está en el efecto, en el que viene ya desde la casa, el que fuma fuera del lugar próximo al ingreso de trabajo o en la media hora, que evidentemente viene bajo el efecto del cannabis, que perdura y distorsiona el ambiente de trabajo, y yo no lo voy a poder sancionar. Nosotros entendemos que esto es un exceso del decreto reglamentario que va más allá de la ley, que no es una cuestión de salud, y que por tanto está privando al empleador de poder sancionar al trabajador y de poder aplicar el régimen que a cualquier trabajador se le puede aplicar, como puede ser el caso de un alcoholizado.

RA – Vayamos a eso, ¿qué está previsto hoy en día en la normativa respecto a sanciones cuando el trabajador concurre alcoholizado?

DD – Hoy por hoy la normativa es que si el trabajador está alcoholizado el empleador puede sancionarlo, dejar constancia de la sanción. Si se reitera se puede sancionar en una segunda oportunidad y a las cinco sanciones aplicar el régimen de despido por notoria mala conducta, etcétera.

Bajo las circunstancias del decreto se impide que uno pueda sancionar al trabajador porque lo dice: sin aplicación de sanción alguna. De esa manera al trabajador que hubiera fumado en su casa y viniera bajo los efectos del cannabis, pudiendo incluso tener una actitud pasiva como no querer trabajar, yo no lo puedo sancionar. Si lo sanciono, el día de mañana en el Ministerio de Trabajo, en una demanda o en un juicio el trabajador va a alegar que fue discriminatorio, que fue abusivo y que se le aplicaron sanciones porque estaba bajo el efecto del cannabis, que fueron irregulares, y por tanto genera en lo que va a ser la primacía de la realidad, donde la empresa va a quedar en una situación de inferioridad ante ese trabajador.

RA – De todas formas cuando salió el decreto reglamentario y en el propio documento se deja entrever que hay algunos aspectos específicos de determinados rubros de actividades que se van a ajustar en posteriores reglamentaciones o decretos. Por ejemplo estoy pensando en un caso que se ha manejado, el de los policías, como un rubro de actividad en el que el consumo de cannabis podría interferir. ¿Por qué no esperar a esa instancia y presentar el recurso ahora?

DD – Nosotros entendemos que es un decreto reglamentario que está vigente y que por tanto el plazo para la interposición del recurso contra ese decreto es ahora. Lo demás es una expectativa, un "se van a reglamentar", ¿qué se va a reglamentar?, ¿bajo qué criterio se va a reglamentar lo que vendrá después?, no lo sabemos. Lo que acá se impone es un decreto reglamentario para una situación. Entiendo que si se reglamenta se debería hacerlo todo de una vez y no por partes, pero si se hiciera por partes habrá que ver qué es lo que se reglamenta a futuro y cuál es el contenido.

RA – El director de la Junta Nacional de Drogas, Julio Calzada, en declaraciones a Subrayado decía ayer: "Me llama la atención que empresas importantes desconozcan estos criterios generales que la Organización Internacional del Trabajo plantea para el abordaje de este tema como tema de salud".

DD – Primero, el decreto está vigente y hay un plazo legal para interponer el recurso que es ahora. Lo que va a pasar después no lo sabemos, no existe en el mundo jurídico. Eso en primer lugar.

En segundo lugar, "aspectos de salud", nosotros entendemos que no es un aspecto de salud que se le prohíba [trabajar bajo los efectos del cannabis], pero el decreto dice que sin aplicación de sanción alguna. Yo creo que aquí se les pasó por alto, o no lo quisieron poner no sé en base a qué criterio, pero sin lugar a dudas el "sin aplicación de sanciones" entra al ámbito privado de la empresa, se le está privando al empleador de sancionar al trabajador que está bajo los efectos del cannabis. Esto incluso genera en el aspecto práctico un problema, porque mañana ese trabajador va a querer decir "yo estaba bajo los efectos del cannabis", bueno, perfecto, habrá que probarlo, pero siempre en el ámbito del derecho laboral le van a creer más a la posición del trabajador que a la de la empresa porque el trabajador está en una posición de inferioridad, como se dice, la primacía de la realidad, etcétera, el in dubio pro operario, ante la duda a favor del trabajador.

El decreto reglamentario está diciendo "sin aplicación de sanción alguna", le está imponiendo a la empresa la prohibición de aplicar una sanción. Nosotros entendemos que ahí hay un exceso en cuanto a este decreto. Los que vengan sucesivamente o las cuestiones que se van a solucionar a futuro, si tienen excesos, podrán ser impugnados también, pero quiero que se solucione esta cuestión ahora porque este decreto está vigente y si este decreto no se soluciona ahora queda definitivo.

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