El tráfico internacional de menores supone la substracción, el traslado o la retención de un menor con propósitos ilícitos, como ser prostitución, explotación sexual, etc, o con medios ilícitos, es decir, mediante secuestro, consentimiento forzado, entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres o de las personas a cuyo cargo se halla el menor.

En esta situación existe, claramente, un ánimo de lucro. La trata de personas y especialmente de niños es una problemática que afecta a casi todos los países del mundo, ya sea como país de origen, de tránsito o de destino de las víctimas. Los casos más conocidos radican en la venta de niños para ser explotados sexualmente, para el tráfico de sus órganos o para facilitar una adopción internacional.

¿Nuestro país cuenta con normativa que regule estas situaciones?

Efectivamente. Uruguay ha ratificado en el año 2001 la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Dicha Convención tiene como objetivo la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y regula, tanto sus aspectos civiles como penales, para asegurar la pronta restitución del menor, víctima del tráfico, al Estado de su residencia habitual y la cooperación entre los estados para el castigo al autor en dicho delito. La referida convención fue ratificada, hasta ahora, por 14 países latinoamericanos.

De todos modos, y sin perjuicio de poder abordar esta temática en otra instancia, nos referiremos en esta oportunidad a la retención o traslado ilícito de menores cuando se realiza en violación de los derechos de padres, tutores, guardadores o cualquier institución que tenga a su cargo el menor.

Uruguay ha ratificado en esta materia la Convención de la Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores, que nos vincula con aproximadamente 70 países, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores así como Convenios bilaterales con Argentina, Chile y Perú.

¿Qué hipótesis concretas contemplan estas convenciones sobre restitución internacional de menores?

Las referidas convenciones pretenden asegurar la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual luego de una retención o de un traslado ilícito, es decir, cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; o cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

No regulan los aspectos penales de la retención o del traslado ilícito y consideran menor de edad al menor de 16 años.

Ejemplificaremos algunos casos para comprender cuando se aplican las referidas convenciones:

1. Un menor de edad, cuyos padres se encuentran separados o divorciados, ejerciendo ambos el derecho de custodia, todos residiendo en un Estado y uno de los progenitores decide llevarse al menor a vivir a otro país sin el consentimiento del otro progenitor;

2. Un menor de edad que reside junto a uno de sus progenitores en un Estado y que pasa sus vacaciones con su otro padre, que se encuentra viviendo en otro Estado pero al final del periodo de visita, dicho padre no permite que el menor vuelva al Estado de su residencia habitual.

En estos casos, los textos internacionales buscan la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual. A los efectos de lograr la mayor celeridad en el proceso de restitución Uruguay aprobó la ley 18.895 que tiene como principal objetivo contar con una regulación procesal adecuada para cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al ratificar estas convenciones internacionales.

Cabe precisar enfáticamente que estas convenciones no modifican las reglas aplicables en materia de protección de menores, es decir que el juez que entienda en la restitución internacional de un menor no está facultado para determinar quién tiene la tenencia de ese menor, como será el régimen de visitas del mismo, etc.; solo se limitará a devolver al menor al Estado de su residencia habitual y será el juez de ese Estado el que entenderá sobre esas cuestiones.

Entonces, ¿siempre debería procederse a la restitución del menor al Estado de su residencia habitual?

No, porque existen excepciones especialmente reguladas.

Estas son:

1. que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor no ejerza de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o (ii) que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable;

2. si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando éste haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones; (iv) cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Y en el caso de niño de Flores, en el que se ordenó su restitución a España, ¿se aplicó correctamente la normativa internacional?

Tanto la sentencia de primera instancia como la del Tribunal de Apelaciones fundamentaron detalladamente sus respectivos fallos. Incluso en la sentencia de primera instancia se dedica una parte del mismo a explicarle al menor, con palabras que él pueda entender, el motivo de la decisión. Se analizó especialmente las excepciones establecidas por la norma y alegadas por la madre del niño, estas son: a) que el padre del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado a Uruguay, y b) que existía un grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro psíquico o a una situación intolerable en virtud de episodios de violencia domestica vivada entre los progenitores del menor y c) que existió oposición fundada del niño a ser restituido.

Respecto de estos puntos, concluye el Tribunal en que :

1. La residencia habitual del menor, antes de su traslado a Uruguay, era en Barcelona, donde el niño concurría a un colegio,

2. La custodia de menor, y no a la mera tenencia de hecho, la detentan ambos progenitores,

3. La custodia del menor era ejercida en forma efectiva por su padre, ya que se probó el mismo reclamó, en su momento, ante el Juzgado de Granada el cumplimiento del régimen de visitas de su menor hijo.

4. La madre del menor lo traslado de forma ilícita ya que se detectó que la firma de una segunda sentencia del juez español que prorrogaba por unos días la autorización para salir del país no coincide con la firma de la primera autorización judicial, que fue presentada por la madre del menor en el Consulado. En este sentido nuestra Suprema Corte de Justicia presentó una denuncia penal para que se investigue la posible falsificación de la firma del juez español en un documento que fue utilizado por la madre de un niño para traerlo a Uruguay.

5. No surge acreditado que el reintegro del menor a España, implique el riesgo descripto en la normativa. No resultaron probados los episodios de violencia doméstica alegados por la madre y su actitud no coincide con tal situación ya que presentó conjuntamente con el padre del menor demanda y contestación para divorciarse, arribaron a un acuerdo sobre las de visitas que establecía que "el menor viajara a Argentina, donde en ese momento se domiciliaba el padre, durante seis días al mes, además de una semana en las vacaciones de invierno y 15 días al comienzo y al final de las vacaciones de verano";. Luego se reconcilian y volvieron a vivir a España. Incluso surge probado que en una ocasión la madre del menor debió viajar a Uruguay por la venta de una propiedad, y el padre no dio su autorización para que el menor viajara, por lo que lo hizo sola.

6. En cuanto al agravio basado en el deseo del niño de permanecer en Uruguay, el Tribunal sostuvo que también se mostró afligido cuando relata que hace mucho tiempo que no ve a su papá y que no lo llama, por lo que no surge que no quiera volver a España. El menor también manifestó que le gusta dicho país, donde está su padre y tiene primos, tíos y abuelos.

7. También se invocó que el traslado pone en grave riesgo la afectación de derechos fundamentales de menor y si bien se consideró que todos los cambios para un menor tienen consecuencias, como por ejemplo que altere el rendimiento escolar, el interés superior del niño o adolescente radica en no ser trasladado o retenido ilícitamente.

8. Por último se estableció que el objeto de este proceso no consiste en decidir con cuál de los progenitores debe convivir el menor, sino asegurar la pronta restitución del niño sustraída ilícitamente.

Entonces, luego de este análisis podemos sostener que la decisión tomada por nuestros jueces es ajustada a derecho, sin perjuicio de las distintas visiones que sobre este tema tan sensible puede tenerse.

Escuche el audio completo aquí: