Uno de ellos se tramitó ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Flores de 2° turno, donde la Juez actuante ordenó la restitución de un niño de seis años a España y adaptó el lenguaje del fallo para informarlo de su decisión; y el otro se tramitó ante el Juzgado Letrado de Familia de 6° turno, en el que también se ordenó la restitución de una niña de cuatro años a España.

Análisis de la Dra. María Laura Capalbo, profesora de Derecho Internacional Privado e integrante del departamento contencioso del Estudio Posadas, Posadas y Vecino.

¿Cuándo estamos ante un caso de restitución internacional de menores?

La restitución internacional de menores procede cuando existe un traslado o retención que se realiza de un menor (de 16 años), en violación de los derechos de padres, tutores, guardadores o instituciones que tienen a cargo a ese menor.
Esto es, por ejemplo, cuando uno de los progenitores decide irse a vivir a otro país y se lleva a su hijo sin autorización del otro progenitor; o cuando en virtud de un viaje uno de los padres le impide al menor retornar al lugar de su residencia habitual.

Según un informe publicado por la División de Comunicación Institucional de la Suprema Corte de Justicia fueron 3 los procesos de restitución internacional de menores tramitados en el año 2016 y terminados al 30 de octubre de ese año. En dos de ellos se ordenó la restitución de los menores al estado de su residencia habitual y en uno no se hizo lugar a dicho pedido.

Esta problemática, en la medida que afecta distintos estados, debe ser abordada celebrando tratados internacionales para determinar cómo deben actuar las autoridades jurisdiccionales respectivas, buscando así soluciones uniformes en protección del menor, sin importar donde éste se encuentre.

Cabe recordar el caso de Gabriela Arias Uriburu, quien contrajo nupcias en Guatemala, en el año 1991 con Imad Shaban de origen musulmán y tuvieron tres hijos. Cuando ella plantea su decisión de divorciarse ante la Justicia Civil guatemalteca, le otorga la tenencia de los tres hijos. Pero luego su exmarido, ilegalmente saca a sus menores hijos de Guatemala, y se radica con ellos en Jordania, su tierra natal, prohibiéndole a la madre tener contacto con sus hijos durante muchos años. Este caso revela la importancia de la celebración de tratados internacionales en esta materia, en protección de los intereses de los menores de edad.

En este sentido, Uruguay ha ratificado la Convención de la Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores, que nos vincula con aproximadamente 70 países, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y Convenios bilaterales con Argentina, Chile y Perú.

¿Cuáles son las principales soluciones que estas convenciones establecen?

Los textos internacionales buscan la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual y que sea ese juez el que entienda sobre todas las cuestiones relativas al menor.

No modifican las reglas aplicables en materia de protección de menores, el juez que entiende en la restitución internacional de un menor no está facultado para determinar quién tiene la tenencia de ese menor, como será el régimen de visitas del mismo, etc. Esto no implica que siempre deba restituirse al menor al Estado de su residencia habitual porque existen en los propios textos vigentes excepciones a este reintegro. Allí es donde se producen las mayores discusiones.
Estas excepciones son: (i) que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor no ejerza de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o (ii) que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable; (iii) si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando éste haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones; (iv) cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Entonces en los casos que tomaron notoria publicidad durante el año 2016 ¿se aplicó correctamente la normativa internacional?

Estrictamente sí. Anteriormente hemos analizado en este espacio el caso del niño de Flores y los argumentos en los que se basó la sentencia para ordenar la restitución del menor a España. Entre ellos cabe mencionar que la sentenciaste manifiesta que no surgió acreditado que el reintegro del menor a España implique el riesgo descripto en la normativa y que no resultaron probados los episodios de violencia doméstica alegados por la madre.

Y en el caso de la niña de 4 años de edad, en el que se ordenó su restitución a España, ¿se cumplió con la normativa aplicable?

La madre de la menor opuso excepciones manifestando que viajó a Uruguay con su hija con autorización de su padre y que durante su estadía en Uruguay realiza consultas médicas y psicológicas que le permiten concluir que la menor había sido objeto de abuso sexual por su padre. Por tanto, alega que su restitución expone a la niña a un peligro grave físico y psíquico de volver a sufrir dicho abuso.
La sentencia de primera instancia concluye que existió retención ilícita por parte de la madre, que ambos padres ejercen la custodia de la niña y que no se ha logrado recabar elementos que indiquen que la menor haya sufrido abuso sexual.

El Tribunal de Apelaciones que entendió en segunda instancia, en virtud del recurso de apelación que interpuso la madre de la menor, concluyó que de acuerdo a la prueba producida no se puede emitir un fallo definitivo respecto de la existencia o no de abuso, aunque ordena poner el practica un mecanismo de prevención a favor de la menor, ordenando su restitución condicionada a que el tribunal español acredite el cumplimiento de medidas de protección sobre la misma.

Entonces, en relación a su pregunta y luego de este análisis podemos sostener que las decisiones tomadas por nuestros jueces fueron ajustada a derecho, en tanto las excepciones invocadas deben ser interpretadas en forma restrictiva para evitar que sean una válvula de escape y así permitir que los menores sean sustraídos del lugar de su residencia habitual.

De todos modos, estos casos analizados obligan a reflexionar si corresponde en todos los asuntos que se tramiten ante nuestros tribunales, realizar una interpretación restrictiva de estas excepciones, ya que pueden verse afectada la justicia del caso concreto.