Pra analizar las medidas sindicales en general y puntualmente aquellas que pueden ser calificadas de abusivas, estuvo en La Mañana de El Espectador el Dr. Gonzalo Gari del Departamento de Derecho Laboral del Estudio Posadas, Posadas & Vecino.

Para ingresar en la temática, ¿que se considera medida sindical?

-Una medida sindical es lo que normalmente se conoce como medida gremial de fuerza ejercida según sus autores como ejercicio del derecho de huelga. En su manifestación clásica y típica supone la paralización de la actividad o cesación total de la misma por el abandono concertado y colectivo del lugar de trabajo, generalmente por tiempo indeterminado con finalidad de protesta. Se trata de un plan gremial que si bien es ejercido con autonomía por el poder sindical su ejecución o puesta en práctica no puede estar al margen de las normas jurídicas que protegen los derechos de los trabajadores en general (no participes de las medidas), el mismo empleador y otros terceros. 

Puntualmente, respecto de la huelga, ¿cómo está reconocida la misma en nuestro ordenamiento jurídico?

-El artículo 57 de nuestra constitución contiene el reconocimiento constitucional de la Huelga, sin darnos una definición de que se entiende por la misma. Simplemente luego de promover la organización de los sindicatos en su parte final declara al derecho de huelga como un derecho gremial

Artículo 57. La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica. Promoverá, asimismo, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje. Declárase que la huelga es un derecho gremial.

Artículo 72. La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por laConstitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.Art 332 Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a lasautoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

Pero a excepción de algunas pocas leyes no hay una reglamentación general de la huelga.

La Ley de licencias 12.590 que ordena computar el periodo de huelga para la Licencia. La ley 15.180 de seguro de paro que excluye este derecho para el trabajador en estado de huelga, La ley 13720 que regula el preaviso previo de siete días para poder adoptar toda medida de huelga, como se concretan los servicios esenciales y contratan eventualmente prestaciones personales indispensables. La Ley de negociación colectiva que impide hacer huelga en contra de lo previsto en el laudo y sus cláusulas de paz.

  Por ello, es que la doctrina y jurisprudencia especializada han elaborado una noción sumamente amplia, que incluye algunas conductas que no se ajustan necesariamente con la idea clásica de paralización o cesación total del trabajo, por tiempo indeterminado con finalidad de protesta y generalmente con retiro del lugar de trabajo.

Así la doctrina admite o habla de la existencia de diferentes tipos de huelga:

1. típica que coincide con la noción clásica de huelga que acabamos de reseñar
2. atípica, por ejemplo: Tjo a Reglamento, Tjo a desgano, Paros intermitentes, perlados  o paros de trombosis

Finalmente la doctrina resalta como notas necesarias del derecho de huelga su carácter  colectivo de ejercicio individual, reconocido al gremio ( pero que no requiere la existencia de un sindicato con personería jurídica o similar como en otros países de la región)  a todos los trabajadores integrantes ( aunque se excluye únicamente a cierto tipo de trabajadores particulares como son los gobernantes, militares, policías).

¿Y que sucede cuando hay una "huelga";? en relación con los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores?

-Para el Trabajador Se mantienen la obligación de lealtad o Buena fé, fidelidad,  guardar debida reserva de información confidencial, respeto a las autoridades de la empresa, a sus compañeros de trabajo, cuidado sobre los bienes, herramientas de trabajo, uniformes.

En principio se interrumpen el salario y las prestaciones asimilables. En proporción al tiempo de huelga. Hay situaciones complejas para determinar cuanto salario se debe descontar, por ej. cuando la interrupción supone una perdida de la productividad mayor a su proporción con el trabajo interrumpido (ej, se apaga un horno que requiere 24 horas para poder utilizarse) o un paro perlado supone la perdida de materiales inutilizables o ciertas obras que deben volver a hacerse). Otros ejemplos: Primas por presentismo, beneficios que se dan solo contra asistencia perfecta.caso a caso.

Para el empleador debe también lealtad y buena fé, respeto a la dignidad del trabajador, a sus derechos sindicales, Si la prestación pretende cumplirse en forma diferente, puede el empleador suspender la actividad por la excepción del contrato no cumplido 1291 civil

 ¿Es un derecho irrestricto el derecho de Huelga?

-En principio no, pese a que la constitución reconoce al derecho de huelga como un derecho amplio existente diversas leyes que reglamentan parcialmente la Huelga, siempre cuidando el punto de no quitarle vigencia.

A modo de ejemplo podemos citar la ley 12.590 O la ley 15.180. Y finalmente la ley 13.720 que dispone preaviso 7 días ( tanto para la Huelga como para el Lockout) y ss esenciales.. Otro ejemplo como se señalara es el principio previsto en la  Ley de Negociación Colectiva 18.566 art. 21 que como dijimos  limita la posibilidad de realizar la Huelga "contra laudum". 

En lo demás los límites de la huelga quedan librados a la auto-regulación sindical y a la Negociación Colectiva.

Toda huelga presupone crear un cierto daño el empleador, por la paralización de las actividades, ¿el daño es licito?

-El daño producido al empleador que no importa el haber cometido actos ilícitos (ausencia de daño intencional), es el resultado esperado para presionar un cambio. Por si solo no implica ilicitud.

Por ello, para analizar si existe  ilicitud de la medida sindical, la doctrina habla de ciertas reglas de oro o criterios a cumplir para establecer sus límites:

1. La prestación de trabajo puede suspenderse, pero no hacerse en forma indebida.
2. El carácter pacífico de la medida es esencial no puede haber  violencia sobre personas o cosas. Debe existir el respeto a libertad sindical negativa.
   
   
3. Debe preservarse la seguridad de los bienes e instalaciones del empleador, y el respeto de los derechos de los terceros.
   
   
4. No puede existir sustitución de la gestión del empresario por parte de los huelguistas.
   
   
5. Otro limite viene dado por la existencia de los Servicios Esenciales, que son servicios prestados por particulares o el Estado (Art. 4 y 5 Ley 13.720 según determinación del Poder Ejecutivo; todo tipo de actividades/turnos de emergencia). La Organización Internacional del Trabajo a través del Comité de Libertad Sindical, reconoce como servicios esenciales a aquellos que podrían tener de prolongarse la huelga, efectos que afecten la vida, la salud y la seguridad de la población o derivar en una crisis nacional aguda.
   
   
6. El dec. 165/006, que regula las desocupaciones, El  Ministerio de Trabajo puede intimar con plazo de  24 hs,la desocupación que se encomienda al Ministerio del Interior- Al marge de que se trata de un decreto de  dudosa legalidad  pues los Art. 7, 32 y 57 de la Constitución requieren ley e interés general para su regulación, el mismo refiere en realidad a situaciones obvias de afectación ( CASI LAS MISMAS QUE OIT SERV ESENCIALES). Es positivo en cuanto prevé mecanismos de constatación de las etapas en que se adoptan las medidas y plantea caminos a seguir por huelguistas y empresarios..

¿Que medidas sindicales podrían entonces ser consideradas abusivas?

-Es importante notar que es un tema que amerita un análisis caso a caso ya que existen situaciones notoriamente claras otras de contenido dudoso.

Por ejemplo:

1. incumplimiento del Preaviso y cláusula de paz, por Convenios Colectivo o LNC 18.556;
2. incumplimiento de mecanismos previstos en Convenios Colectivos (guardias o ½ de negociación).
3. Violencia física o moral sobre empleados o empleadores.
4. Modalidades de H. Atípica: Trabajo a Reglamento o desgano, Paros  perlados, trombosis,

v. El sabotaje.

1. Piquetes sindicales. Aunque se confunde puede existir con independencia de la huelga. El denominado Piquete Duro: Barrera humana interrumpe el libre tránsito de una vía pública y/0 del acceso al lugar de trabajo de personas mercaderías y bienes, lesiona derechos de trabajadores no adherentes o terceros, y suele degenerar en violencia física o moral con intimidaciones Ya desde el 2006 el COMITÉ DE LIBRERTAD DE LA OIT HA SEÑALADO SU ILEGALIDAD.

 Por  oposición al piquete pacífico (manifestación  del derecho de reunión o libertad de expresión sin violencia sin cortes de rutas, sin lesión de derechos La Seguridad vial.

1. Ocupación de los centros de trabajo. Comité de libertad SINDICAL ha señalado que el derecho de huelga debe respetar la Libertad de Trabajo (no huelguistas), Y EL derecho de acceder a las instalaciones por parte del Empleador.

¿Que herramientas se tiene para hacer valer los derechos de los terceros?

-En primer lugar, se debe tener presente que la negociación es el medio esencial para prevenir choques innecesarios o la extensión mas allá de lo necesario del conflicto.

El marco para entablar las negociaciones esta dado por la Ley de Negociación Colectiva, . Lo principal es encauzar el diálogo, perder el temor a la negociación con el Sindicato y el Sindicato de Rama, recurriendo a todos los niveles de negociación admitidos por la norma, la negociación bipartita, el anticiparse a los conflictos y a sus mecanismos de solución en Convenios Colectivos de Empresa, eventualmente recurrir al Arbitraje.

Una vez instauradas las medidas y en caso de que las mismas reúnan algún vicio de abusividad o ilicitud, las recomendaciones prácticas son:

1. Adoptar medidas preparatorias, asegurativas de eventuales pruebas judiciales o extrajudiciales, tales como el Acta de comprobación mediante escribano público, en donde se deje constancia de las medidas tomadas, la afectación de los bienes y el estado de los mismos antes y después de la medida, etc.
   
   
2. NEGOCIACION Solicitud de audiencia en DINATRA/Consejos de Salarios/Consejo Superior Tripartito (órgano tripartito coordinación y gobernanza de las rels laborales 9 PE, 6 Empresariales,  6 gremiales sindicales )a los efectos de encausar una negociación que puede estar bloqueada por la toma de medidas o la negativa a entablar conversaciones.
   
   
3. Denuncia de la situación ante el MTSS o la Inspección General del Trabajo.
   
   
4. Valoración de una eventual denuncia Policial/Penal.
   
   
5. Solicitud de una acción de amparo ante los organismos judiciales competentes, solicitando el cese por ej. De un piquete duro, por ser un acto que lesiona altera amenaza o restringe determinados derechos Debe haber Ilegalidad manifiesta ausencia de otro medio idóneo tuitivo (acción proceso) ,  acción 30 días desde el hecho.
   
   
6. Recursos o peticiones ante entidades administrativas, (eventual TCA acciones reparatorias).
   
   
7. Acción de Rescisión del Convenio Colectivo.
   
   
8. Valoración y eventual instrumentación de acciones reparatorias contra Sindicatos.
   
   
9. Valoración y eventual instrumentación de acciones contra el Estado, Funcionarios Públicos.
   
   
10. Lock-out patronal.  Previsto en la misma norma que regula el preaviso para la huelga 13720.
     Aunque  no hay previsión constitucional como en el caso de la huelga y por eso es cuestionado.
    
    
11. Acciones ante la OIT, Procedimiento especial de queja por violación de la llb. Sindical, o por no aplicación de convenios ratificados.

        l- La aplicación de sanciones frente a medidas ilícitas puede resultar necesario en algunos casos, aunque suele ser resistida por la doctrina. Debe tenerse presente que en el caso de adoptarse un despido, puede acarrear consecuencias graves para el empresario en caso que se entendiera lícita la medida adoptada, con la posibilidad de reclamo de despido abusivo o la acción de reinstalación del representante sindical.

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