(Emitido a las 9.10)

EMILIANO COTELO:
La cantidad de juicios contra el Estado y la cantidad de dinero que esos juicios nos terminan costando a todos es todo un dolor de cabeza que se ha ido instalando en estos días en el debate político, periodístico y también jurídico.

Es un tema que le interesa al nuevo gobierno, que en su último consejo de ministros evaluó con preocupación la cantidad de demandas, los gastos que puede significar y las incertidumbres que trae sobre las cuentas públicas.

Pero, ¿cuáles son –más allá de esa inquietud gubernamental, más allá de lo que nos implica a todos nosotros en nuestros bolsillos– las causas de esta enfermedad que afecta al Estado uruguayo? Y, sobre todo, ¿cómo se puede frenar esta tendencia tan costosa?

"La mejor forma de manejar los juicios del Estado es lograr que no haya juicios. De esta manera ahorraríamos dinero. Pero, por encima de todo, tendríamos un Estado más justo, respetuoso de la ley y mucho más respetuoso de los derechos de los particulares."

Esa es la opinión del doctor Daniel Ferrere, que escribió una columna sobre este tema el sábado en el diario El Observador. Es un artículo interesante, porque no sólo incluye diagnóstico, sino también propuestas para frenar esa patología tan onerosa.

Por eso nos pareció bueno invitarlo esta mañana.

DANIEL FERRERE:
Es un gusto estar por acá después de un tiempo bastante largo.

EC - Sí, porque los oyentes recordarán al abogado Daniel Ferrere como integrante de las tertulias de El Espectador durante un buen período.

DF - Es cierto; me divertí mucho mientras duró.

EC - Aclaremos, antes que nada, desde qué posición ingresa usted en este debate. Usted es director del Estudio Ferrere Abogados y por lo tanto atiende, directamente o a través de algunos de tus socios, a clientes que están litigando contra el Estado.

DF - Es normal, he tenido no sé si miles, pero varios centenares de juicios al Estado, sin duda. Llevo treinta años en este negocio.

EC - Entre otros, nada menos, ustedes asesoran al Dresdner Bank, el JP Morgan Chase y el Crédit Suisse First Boston, o sea, los ex socios de los hermanos Röhm en el viejo Banco Comercial.

DF - Es cierto, pero una regla importante en mi negocio es no hablar de los clientes en actividad.

EC - Está bien, lo que quiero decir es que a partir de esa relación profesional ustedes negociaron con el gobierno uruguayo aquel contrato de capitalización del viejo Banco Comercial, de febrero de 2002, que ahora ha terminado derivando en un fallo de un tribunal arbitral que obliga al Estado a devolverles a aquellos tres bancos nada menos que 120 millones de dólares.

DF - Es verdad, pero no puedo hablar de ese asunto.

EC - No pretendía entrar en eso; lo menciono en el siguiente sentido: ¿por qué, si usted trabaja, entre otras cosas, pleiteando contra el Estado, tiene interés en que el Estado ordene su tendencia a caer en estos juicios?

DF - Es muy claro. Hacer juicios contra el Estado es un pésimo negocio y una mala idea. La actividad se desarrolla haciendo negocios, al país le sirve que haya negocios y a los abogados de negocios nos sirve que haya negocios. Pleitear contra el Estado es una pésima idea, en primer lugar porque es terriblemente difícil ganar, y en general uno tiene un pleito contra el Estado cuando todo salió mal, cuando no hubo una solución, cuando no hubo una manera de arreglarlo, cuando fue una cadena de errores. Son la patología del sistema. Los juicios contra el Estado son una pésima idea para todos, empezando por los empresarios, que no tienen nada para ganar en un pleito contra el Estado.

EC - ¿Qué ejemplos se pueden manejar, más allá del que acabo de citar? Otros que están sobre la mesa, que han ocurrido, conocidos o no. ¿De qué tipo de situaciones estamos hablando? Para que el oyente que no está en el tema se ubique.

DF - Ejemplos hay de todo tipo y color. El más viejo de los juicios contra el Estado que todavía tengo es... ¿recuerda lo que se llamaba las construcciones de altura de Carrasco? Es del año 1988; en ese juicio el Estado perdió todas las instancias pero sigue discutiéndolo, creo que está en la Suprema Corte por tercera vez, y lleva diecisiete años. Es el más viejo que tengo; tengo docenas de esos casos.

EC - Vamos a entrar en el tema, sobre todo tratando de ubicarlo. Más allá de lo vistosos que puedan ser algunos casos, ¿estamos hablando de un problema que a esta altura ha adquirido un volumen importante?

DF - No creo que sea un problema grande de volumen, creo que es un problema grande de importancia. Porque en el fondo el particular sólo llega a hacerle un juicio al Estado cuando no tiene más remedio. Se tienen que dar dos cosas para que usted haga un juicio contra el Estado: una, que realmente lo hayan empujado contra la pared a un punto tal que no haya arreglo ninguno, porque si uno prevé que la posibilidad de un juicio contra el Estado es la posibilidad de litigar contra una contraparte prestigiosa durante diez años, maldita la gracia que le hace.

Entonces tiene que darse la hipótesis de que uno esté realmente contra la pared; y no tiene que haber ninguna otra solución, si hay alguna otra solución no tiene ningún sentido litigar contra el Estado. Yo no creo que sea un problema de volumen, pero la parte más importante es que para ganarle un juicio al Estado, el Estado no tiene que tener ninguna razón, es muy difícil ganarle, entonces como es tremendamente difícil solamente se le puede ganar si el caso rompe los ojos.

EC - ¿Por qué es tan difícil ganarle al Estado? En la nota del sábado pasado, y también en una que escribió el doctor Gonzalo Aguirre en el diario El País ayer, de algún modo se alude a que a la justicia le cuesta fallar contra el Estado.

DF - Hay corrientes de filosofía enormes –que además creo que son correctas– que indican que la sociología influye en la sentencia de la justicia.

EC - ¿Qué quiere decir esto?

DF - El que cree que la justicia es ciega y sorda está macaneando, la justicia está compuesta por hombres que viven en una sociedad, absorben la filosofía colectiva y la expresan a través de sus sentencias. En una sociedad esencialmente socialista como ésta, en la que se considera que el Estado es siempre bueno y representa el bien común, el interés común, que el interés del Estado es el interés colectivo, es terrible. El Estado tiene que haberse empeñado en perder para que pierda, porque hay una especie de sensación colectiva de que el Estado es en principio bueno y condenarlo es en principio malo. No es por mala fe, yo traté de dejarlo claro en la nota, es simplemente sociología colectiva.

Cuando tenía muchos años menos me gustaba esto, me dio por hacer análisis de sentencias, entonces recuerdo haber hecho análisis de la variación de las sentencias entre acreedor y deudor antes y después de la caída de la tablita, antes de la caída había un porcentaje mucho más grande de sentencias a favor de los acreedores que después. ¿Qué había cambiado? Había cambiado la sociología, no las leyes. Y recuerdo que hice un análisis cuantitativo sobre las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia tributaria según el demandado fuera una empresa o una persona; cuando era una empresa perdía siempre y cuando era una persona ganaba mucho más. La sociología tiene que ver. Y ganarle un juicio al Estado es difícil porque cuando llega el momento en que un juez va a condenar al Estado en una cantidad de dinero significativa se empieza a acordar del Plan de Emergencia, de que el Estado somos todos, y le cuesta. Es filosófico, no es mala intención, es simplemente que somos uruguayos todos.

EC - Ésa es una primera constatación: a la justicia le cuesta fallar contra el Estado uruguayo. Y después, suponiendo que lo haga, al demandante le cuesta mucho cobrar, ese es otro tema.

DF - Hay un tema que yo traté de plantear en este artículo, que es la forma en que litiga el Estado. Si un privado litigara de la forma como el Estado litiga, lo condenarían en costas y costos todas las veces; el Estado es el mayor chicanero que existe, procesalmente hace cosas que ningún particular hace. Entonces la verdad, el Estado puede llegar a recurrir mil veces todo, sus estrategias procesales suelen ser resistir hasta la muerte, no importa la razón. Entonces es cierto, litigar contra el Estado es una pesadilla.

EC - Creo que quedan bastante claras las razones por las cuales incluso a un abogado que representa a clientes que litigan contra el Estado le parece que hay que frenar esta tendencia a caer en juicios, más allá de que obviamente a todos nosotros como ciudadanos nos interesaría que el Estado que nos representa no cayera a cada rato en este tipo de pleitos.

DF - A ver si me deja precisar un pensamiento: lo importante no son los juicios, porque los juicios son la patología del sistema, lo importante es el sistema que lleva a estos juicios. El problema está en el origen, en que en el momento de analizar una decisión que tiene que ver con la ley, con el derecho, no estamos pensando si el particular tiene razón realmente o si un juicio es razonable, sino que en un punto del proceso de decisión se dice "este es un enemigo y a partir de acá va a seguir siéndolo hasta el último día de nuestras vidas". A partir de ahí se desata una batalla campal en la que nadie hace una mirada desapasionada a ver si el particular tiene razón o no, si es bueno transar o no.

EC - Vamos un poquito antes, antes de que se genere el juicio. ¿Qué diagnóstico tienen ustedes, por qué el Estado uruguayo termina metido en tantos juicios y después pierde muchos de ellos?

DF - Hay un proceso político más que jurídico en el cual cuando se toman decisiones se examinan en un entorno fuertemente politizado, lo que se examina es: esta conducta que voy a tener, ¿tiene apoyo político? Y a partir de ahí, una vez que la decisión tiene apoyo político, a nadie le importa demasiado si jurídicamente se tiene una razón que pueda ser demostrada en un juicio.

EC - Gonzalo Aguirre en su artículo de ayer en el Diario El País dice que una de las causas principales es que los funcionarios confunden discrecionalidad con arbitrariedad. "Ésta, desgraciadamente, campea a lo largo y a lo ancho de la administración pública."

DF - Es absolutamente cierto, si una decisión tiene apoyo político, si no entraña un riesgo político, a nadie le importa nada más que eso.

EC - Usted comparte ese diagnóstico, pero agrega esto otro en la nota del sábado: "El Estado es consciente de que la arbitrariedad no tiene sanción".

DF - Absolutamente.

EC - ¿Qué es esto de que la arbitrariedad no tiene sanción?

DF - Hay un proceso muy perverso en las discusiones legales por el cual una vez que se toma la decisión nunca más nadie considera si la misma estuvo bien tomada hasta el final porque a todos los que participan en el proceso les resulta personalmente más conveniente seguir discutiendo. En otras palabras, decir que el otro tiene razón entraña un riesgo, un riesgo político, un riesgo personal, un riesgo funcional. Si yo digo: "Mire, señor jerarca, usted está equivocado, me parece que el particular tiene razón", corro un riesgo; pero si yo funcionario digo: "No, no, no, señor jerarca, usted tiene toda la razón del mundo, el otro es un desgraciado y no tiene ninguna razón", no corro ningún riesgo. Sigo el juicio 17 años, pierdo 10 veces más de lo que hubiera podido arreglar al principio, pero no corrí ningún riesgo. Si por el contrario digo: "¿Sabe qué, señor jefe? Transe por el 10 por ciento del monto en discusión porque este hombre tiene un poquito de razón", estoy corriendo un poquito de riesgo. Entonces la realidad es que el sistema es perverso en el sentido de que estimula a la resistencia hasta la muerte.

EC - Volviendo a la génesis de los problemas, Aguirre menciona otra causa: La pasividad de los abogados de los organismos del Estado, que no trabajan asesorando a los jerarcas a la hora de la toma de las decisiones, y recién entran en acción cuando el juicio contra el organismo está en curso y hay que defender al Estado.

DF - Yo conozco, tengo amigos entre los abogados del Estado, son maravillosos abogados –he tratado de traer a más de uno para el estudio, sin éxito–, yo no podría hacer críticas a los abogados del Estado, honestamente. La realidad es que el sistema les presta poca atención, cuando llega el momento de tomar una decisión que tiene apoyo político se hace una especie de encuesta a ver quién está a favor y ese es el encargado, y si no se contratan asesores de otro lado.

EC - También escribió sobre el tema Leonardo Guzmán, conocido profesional, hasta hace poco ministro de Educación y Cultura, que hace un análisis parecido al de Aguirre pero carga menos las tintas en la responsabilidad de los abogados y en cambio sostiene que son los jerarcas los que resuelven sin interesarse por el sustento jurídico de sus actos. Dice: "Los pleitos proliferan porque se ha distorsionado y olvidado tanto el concepto como la misión del Derecho y hasta su definición constitucional, fundada –artículo 72– en los derechos inherentes a la persona".

DF - Es absolutamente cierto, Leonardo Guzmán es un tipo tremendamente claro y creo que tiene toda la razón. El problema no son los juicios, es por qué llegamos a tener juicios. El problema es cuando el jerarca cree que tiene que llevar adelante su objetivo o su decisión pese a esos incómodos abogados que se le oponen. Cuando el jerarca está convencido de que tiene que llevarlos adelante y decide pasarle por arriba a la contraparte, ahí se llegó a un proceso perverso. Ese proceso no existiría si cuando el jerarca toma esa decisión supiera que puede ser responsabilizado por las consecuencias.

En la nota que publicaba en El Observador yo decía que la forma más elemental de poner orden en esta situación es que cuando se plantea un juicio contra el Estado en el cual hay involucradas decisiones funcionales, el funcionario sea inmediatamente citado en garantía diciendo: si el Estado pierde dinero por esta situación, va a repetir contra el funcionario. Entonces el funcionario, primero, va a pensar antes de hacerlo, segundo, va a escuchar a su abogados antes de hacerlo, tercero, antes de llegar al juicio va a tratar de transar. Esto último es lo más importante.

Yo tengo un juicio contra una administración pública que todavía no terminó, en el que hubiera transado por 500.000 dólares feliz en el año 2002; hoy el Estado está condenado en 2.300.000 millones, entonces después de que me hizo trabajar cuatro años y medio, ¿usted cree que voy a transar cuando estoy a cinco minutos del final? No, espero un año más y cobraré 2.500.000. Hace dos años hubiera transado por medio millón con gusto.

EC - Usted está señalando que el juicio, más allá de todo el tiempo que lleva y el desgaste que implica tanto para la dependencia del Estado como para el demandante, pero sobre todo para el Estado, llegado el caso puede ser mucho más perjudicial desde el punto de vista de los números, que un buen acuerdo.

DF - Absolutamente. En la nota del otro día yo decía que cuando se está por iniciar un juicio debería haber un examen de la razonabilidad de hacerlo, pero el examen no lo pueden hacer los que están involucrados en la discusión, porque naturalmente están convencidos de que tienen razón, pero el tener razón no necesariamente quiere decir que vayan a ganar. Entonces el sentido común indica que antes de entrar en un juicio que puede costar dinero, alguien ajeno a la decisión debería mirarlo y decir: ¿vale la pena? ¿Es una decisión inteligente? ¿Realmente voy a ganar? Y aun si voy a ganar, el esfuerzo, el tiempo, la pelea involucrada, ¿lo justifican?

El otro día estaba mirando números internos de nuestra oficina y alguien me decía "en este tipo de juicios se gana un 94 por ciento, qué maravilla", y yo decía "no, la maravilla es que cuando vamos a perder los transamos". No se justifica perder un juicio, si uno pierde es porque se equivocó. Entonces la realidad es que el Estado debería analizar y decir: ¿se justifica hacer este juicio? Y si no, se justifica transarlo rápido. Pero hay una dimensión de esto que para mí es más importante: el Estado no debería ser un enemigo, ¿por qué va a ser un enemigo? Si pierde un juicio es porque desconoció el derecho de alguien. ¿Es la función del Estado andar desconociendo los derechos? Si el otro tiene razón, ¿por qué no se la va a reconocer?

EC - Ese tema alguna vez me ha dado hasta para la indignación en el plano personal, cuando ante una determinada situación –hemos visto varias– en la que están en juego cuestiones absolutamente humanas, no tanto intereses empresariales, desde el Estado para tratar de atenuar la responsabilidad se empieza a discutir una cifra, por ejemplo, y a tratar de ahorrar dinero en una determinada compensación, en una determinada indemnización, cuando es clarísimo que la responsabilidad ha sido del Estado. Entonces después, por un tema de terror al gasto, de terror a la desestabilización de las cuentas, se somete a quien ya fue víctima de un determinado descuido o directamente de una arbitrariedad a esa otra tortura de que en vez de pagarte 100 como tendría que pagarte, va a tratar de pagarte 20...

DF - Le cuento una anécdota que me quedó marcada en la mente que debe ser de 1984, 1985. A la Intendencia de Maldonado un funcionario le hizo un juicio porque había sido destituido, entonces recuerdo haber escuchado por la radio a alguien importante en ese momento decir: "El hombre tiene razón, lo vamos a restituir al cargo; eso sí, acabamos de contratar dos profesores de derecho para discutir el juicio y no pagarle ninguna indemnización". Yo pensaba: ¿el tipo tenía razón o no? Si tenía razón había que cuantificar la indemnización, pero no discutirla, y si no tenía razón no había que restituirlo. Esa actitud está mal, si el hombre tiene razón, ¿por qué vamos a pelear hasta la muerte para negarle su derecho o negarle la reparación? Es una situación que solamente se da cuando el derecho no está correctamente respetado.

No sé qué dijo exactamente Leonardo Guzmán, pero conozco cómo piensa y debe ir por ese lado. El Estado uruguayo tiene que tener una mejor relación con el derecho, y la relación con el derecho no puede ser una relación formal, no puede ser "yo cumplo el derecho para que no me critiquen políticamente". Tengo que cumplir el derecho porque lo tengo que cumplir y porque estoy comprometido con el Estado de derecho. Si estoy comprometido con el Estado de derecho no debería tener juicios, porque antes de llegar al juicio debería reconocer el derecho.

***

EC - Vamos a ver cuáles son las medidas que Daniel Ferrere sugiere que se pueden tomar y que permitirían restringir de manera rápida y drástica esta enfermedad de los juicios contra el Estado.

Algunas de estas medidas ya quedaron esbozadas recién, pero vamos a ordenarlas. ¿Cuáles son, según la propuesta?

DF - Lo primero es establecer alguna forma de auditoría jurídica de los juicios, que cuando a alguien lo amenacen con un juicio, alguien ajeno analice si ese juicio tiene sentido y si es negocio transar. Pero tiene que ser alguien ajeno al juicio.

EC - ¿Quién?

DF - Mi instinto natural sería decir que lo hiciera un abogado privado, pero sé que eso no es concebible en el Estado.

EC - La reacción va a ser: Ferrere está buscando nuevos negocios para los abogados.

DF - Eso no estaría nada mal, además como abogado viejo es algo que puedo hacer. Pero tiene que ser alguien independiente, si se quiere establecer una auditoría jurídica en el Estado, fantástico; si se quiere establecer una decisión por parte del Ministerio de Economía (MEF), que es el que al final paga, fantástico, pero lo primero es auditar las decisiones. Lo segundo es responsabilizar a los funcionarios –es bastante claro, el funcionario que toma la decisión tiene que ser responsable de las consecuencias de sus macanas, si se condena porque el funcionario actuó mal, tiene que participar claramente en el daño.

EC - Hay veces que pretender eso es una utopía absoluta.

DF - Sí, pero si desde el primer momento el funcionario sabe...

EC - Por ejemplo en ese juicio que está sobrevolando el Ministerio de Defensa Nacional, donde se llegue a reclamar –creo que el número es un disparate– más de 200 millones de dólares, ¿qué funcionario va a poder responder por esa cifra?

DF - No, pero basta que responda por 200 pesos, si al funcionario le importa va a ser un buen disuasivo para que en el futuro se cuide de lo que está haciendo. Y lo tercero –es una cosa dantesca–, el Estado tiene que aprender a transar; yo entiendo que el heredero de Fernando VII no puede equivocarse nunca frente a un súbdito, pero la realidad de las cosas es que alguna vez el Estado se equivoca. A lo largo de mi vida solamente transé un juicio contra el Estado y era un juicio en segunda instancia que el Estado había perdido dos veces y lo único que quise fue ahorrarme tres o cuatro meses de trámite para cobrar. Pero salvo cuando el Estado está contra la lona y agonizante, no transa. ¿Tiene sentido pelear hasta el final siempre, sistemáticamente? Los abogados del Estado nunca tienen instrucciones de transar, nunca tienen autorización para transar, el Estado nunca considera una transacción. ¿Por qué motivo no considera una transacción?

EC - Entre otras cosas, supongo, no sé si es deliberado, pero una de las razones puede ser que esos juicios vayan pasando de un período de gobierno a otro...

DF - Absolutamente.

EC - Es decir, que dentro del período de gobierno en el cual ejerce ese funcionario el tema no exista como problema concreto y real.

DF - La estrategia procesal del Estado suele estar orientada a pasar hacia el siguiente, y el siguiente hacia el siguiente y así sucesivamente. Es una estrategia costosa y mala procesalmente. Jurídicamente cuando uno está manejando un juicio y se nota que está demorando empeora su propio juicio. Pero la realidad es que hay una especie de teoría, que incluso tiene una expresión doctrinaria, que dice que el Estado no puede transar porque no puede disponer de bienes públicos que son indisponibles, toda una especie de matete jurídico de lo más interesante.

La realidad es que el Estado puede transar y si realmente eso le ahorra dinero debería hacerlo; sería una forma de respetar el derecho de los particulares. Por eso yo terminaba diciendo que los juicios son menos importantes que la situación que da origen a los juicios. Lo importante debería ser que el Estado no fuera un enemigo irracional y enceguecido dispuesto a luchar hasta el fin para no pagar algo con independencia de tener o no razón. Si tiene razón, está convencido y cree que es una decisión correcta, que litigue hasta la muerte, pero si no está convencido, que transe y que se acabe el problema.

EC - ¿Hay disposición a nivel del Estado a discutir estas cosas?

DF - Creo que este proceso está mejorando, que todos estamos aprendiendo un poco, y a veces un cambio de gobierno de la magnitud del que tenemos hoy permite reexaminar cosas sin compromiso con el pasado. Yo tengo la esperanza de que la política futura sea más racional, sobre todo en un país como éste, en el cual las sentencias contra el Estado las paga el MEF. En el sistema uruguayo usted gana la sentencia y después da vuelta y va al MEF a cobrar. Entonces francamente, si el MEF es el que paga, podría poner un poquitito de orden y decir "vamos a ver cómo estoy manejando este negocio que termina en mi rubro tal". Sería una buena idea.

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Transcripción: María Lila Ltaif Curbelo
Edición: Mauricio Erramuspe
Fotos: Caterina Notargiovanni