(Emitido a las 9.09)

EMILIANO COTELO:
Fue una noticia impactante ayer en el ámbito judicial. Me refiero al fallo del Tribunal de Apelaciones en el caso de María Claudia García de Gelman. Un fallo que dictan jueces, pero que, obviamente, tiene una serie de repercusiones en lo político.

El semanario Búsqueda dice que en una decisión que compartieron sus tres miembros el Tribunal de Apelaciones de 2º Turno puso fin ayer a la investigación judicial sobre la desaparición y muerte en 1976 de María Claudia García de Gelman, mediante una sentencia en la que le ordenó al juez Gustavo Mirabal archivar el expediente. El fallo expresó estupefacción por la decisión del magistrado de continuar con la indagatoria luego de que el fiscal Enrique Möller sostuvo que el expediente debía archivarse porque la Ley de Caducidad es de amnistía y extinguió los eventuales delitos. El tribunal sostuvo que el curso del razonamiento seguido por el juez determinó que el expediente transitara un inexplicable periplo procesal.

Vamos a tratar de entender lo que ha ocurrido con este expediente y lo que de ahora en adelante trae como consecuencia el fallo de ayer.

Para ello en primer lugar conversamos con el juez Enrique Möller, fiscal letrado nacional en lo penal de 4º turno.

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Fiscal Möller, para entender su posición en este tema tenemos que remitirnos al año 2003.

ENRIQUE MÖLLER:
Claro, en el año 2003 el caso había sido pasado a la órbita del Ejecutivo, el Ejecutivo había entendido que estaba comprendido en la Ley de Caducidad y esa situación del Ejecutivo determina que el juez clausure los procedimientos y archive la causa. Yo antes había opinado técnicamente que el caso estaba comprendido.

EC – Sí, recordemos que la Ley de Caducidad prevé que el juez interviniente en las denuncias sobre violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura requerirá al Poder Ejecutivo que informe si al hecho investigado lo considera comprendido o no en el artículo 1º, que es el dispone la caducidad.

EM – Dispone la situación de hecho por la cual se puede disponer la caducidad, así funciona el instituto.

EC – En el año 2003 el mismo juez...

EM – ...lo había clausurado porque el caso estaba comprendido, de acuerdo a lo que el ex presidente Batlle había dispuesto.

EC – De todos modos el caso se reabrió a comienzos de este año.

EM – Sí, el caso después tuvo un año de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte, y es ahí que la Corte emite un fallo que se adecua a la situación actual, y luego se reabre en el correr de este año. Por el mes de mayo, se consulta nuevamente al Ejecutivo.

EC – Se reabre a partir de investigaciones del diario La República que revelaron el centro de detención donde habría estado María Claudia García de Gelman.

EM – Son dos semanarios y dos diarios que se agregan al expediente por parte del denunciante y basado en eso se pide la reapertura, a mí me notifican que se reabre y se va al Ejecutivo. Vuelve del Ejecutivo, el doctor Mirabal toma determinadas medidas procesales –a mí no me notifican de eso–, como el cierre de fronteras para determinadas personas, etcétera, y después toma declaraciones; ahí empiezo a participar y luego me lo pasan en vista y ocurre el desenlace de lo que yo entendía como posición definitiva.

EC – El Poder Ejecutivo, cuando es consultado este año cuando el caso se reabre, contesta que entiende que no está comprendido en la Ley de Caducidad.

EM – Entiende que está fuera de la Ley de Caducidad. El tema es que eso no debió haber pasado.

EC – Manifiesta una opinión diferente de la del gobierno del doctor Jorge Batlle.

EM – No explica las razones, el dictamen mío del año 2003 y la opinión del ex presidente Batlle indican con fundamento por qué el caso está comprendido; el doctor Vázquez simplemente escribe un renglón y medio y dice que no está comprendido.

EC – El presidente Vázquez ya había anunciado, por ejemplo en su discurso del 1 de marzo que entendía que este caso y el de los asesinatos de Michelini y Gutiérrez Ruiz no iban a estar comprendidos por la Ley de Caducidad, según su criterio.

EM – El tema es que tal cual está redactado este fallo del Tribunal de Apelaciones, el caso no debió reabrirse. Ese es el fundamento, como consecuencia última de todo esto, el caso ya estaba comprendido en la Ley de Caducidad, ya había opinado el Ejecutivo, el juez clausuró y el titular de la pretensión punitiva, que en este caso soy yo, había entendido que el caso estaba en esas condiciones, por lo tanto el no ejercicio implicaba ya mantener la clausura, que fue lo que ordenó, porque el fallo dice "el tribunal resuelve: revócase la providencia impugnada y en su mérito dispónese el reintegro al archivo de las actuaciones". Nada más, eso es en pocas palabras lo que ocurrió. Acá se explica el fundamento de la actuación del Ministerio Público, que es el titular de la pretensión punitiva y a su vez hace caudal del fallo de la actual Suprema Corte, que dice que la Ley de Caducidad es una ley de amnistía.

EC – Vamos por partes. Yo no tengo a la vista el fallo del Tribunal de Apelaciones, sí he visto las síntesis de prensa, y lo que saco como conclusión es que el principal argumento del Tribunal de Apelaciones para ordenar el archivo del caso es que usted, el fiscal, había solicitado el archivo, y que si el fiscal solicita el archivo el juez debe acatar, no puede continuar con las actuaciones.

EM – Exactamente, lo que pasa es que yo tomo esa posición, no por un capricho, porque acá no hay capricho ninguno, lo que hay es el ejercicio de esta potestad que me da el Código del Proceso Penal de ser titular de la acción pública por los fundamentos que, coincido con la Suprema Corte y con muchos fundamentos anteriores que se dieron en otros dictámenes en tiempos pasados, hubo una ley de amnistía que se llamó Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado y por lo tanto los delitos fueron extinguidos y no se puede reabrir un caso sobre algo que está extinguido. Ése es el tema.

EC – El caso está extinguido desde el momento en que el presidente Jorge Batlle consideró que ese delito estaba abarcado por la ley.

EM – Exactamente, cuando se genera este hecho el ex presidente Batlle tiene que opinar, por ley está obligado a opinar, opina y eso determina que el juez clausure. Cuando el juez dispone la clausura, a la que está obligado porque así lo establece la ley, ahí los delitos se extinguen.

EC – El punto es si los delitos pueden extinguirse en una fecha y volver a tener vigencia unos meses o unos años después.

EM – Eso fue lo que yo dije cuando me expresé en esos fundados dictámenes... porque tengo que decir y reconocer que lo que escribió el doctor Mirabal y lo que he escrito yo, no es por pasarme la mano, pero hay un alto nivel jurídico en esta discusión, que hace que sea muy técnica y muy difícil de explicar. En definitiva es eso, el caso no debió reabrirse porque ya estaba incluido porque yo ya había opinado con anterioridad que el caso estaba comprendido.

EC – Si entiendo bien, en la medida que se convalida su punto de vista también se está convalidando la opinión de que si hubo un fallo de un Poder Ejecutivo sobre si un caso estaba comprendido o no en la Ley de Caducidad no puede haber uno distinto un tiempo después.

EM – Exactamente, porque ese es el efecto jurídico que produce la ley. Y la ley, como también dije en el recurso, no establece un mecanismo de consulta permanente, con este Ejecutivo vamos a opinar esto y si sigue el caso abierto y viene otro Ejecutivo vamos a volver a consultar. Eso no establece, dice que recibida la denuncia el juez elevará al Poder Ejecutivo de turno, en este caso correspondió al doctor Batlle y Batlle opinó eso, y eso produce efectos jurídicos, cuando el juez dispone la clausura produce efectos jurídicos, ¿cuáles?, los de la amnistía. Así lo dijo la actual Suprema Corte, a lo que yo me afilio. Porque en definitiva esta es una ley, como algún autor por ahí lo dijo, que se legisló por los efectos y no por el nombre jurídico o nome juris. El nome juris es caducidad de la pretensión punitiva del Estado, o sea se termina la posibilidad de persecución de los delitos de quienes pueden hacerlo. En definitiva, ¿qué efecto trae? Amnistiar. Y aparte en la discusión de la ley, en 1986 –lo tuve que leer todo–, se habla de amnistía encubierta, de perdón, entonces los propios legisladores de aquella época de todos los partidos políticos dijeron exactamente lo mismo, se trata de una amnistía, de una amnistía encubierta, de un perdón. Ése fue el fundamento.

EC – Un par de preguntas. La primera, ¿cuál es la dependencia que tiene un fiscal del Poder Ejecutivo?

EM – Le voy a leer lo que dice el doctor Corujo en su voto en esta sentencia: "Cuando el señor fiscal, con independencia técnica estructuralmente dependiente del Poder Ejecutivo, pide el archivo de las actuaciones, ello es definitivamente vinculante para el juez". Yo tengo independencia técnica, dependo dentro de nuestro organigrama administrativo del Poder Ejecutivo, soy funcionario del Ministerio de Educación y Cultura, de una unidad ejecutora que se llama Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación. Mi primer jefe directo es el doctor Marcelo Brovia en este momento, como fiscal de Corte, y luego el ministro de Educación y Cultura. Pero es desde el punto de vista administrativo, no desde el punto de vista técnico.

EC – O sea que usted como fiscal puede sostener una opinión distinta de la del Poder Ejecutivo.

EM – Por supuesto, sí, sí. Ésa es la famosa independencia técnica que los fiscales en Uruguay tienen. En otros países no es tan así.

EC – El fallo del Tribunal de Apelaciones también, además de ordenar el archivo del expediente porque el fiscal decidió que no va a perseguir penalmente a los eventuales responsables, ¿confirma la tesis de que no se puede cambiar de un Poder Ejecutivo a otro la opinión sobre un caso, si está comprendido o no en la Ley de Caducidad, que una opinión de un Poder Ejecutivo ya es cosa juzgada?

EM – Sí, justamente, porque el Tribunal de Apelaciones habla de la sentencia de la Suprema Corte, incluso nombra los ministros que la firmaron, y dice "postura que guarda íntima vinculación con el tema a decidir". Por lo tanto lo toma en cuenta.

EC – Por lo tanto estas consideraciones valen para otros casos que se procure eventualmente reabrir.

EM – Y sí. Hay una cosa muy interesante en todo esto, la justicia falla para el caso concreto; en este caso que me tocó a mí se tomó esta resolución, pero si mañana se presenta otro caso y es diferente, ahí se tomará otra postura, esto es para el caso concreto, el caso de Gelman está comprendido en la ley de caducidad, hubo cosa juzgada, no se reabre más, se clausuró. Por lo tanto para este caso concreto se resolvió así, pero yo no sé si mañana aparece algún otro caso que no esté dentro de lo que normalmente estamos escuchando por la prensa y de repente se toma otra decisión.

EC – A mucha gente le resulta chocante que este caso esté comprendido en la Ley de Caducidad, estamos hablando del secuestro en Buenos Aires, la traída a Montevideo de una mujer que no tenía militancia política y a la que todo indica que se la secuestró para que tuviera su bebé y poder robárselo, luego de lo cual se la mata. ¿Por qué un caso de esas características puede quedar comprendido por la ley de caducidad?

EM – Justamente, cuando yo me expreso en el año 2003, posición que también asume unos meses después el ex presidente Batlle, ahí están explicadas las razones. Todo este tema ocurre en ocasión y en oportunidad de las órdenes que los mandos habían dispuesto. Y ahí se produjeron varias cosas, entre las cuales una de ellas es ésta, que no escapa a lo que es el sistema, a cómo se trabajaba en esa época.

EC – Porque la ley en el artículo 1º, cuando define los delitos, "ha caducado la pretensión punitiva del Estado respecto de delitos...".

EM – Sabe que en estas cosas, para ser bien claros, habría que sentarse y leer mi vista y leer lo que dijo en ese momento el doctor Batlle, entonces usted dice "yo le leo a la gente –no es que le esté diciendo lo que tiene que hacer...– el porqué, y estará de acuerdo o no pero acá está fundado el porqué", porque es un tema un poco largo de explicar, es un tema harto difícil, todo este tema del caso Gelman es absolutamente difícil desde el punto de vista técnico.

EC – Porque los delitos que en principio están protegidos por el artículo 1º de la Ley de Caducidad son "delitos cometidos hasta el 1º de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones...".

EM – Claro, y ahí está, "en ocasión del cumplimiento de sus funciones", que es lo que está pasando.

EC – A partir de este pronunciamiento de ayer del Tribunal de Apelaciones el caso se archivó y punto, ¿no hay otra alternativa?

EM – Sí, creo que no hay otra instancia. Por ahí decían que podía haber otra, pero yo no veo otra. Si se plantea algo en su momento lo estudiaremos, como siempre.

EC - ¿Qué pasa con las excavaciones en procura de los restos de María García de Gelman que se han estado desarrollando en unidades militares?

EM – Ahí hay un tema, fue el Poder Ejecutivo el que dispuso las excavaciones y lo está haciendo, creo que en cumplimiento de esa comisión de seguimiento de la Comisión para la Paz. Esa es la realidad de todo esto, entonces eso podrá continuar, lo que cesan son las medidas dispuestas en este expediente con respecto a algunos hechos, por ejemplo el tema del cierre de fronteras que el doctor Mirabal había dispuesto tiene que caer porque se archiva el expediente.

Y disculpe que antes no hice declaraciones públicas, porque en definitiva la ley me lo prohíbe. Ahora está archivado y no hay problema.

EC – Sí, habíamos hecho gestiones en ese sentido.

EM – Los fiscales no pueden hacer consideraciones sobre jerarcas, sobre gobernantes ni sobre el caso que están llevando adelante. Este caso a partir de ayer a las 5 de la tarde, cuando me notificaron, quedó clausurado, por lo tanto ahora podía decir algo. En definitiva es un caso muy difícil en el cual me han pegado.

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EMILIANO COTELO:
Ahora el diálogo es con el doctor José Luis González, abogado de la familia Gelman.

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Doctor González, estábamos entrevistando recién al doctor Enrique Möller a propósito del fallo del Tribunal de Apelaciones conocido en el día de ayer. ¿Cuál es su reacción?

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ:
En primer lugar me sorprendió la rapidez con que el Tribunal se expidió en un asunto que ameritaba, creo yo, una interpretación y un tiempo más de análisis. Antes que nada, yo voy a tomar hoy formalmente conocimiento del fallo, porque hasta ahora no se me ha notificado y por tanto conozco los trascendidos de prensa y lo que me han hecho llegar extraoficialmente, recién hoy en la tarde voy a tomar conocimiento del mismo. A partir de entonces voy a analizar la posibilidad de interponer un recurso ante el Tribunal para que lo resuelva la Suprema Corte de Justicia. Sería un recurso de casación.

EC - ¿No está claro que se pueda interponer ese recurso?

JLG – Desde el punto de vista técnico las razones sí están porque el Código del Proceso Penal habilita al recurso de casación cuando el Tribunal pone fin a la acción, como en este caso. El tema a discutir es un tema de legitimación activa, es decir si en mi condición de denunciante estoy o no legitimado para interponer los respectivos recursos que normalmente están asignados a las partes, y las partes en el proceso penal tradicionalmente son el fiscal y el imputado. En este caso no hay imputados, hay un fiscal, que obviamente no va a apelar, entonces la cuestión es determinar el alcance de legitimación y ver la posibilidad de todas formas de poder presentar el recurso.

EC - ¿Cómo se puede discutir el fallo del Tribunal de Apelaciones? Porque el argumento central es que, de acuerdo con el régimen vigente en Uruguay, si el fiscal solicita el archivo de una investigación penal a su expresión se haya vinculado el juez, no existe segunda instancia de los dictámenes fiscales, el tribunal no puede obligar al señor fiscal a hacer lo que éste no quiere hacer. Parece que este argumento no se puede levantar.

JLG – No tengo el honor de compartir eso.

EC – En primera instancia surge esa impresión. ¿Qué dice usted?

JLG – Eso podría ser válido si se tratara de una causa común y corriente, donde un fiscal solicitara el archivo por entender que hay mérito, que no hay prueba, suponga que faltan testimonios o que faltan documentos, es decir que no hay nada como para vincular el hecho delictivo con la persona, casos comunes y corrientes.

Pero acá partimos de una base donde un fiscal solicita el archivo, lo solicita incluso por segunda vez, basado en una interpretación que él por su cuenta hace de si el caso debía estar incluido en la Ley de Caducidad. El fiscal interpreta que debe estar incluido y por lo tanto solicita el archivo. Eso es una atribución que al fiscal no le corresponde ni le correspondería nunca porque la propia Ley de Caducidad determina que el único que es competente para determinar el archivo es el Poder Ejecutivo y es de conocimiento público que el Poder Ejecutivo actual ha determinado excluir el caso de la Ley de Caducidad. Partimos de una resolución viciada y a partir de entonces cualquier otra resolución, llámese de un Tribunal o de cualquier órgano de alzada, que apoye la resolución del fiscal en mi opinión es incorrecta.

EC – ¿No está de por medio el hecho de que aquí hay cosa juzgada? Porque, según veía, el propio Tribunal de Apelaciones tiene en cuenta el fallo de la Suprema Corte de Justicia en su sentencia de noviembre de 2004 cuando se expidió sobre la acción de inconstitucionalidad que usted planteó luego de la decisión del presidente Jorge Batlle. La Corte dijo en aquel momento que la primera decisión de Mirabal de archivar el caso ante aquella opinión del Poder Ejecutivo constituía una sentencia firme y que ese hecho tenía la calidad de cosa juzgada, no pudiendo ser revisado en este ni en otro proceso eventual.

JLG – En primer lugar, las resoluciones que se adoptan sobre una acción de inconstitucionalidad son para el caso concreto. En segundo lugar, tampoco creo que haya cosa juzgada porque cosa juzgada hay cuando un tribunal resuelve, dicta una resolución, transcurre un plazo determinado y nadie se ha opuesto a la misma, quiere decir que ya no hay más nada para hacer, que está todo el mundo de acuerdo. Pero en esta hipótesis mal puede haber cosa juzgada cuando el juez nunca adoptó una resolución, el proceso fue sistemáticamente interrumpido, la investigación nunca llegó a los extremos de adoptar una resolución final. Entonces cosa juzgada, ¿de qué? Si no se juzgó nada. Esos argumentos en mi opinión tampoco son válidos.

EC – Pero hasta ahora lo que tenemos es lo que ha resuelto el Tribunal de Apelaciones. Entonces, suponiendo que usted no tenga la posibilidad de interponer recurso de casación, ¿efectivamente entonces no hay otra alternativa que el archivo del expediente?

JLG – En esa hipótesis sí, obviamente sí.

EC – Llama la atención que uno de los casos emblemáticos y manejados por el Poder Ejecutivo desde el 1 de marzo como casos de violaciones a los derechos humanos ocurridos durante la dictadura que iban a poder investigarse en la justicia penal y llevarse hasta las últimas consecuencias quede bloqueado de esa forma. ¿Cómo se maneja usted? ¿Ha tenido diálogo con el Poder Ejecutivo a propósito de esta novedad?

JLG – No, pero seguramente lo voy a tener.

EC - ¿En qué sentido?

JLG – En la medida que lo amerite la situación creo que corresponde también tener un diálogo con el Poder Ejecutivo para intercambiar opiniones sobre el particular. Porque acá hay una decisión del Poder Ejecutivo de excluir la causa de la Ley de Caducidad, para lo cual resulta incomprensible que el Poder Judicial insista en mantener archivada una causa, un caso donde un Poder Ejecutivo, el único que puede determinar eso, ha decidido que debe ser juzgado.

EC - ¿No está en juego la independencia del Poder Judicial acá?

JLG – Sin duda, pero no es una cuestión de independencia porque, precisamente, esta cuestionada la Ley de Caducidad que determina a texto expreso que cuando hay un caso de violación de los derechos humanos el juez que intervenga debe remitir el expediente al Poder Ejecutivo para que éste decida si el caso está incluido. Y si decide que está incluido quedará archivado, pero si decide que no está incluido, como en esta hipótesis, el juez seguirá adelante con la instrucción. Y ahí la norma no prevé cosa juzgada ni términos de prescripción ni nada que se le parezca, es muy clara, absolutamente clara: deberá seguir adelante con la instrucción.

EC – Supongamos que el recurso de casación no es válido; ¿qué otros caminos le quedan a usted?

JLG – A nivel nacional ningún otro, a nivel internacional sí, la presentación de la causa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

EC – En algunas versiones de prensa se habla de que usted iría en procura de la responsabilidad de los mandos en este mismo episodio.

JLG – Ese es otro tema colateral que también se está analizando en estos días, posiblemente en el correr de los primeros días de noviembre se presente una o más de una denuncia contra los mandos militares porque los mismos están excluidos de la Ley de Caducidad, precisamente.

EC – Es una interpretación de la ley.

JLG – Es una interpretación, desde luego.

EC – Hay otra interpretación según la cual están abarcados.

JLG – Sí, obviamente. Es una interpretación que nosotros sostenemos. A partir de nosotros, si se presenta una denuncia de estas características, el juez en el cual recaiga la causa remitirá al Poder Ejecutivo y éste determinará si están o no incluidos, y tengo entendido, o por lo menos creo, que el Poder Ejecutivo va a decir que no. Y a partir de ahí se iniciará la investigación, y si se inicia desde luego que se van a tratar todos los temas vinculados con las violaciones de los derechos humanos, entre ellos el caso de María Claudia.

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Transcripción: María Lila Ltaif Curbelo
Edición: Mauricio Erramuspe