CONSIDERANDO:
I) En autos la actora se agravia por cuanto se hace lugar parcialmente a la acción de amparo deducida y se fija por parte de la a-quo el precio del periódico.

Por su parte la demandada se agravia en virtud de no darse en la especie los supuestos exigidos legalmente para que proceda el acogimiento de la acción de amparo introducida.

II) Por consiguiente a efectos de una correcta resolución de la litis se abordarán en primer término los agravios introducidos por la demandada por cuanto su acogimiento determinaría en su caso la innecesariedad del análisis de los agravios introducidos por la actora.

III) En tal sentido tenemos que la demandada centra sus agravios en tres aspectos fundamentales; 1) Inexistencia de la violación de un derecho constitucional, 2) Inexistencia de ilegitimidad manifiesta, 3) Existencia de otros medios que permitan salvaguardar los derechos de la reclamante.

IV) Con relación al primer punto, esto es, que no se habría violado ningún derecho constitucional, como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de un contrato cabe señalar que:

1) La conducta desarrollada por cualquiera de los contratantes, en la ejecución de un contrato, no implica como afirma el recurrente, por sí sola que la misma sea lícita. Ello es así por cuanto

a) En primer lugar no puede perderse de vista que nos hallamos ante actos materiales y/o jurídicos y como tales están sometidos, en todos sus aspectos, incluida la licitud o ilicitud, al ordenamiento jurídico. No existe disposición jurídica que determine que necesariamente los actos de la ejecución de un contrato lícito están por ese solo hecho revestidos de legitimidad y no puedan violar derechos del co-contratante.

b) Tampoco puede hablarse de que existan categorías de derechos que no puedan ser violados por la ejecución de un contrato ya que en su ejecución se pueden afectar diversos derechos del co-contratante. A tales efectos pondremos un sencillo ejemplo: supongamos que dos personas celebran un contrato de arrendamiento de determinado bien, contrato perfectamente lícito y protegido por el ordenamiento jurídico. Ahora bien el arrendatario en el uso del bien, digamos que por no tomar las precauciones debidas realiza determinado acto que produce la destrucción del bien arrendado. Nos hallamos pues ante un acto realizado en la ejecución, de un contrato que produce un grave incumplimiento, que dará lugar a responsabilidad, pero que también lesiona el derecho de propiedad protegido constitucionalmente por nuestro ordenamiento jurídico en el art. 32 de la Constitución. Al respecto podrá o no fundarse en la mencionada disposición el supuesto accionar del reclamante, pero es claro que en ningún caso podrá negarse la afectación del derecho referido.

2) De sostenerse la tesis del apelante no sólo devendría innecesario el análisis de la conducta de los contratantes en la ejecución del contrato a la luz del ordenamiento jurídico que constituye un todo inescindible, sino que también legitimaríamos actos que claramente contravendrían derechos constitucionalmente protegidos.

3) La licitud o ilicitud de los actos de los contratantes debe evaluarse a lo largo de todo del vínculo, no bastando sólo requerir que nos hallemos ante un contrato lícito, o que no se violen los derechos constitucionales de los contratantes ab initio.

4) La admisión de que un acto de ejecución del contrato lesione derechos constitucionales del co-contratante no implica, como afirma el distinguido recurrente, el desconocimiento de que el derecho no es una mera agrupación de normas sino que es un sistema normativo, sino todo lo contrario. En efecto la solución propugnada por la demandada conlleva a que el ordenamiento jurídico sea visualizado no sólo en forma parcial sino estática y no dinámica, al congelar la licitud o no de las conductas al momento de la celebración del contrato y no a su ejecución. La individualización de la conducta debe efectuarse no sólo en base a las normas del Código, sino recurriendo a la globalidad del ordenamiento jurídico, y en primer lugar, a las disposiciones constitucionales.

5) Lo dispuesto por el art. 332 de la Constitución así como lo dispuesto por el Art. 16 del CC hace en buena medida estéril la discusión de la aplicabilidad directa de los textos constitucionales a las relaciones entre los particulares, son de inevitable aplicación... Por otra parte no existen obstáculos dogmáticos para admitir la aplicación directa de las normas constitucionales... Si bien es cierto que históricamente, ellas se vinculan a las relaciones verticales entre el Estado y los ciudadanos, no lo es menos que el sistema de garantías constitucionales (y especialmente en el marco de una interpretación teleológica) entiende dar protección a los individuos no sólo contra el gobierno, sino también frente a otras personas o entes privados (Cfm Blengio Juan E. La autonomía de la voluntad y sus límites su coordinación con el principio de igualdad primeras reflexiones sobre un tema a discutir ADCU TXXVII).

6) No existe imposibilidad jurídica ni material de que los actos de ejecución de un contrato lesionen por sí solos en forma autónoma derechos constitucionales. Sostener la posición contraria podría conferir un manto de impunidad a los contratantes para violar en la ejecución del vínculo, so pretexto de la licitud del mismo, derechos constitucionales del co-contratante.

Ahora bien entrando al fondo del asunto, esto es, si se ha violado o no por parte del recurrente el derecho a la información, el Tribunal entiende con el voto unánime de sus miembros naturales que la actitud de la demandada ha violado el derecho a la información de la accionante, por lo que los agravios al respecto carecen del mínimo asidero; por cuanto:

1) Los derechos ­o libertades-- fundamentales son, además de derechos subjetivos, elementos esenciales de un Ordenamiento objetivo de la comunidad nacional. Por tanto, en su proclamación, efectividad y garantía permanente, reposa el "genio expansivo" del Estado de Derecho. En particular, el derecho a la información se ha convertido, junto a la libertad de expresión, su hermana gemela, en piedra de toque de los demás derechos y libertades, porque, según veremos, se configura "como una libertad situada más arriba del cielo de los conceptos jurídicos: una libertad supraconstitucional, incondicionadamente preferente a cualquier otro derecho constitucional, regida por un diferente sistema de frenos y equilibrios, autorregulada, auto controlada, autotutelada, exenta, en fin, intocable para cualquier otro poder externo".

El mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse". (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de febrero de 2001 In re Ivcher Bronstein).

En ese orden, como en tantos otros, es que deben garantizarse efectivamente los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Esta obligación tiene efectos -erga omnes ya que se impone no sólo en relación a los distintos poderes del Estado sino también con relación a la actuación de los particulares.

2) El derecho a la libertad de expresión comprende tres derechos interrelacionados, a saber:

a) La libertad de comunicar a otros pensamientos, ideas e informaciones: artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

b) La libertad de recibir pensamientos, ideas e informaciones comunicados por otros; artículos 7 y 29 de la Constitución y en los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

c) La libertad de trabajo para organizar y hacer funcionar una empresa de comunicación (art. 36 de la Constitución y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales).

3) El principio fundamental es que no puede afectarse la esencia del derecho de que se trata sin poner en riesgo la subsistencia de la sociedad democrática. La libertad constituye el principio y las limitaciones son la excepción. Como sugirió alguna vez John Suart Mill, la protección de la libertad de expresión no se justifica únicamente en el interés auto expresivo de los sujetos protegidos, sino además en la utilidad de la raza humana. Según este autor "la peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresión de una opinión es que se comete un robo a la raza humana". (Mill, John Suart: Sobre la libertad. Alianza Editorial. Madrid 1999. P. 77). De esta manera -y aún con Mill-- interesa proteger la libertad de expresión no solamente como un derecho que reconocemos a los sujetos como personas morales, sino además como la única herramienta que, en un mundo desencantado, nos permitiría aproximarnos a la verdad.

Así concebida, la libertad de expresión no sólo poseería una dimensión individual --la protección de intereses auto expresivos-- sino además una social --sería el único procedimiento que permite a grupos humanos plurales y complejos aproximarse a la verdad.

4) La libertad de comunicación e información gozan de una protección especial, ya que:

a) Está prohibida toda forma de control previo, como la censura o la exigencia de permiso de la autoridad para fundar o publicar diarios u otros medios de comunicación.

b) El régimen de responsabilidad ulterior --necesario para asegurar "el respeto a los derechos o la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas"­ debe limitarse al mínimo imprescindible.

c) Como indica el art. 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica, tampoco es lícito restringir estos derechos "por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias, radio eléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información y por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".

5) El aseguramiento institucional de la prensa como uno de los titulares y difusores de la opinión pública en interés de una libre democracia, comprende en este derecho público subjetivo a las personas ocupadas en la obtención de la información en la forma en que a ellos parece adecuada con la misma libertad y sin impedimentos como cualquier ciudadano (Cfm Streinz Rudolf Repercusiones de la Jurisprudencia Constitucional sobre libertad de prensa-Anuario de Derecho Latinoamericano Edición 1998).

6) En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: "ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno". (Sentencia del 6 de febrero de 2001 in re Ivcher Bronstein Corte Interamericana de Derechos Humanos).

7) Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios posibles. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. (Sentencia del 5 de febrero 2001 in re "Olmedo Bustos y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos").

8) En la especie no puede afirmarse en grado alguno que no existió lesión al derecho de la información o a la libertad de prensa como afirma el recurrente en su libelo por no haber obstaculizado por su parte la impresión ni su distribución ni venta por otros medios; ya que la misma se produjo por vía indirecta al negar la distribución por el medio natural, que es por los diversos integrantes que componen la demandada.

En tal sentido debemos resaltar que su importancia dentro de este gigantesco mercado es trascendental, pues sin ellos no se podría enlazar la enorme cadena humana que le da vida, ni llegar al objetivo final y común para el que todos brindan su esfuerzo: el lector. Quizá son el último eslabón, el más pequeño en este proceso, pero el más importante; los canillitas y kioskeros permanecen activos durante más de 12 horas al día, desde la madrugada hasta la noche. Es un hecho notorio que constituyen las personas de referencia y de confianza dentro del ordenamiento social, a quienes se recurre en búsqueda de la información, y sin cuya labor se vería seriamente dificultado el acceso a la misma.

Por consiguiente, al privar que la población acceda por el canal natural obvio y confiable de la información, se está cercenando gravemente el derecho a la información y a la libertad de expresión no sólo de la reclamante sino también de la sociedad en su conjunto.

V) Respecto a los agravios introducidos con relación a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta, el Tribunal entiende que los agravios carecen de asidero por lo que se irá a su rechazo, por cuanto:

1) Si bien como acertadamente expresa la a quo no corresponde en este pronunciamiento ingresar al fondo del conflicto de naturaleza comercial a cuyos efectos las partes deberán plantear si lo entienden del caso las acciones que crean convenientes ante la jurisdicción pertinente, no debe dejar de analizarse si la actitud de la demandada vulnera o no los derechos constitucionalmente protegidos en que funda su accionamiento el reclamante ya que la ilegitimidad constituye uno de los presupuestos del accionamiento.

2) La utilización de una de las defensas que confiere el ordenamiento jurídico a un contratante no puede considerarse legítima cuando su ejecución comporta la violación de derechos constitucionalmente consagrados como en la especie. Es por ello que debe analizarse si la defensa asumida, más allá de su aspecto formal de legitimidad, implica o no la violación de los derechos referidos.

3) Como acertadamente señala la a quo no existe entre el derecho de la información y el derecho a la justa retribución una relación sinalagmática ya que el derecho de libre expresión de opinión y difusión de la misma constituye uno de los pilares fundamentales de la sociedad democrática, uno de los presupuestos fundamentales para su progreso y la formación de cada individuo. La actitud del demandado en el caso sub-examine implica una censura, por lo menos indirecta, que vulnera no sólo la libertad de expresión del reclamante sino un claro cercenamiento de la libertad de información del consumidor.

Como señalara el Tribunal Federal de Constitucionalidad Alemán en la sentencia del caso Spiegel: "una prensa libre, no sometida a censura alguna por el poder público es un elemento esencial del Estado libre, es imprescindible, en especial para la democracia moderna, una prensa política de regular aparición. Si el ciudadano debe tomar decisiones políticas, tiene que estar ampliamente informado, pero también debe conocer y evaluar comparativamente las opiniones que otros se han formado. La prensa mantiene en marcha esta permanente discusión, ella obtiene las informaciones, adopta su posición al respecto y actúa como ello como fuerza orientadora en la discusión pública. En ella se articula la opinión pública; los argumentos se aclaran en afirmación y réplica, adquieren contornos nítidos y facilitan al ciudadano su opinión - decisión. En la democracia representativa la prensa está simultáneamente como órgano de enlace y contralor del pueblo y sus elegidos representantes en el parlamento y gobierno. Ella sintetiza crítica y -continuamente las nuevas opiniones y pretensiones que se crean en la sociedad y sus grupos, formula consideraciones y las acerca a los políticamente actuantes órganos del Estado, los que de esta manera pueden medir permanentemente sus decisiones en la medida de las concepciones realmente representadas en el pueblo".

Es por ello que se permite acotar la Sala que una decisión como la tomada por la demandada en el caso de marras no puede considerarse en grado alguno desde el punto de vista sustancial como legítima.

4) La solución arribada por la a-quo como por este Tribunal no implica como aduce el recurrente desconocer que la demandada tenga derecho a recibir una justa remuneración, por cuanto:

a) Es claro que en ningún momento se esgrimió tal extremo, ni que la distribución debiere efectuarse sin contraprestación alguna.

b) La acción de amparo tiende a restituir las cosas al estado anterior a la violación producida, esto es la distribución de los diarios, de acuerdo a la cantidad de ejemplares previamente acordados por concepto de peaje (900) y el 35% referido por ambas partes.

c) El carácter de si la actual remuneración es o no justa ante el cambio del precio del ejemplar por parte de la accionante no es ni puede ser tema de decisión en la presente acción de amparo, pudiendo la demandada deducir, si lo cree del caso las acciones que entienda pertinentes para reclamar los derechos que eventualmente la asistan. No podemos perder de vista que existe entre las partes (extremo no controvertido) un contrato de distribución. Ahora bien el contrato de distribución es aquel por el que el distribuidor (concesionario) se obliga a adquirir, comercializar y revender a nombre y por cuenta propia los productos del fabricante, productor o principal (concedente) en los términos y condiciones de reventa que éste señale. El empresario tendrá la facultad de imponer al distribuidor determinadas obligaciones sobre la organización del negocio para la comercialización y reventa de los productos (Cfm Arce Gargollo, Javier. Contratos comerciales atípicos-Ed. Porrua año 2000 Pág, 324).

Por consiguiente la fijación de venta correspondía y corresponde que fuera establecida por el concedente y no por el distribuidor. Ahora bien respecto de los efectos sobre el vínculo contractual no corresponde expedirse en los presentes procedimientos, estando la demandada en caso de entenderlo necesario habilitada para efectuar las reclamaciones que crea pertinente.

5) Para Sagues la legitimidad es un concepto más amplio que la legalidad porque agrega un juicio de justificación de algo o de alguien y ello ocurre cuando de manera plena se conjugan tres condiciones: que la conducta estudiada sea sustancialmente justa (justificación en función de valores), licita (justificación por la legalidad) y socialmente aceptada (justificación social)... Es verdad que la ilegitimidad supone calificar algo más que la simple ilegalidad: al hecho comprobado de la actitud contraria a derecho, se analiza la racionalidad de las decisiones, la valoración efectuada, las proyecciones que tiene, los efectos que produce, y en suma la justicia que del acto surge.

Pero también es cierto que muchas veces un acto lesivo surge de comportamientos ajustados a derecho que siendo legales (por su encuadre de iure) son ilegítimos por no estar respaldados por la razonabilidad y criterio de justicia que todo acto constitucional porta intrínsecamente (CFM Gozaini, Osvaldo Alfredo, Amparo Rubinzal-Culzoni 2002. Pág. 289).

VI) Con relación a los agravios introducidos respecto de la existencia de otras vías igualmente eficaces, cabe consignar que a juicio del Tribunal carecen de asidero, por cuanto:

1) En primer término cabe resaltar que si bien subyace un conflicto de naturaleza comercial, estamos en presencia de actos que lesionan y restringen con ilegitimidad manifiesta derechos constitucionales del reclamante, y por consiguiente el amparo constituye la vía procesal idónea para salvaguardar los mismos. Debemos tener presente que el amparo se distingue primordialmente de los procesos ordinarios porque constituye el instrumento procesal diseñado específicamente para garantizar la supremacía constitucional y proteger de manera sencilla, rápida y eficaz los derechos del hombre consagrados en las cartas fundamental y en las convenciones internacionales.

2) "Las vías ordinarias se basan en la necesidad de proveer una declaración de certeza acerca del derecho del demandante: dentro de ellas, si el derecho en cuestión es verosímil se podrá obtener la medida cautelar, en el amparo el derecho del accionante sólo se verifica en su calidad de cierto y liquido, razón por la cual no vemos como se puede desestimar obligando a quien tiene un derecho cierto y sufre una lesión, visiblemente ilegal a remontar un pleito destinado a determinar si existen tales extremos (CFM Rivas, Adolfo Armando El amparo Ed. La Rocca 1990 - Pág. 151)

La Justicia reconoció a LA REPÚBLICA el derecho a decidir su precio de tapa
Un tribunal de alzada acogió la apelación del diario plural contra una sentencia de un juzgado de primera instancia (II parte)

3) Para determinar si existen o no otras vías idóneas se debe ejercer una comparación de procesos de forma tal de determinar si las restantes vías ofrecen o no la misma tutela efectiva. Ahora bien en la especie de una comparación de las posibles vías de que dispone la actora no surge como ya se expresara anteriormente que las mismas le permitan obtener el mismo resultado, buscado mediante la instauración de los presentes procedimientos.

VII) Habiéndose desestimado los agravios interpuestos por el demandado corresponde abordar los interpuestos por la actora.

VIII) En tal sentido con relación a los agravios introducidos respecto al precio del periódico el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales entiende que los agravios son de total recibo por lo que se hará lugar a los mismos.

En efecto si bien la Sala entiende que no fue la intención de la a-quo fijar el precio de los ejemplares la redacción efectuada por la misma en la parte dispositiva indica todo lo contrario al establecerse indirectamente que la rebaja sólo podrá efectuarse los días miércoles.

Al respecto cabe resaltar que tanto la a-quo como la Sala carecen de competencia para establecer tal extremo no solo en este tipo de acciones, sino también por cuanto en la economía de mercado se acepta la libertad en la fijación de los precios. Todas las organizaciones con fines de lucro y muchas sin fines de lucro ponen precio a sus productos o servicios..., salvo que existan limitaciones de orden legal, que en el caso no la hay que establezcan determinado monto.

IX) Respecto a los agravios introducidos por el no acogimiento por parte de la a-quo de la totalidad de la acción deducida restituyendo la situación al status quo anterior la Sala entiende que los agravios son de total recibo por lo que se irá a su acogimiento.

En tal sentido cabe señalar que:

1) Emerge de la prueba producida que existe un acuerdo verbal por el cual los actores deberían abonar por concepto de peaje la cantidad de 900 ejemplares y 35% del precio del ejemplar.

2) No surge a juicio del Tribunal, de un examen de las pruebas producidas conforme a las reglas de la sana crítica, que la cantidad referida guardara directa relación con el precio del periódico. En efecto de las deposiciones vertidas surge que La República pagaba por concepto de peaje la cantidad de 900 ejemplares, mientras que los restantes periódicos 1080, pero no emerge en grado alguno que cuando por diversidad de razones el precio aumente (suplementos, etc.) o disminuye ello se vea reflejado en la cantidad de ejemplares que debían abonar por concepto de "peaje".

3) Por consiguiente ese era el status quo anterior a la situación que motivó las presentes actuaciones y al que debe restituirse como consecuencia del acogimiento de la acción impetrada. Ello no implica como ya se expresara que las partes puedan deducir las acciones que estimen pertinentes o efectuar modificaciones sobre el contrato de distribución puntos sobre los cuales no corresponde expedirse.

X) La correctísima actitud de las partes así como de sus profesionales no amerita la imposición de condenaciones especiales en el grado.

En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 7 y 29, 36, 332 de la Constitución y en los artículos 18, 19, 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 a 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 a 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) la ley 16011, los arts. 16, 688 del CC EL TRIBUNAL FALLA:

Confirmando parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar al amparo y restituye el status quo ante ordenándose la distribución del diario La República por la demandada en un plazo que no podrá exceder de 24 horas contadas a partir de la notificación personal del presente pronunciamiento por el Alguacil de Feria.

Revócase parcialmente la sentencia en lo que refiere a lo dispuesto en el Considerando III nal. 8 respecto del precio del diario.

Sin especial condenación en el grado.

Fíjanse los honorarios fictos a los efectos fiscales en 15 U.R., para cada parte.

Dr. Pedro Keuroglian Barsoumian / Presidente
Dra. Beatriz de Paula Cabrera / Ministro
Dr. John Pérez Brignani / Ministro
Esc. Helena Braun Minelli / Secretario
Esc. Juan A. da Misa Rial / Secretario

 

Fuente: DIARIO LA REPÚBLICA – Viernes 13 de enero de 2006 –