VISTOS Y CONSIDERANDO:

I) En estos autos se instruye la correspondiente denuncia de la Dirección General Impositiva contra BACAR S.A. y los expedientes acordonados siguientes: Fa. 2-64209/04 contra CRUZ S.A.; Fa. 2-62943/04 contra BUENAVISTA LP S.A.; Fa. 2-65571/04 contra LOVAL S.A.; Fa. 2-62932/04 contra MATSU S.A.; Fa. 2-62942/04 contra MIRALER S.A.; Fa. 2-64218/04 contra METRO LP S.A.; Fa. 2-64213/04 contra HARKESA S.A.; Fa. 2-64223/04 contra CORPORACION CERVECERA S.A.; Fa. 2-62940/04 contra MENZEL S.A.; Fa. 2-62939/04 contra LATYS S.A.; Fa. 2-62949/04 contra VILLASOL S.A.

De fs. 1299 a 1303 se agrega denuncia contra los directores de la empresa CIMORAL S.A. realizada ante el Homólogo de 13º Turno; Sres. Ricardo Bugarín y Guillermo Alvarez.

La Administración formula la denuncia contra estas empresas por los delitos de Defraudación Tributaria y de Asociación Para Delinquir (Arts. 110 y 150 del Código Penal).

Las denunciadas desarrollan actividad comercial con el giro gastronómico y son conocidas como "La Pasiva". 

Declararon en la Sede a fs. 339 el Dr. Pablo Chalar ratificando la denuncia; Karekim Chifteián de fs. 347 a 351 y 1208 a 1211; de fs. 486 a 502, 724 a 744 y 1197 a 1204 Angel Amelotti Posse; Pedro Kechichián de fs. 504 a 508 vta.; Ricardo Bugarín de fs. 509 a 514, 1221 a 1226 y 1304 a 1306; Viken Gamenián de fs. 519 a 527 y 1231 a 1237; Telmo Canabarro de fs. 539 a 525; Jacqueline Dianessi de fs. 596 a 603 vta.; Sarkis Ganemián de fs. 645 a 650; Leonardo Seines de fs. 651 a 658; Olga Márquez de fs. 678 a 681; Ruben Chifteián de fs. 682 a 695; Guillermo Alvarez de fs. 698 a 701 vta. y 1213 a 1217; Domingo González de fs. 702 a 711; Jorge Mina de fs. 712 a 719 vta.; Juan Pedro Kechichián de fs. 720 a 723 vta.; Norma Machado de fs. 755 a 762; Ana Karina Dianessi de fs. 763 a 768; Manuel Fernández de fs. 1079 a 1084; Jorge Alberto Ricardi de fs. 1094 a 1110; Luis Alberto Cedrés de fs. 1115 a 1118; Roque Taurizano de fs. 1119 a 1121; José Luis Rodríguez de fs. 1123 a 1136 vta.; Carlos Luis Dentone de fs. 1343 a 1353; Carlos Díaz de fs. 1355 a 1363 y 1399 a 1402; Informe del Perito Forense Contador Marcelo Arámbulo de fs. 1403 a 1405;  y demás resultancias.

La Vista Nº 457 del Ministerio Público del 13.3.06 agregada de fs. 1185 a 1192 vta. concluye en lo siguiente: "...existen elementos convictivos suficientes de que Miguel Angel Amelotti Posse, Ricardo Bugarín Leiras, Viken Ganemián Kechichián, Guillermo Alvarez Muiño y Karekim Chifteián han cometido un delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA de conformidad con lo previsto en el Art. 60 Nal. 1º del Código Penal y Art. 110 del Código Tributario, bajo cuya imputación la suscrita solicitará – previo cumplimiento del Art. 126 del C.P.P. - sus respectivos enjuiciamientos.

De entender Usted que el enjuiciamiento sea sin prisión, desde ya solicito se les imponga medidas sustitutivas conforme lo dispone la Ley Nº 17.726 de 26.12.03...". 

II) HECHOS
            
Las empresas denunciadas por la Dirección General Impositiva efectuaban distintas maniobras con el objeto de defraudar al Fisco. Se detectaron por la DGI las siguientes maniobras las que se describirán en forma resumida:

a) En dichas  sociedades se constataron distintos modus operandi. A modo de ejemplo se citará algunos de ellos: se documentaban con un mismo número de ticket dos operaciones de diferentes días y de distintos montos. Se ubicaron libretas de contado manuales sin los correspondientes originales, con las copias en blanco y no poseían adherido el ticket correspondiente; se adulteró el contador de operaciones de la máquina registradora a los efectos de que el primer número de ticket a imprimir al día siguiente tuviera como antecedente el último que figuraba en la cinta de control fiscal del día anterior; los tickets que no figuraban en la cinta de control no estaban registrados en la suma total de ventas del día, no incluyendo dichos importes en las declaraciones juradas para la liquidación de los impuestos; se utilizaban dos máquinas registradoras y el producido de sólo una de ellas era el declarado; no todas las ventas se registraban en la cinta de control aunque sí se emitía un ticket por cada venta; a determinada hora del día la máquina continuaban emitiendo tickets pero la cinta de control dejaba de funcionar no registrando las ventas posteriores a esa hora; no se cumplía con la solicitud de la DGI de exhibir y facilitar la entrega de los libros a sus Cuerpos Técnicos; se constató que existía diferencia en la correlación numérica de los tickets entre cintas de control consecutivas; se encontraron cintas de control expedidas por una máquina registradora que directamente no era declarada; se realizaron  arqueos de caja los que arrojaron sobrante de fondos que no pudieron ser justificados; no se cumplía con el contralor llamado "Z" que consistía en que no figuraban en la cinta de control los tickets correspondientes. Con estas operaciones se tendía a eludir el pago de los impuestos legalmente generados ya que solo se declaraba parte de los montos de las ventas que surgían de las cintas de control falseando la realidad comercial.

De esta manera se actuó en forma engañosa induciendo a los funcionarios de la Administración Fiscal a aceptar importes menores de los correspondientes.

                    
b) EL MONTO DEFRAUDADO
          
La Administración Fiscal denuncia a las empresas conocidas con el nombre fantasía " La Pasiva " en el período Julio 2000 – Setiembre 2003. Debemos tener en cuenta que parte del mismo se ubica en la crisis más importante del país cuyo punto de inflexión fue junio - julio de 2002.

De acuerdo a liquidación efectuada por la DGI y al informe del Perito Forense Contador Arámbulo, el no pago de impuestos, o sea los impuestos evadidos, en ese período por todas las empresas, se sitúan en el entorno de los U$S 4.682.000 aproximadamente.

Se defrauda en el aporte de los impuestos llamados IVA e IRIC, sustancialmente.

Las empresas concuerdan en el monto estipulado por la DGI en relación al IVA.El Iva reliquidado sería de U$S 2.019.595. 

No es así en cuanto al IRIC "en virtud de que las mismas aceptan como deuda tributaria el 30 % de la suma tomada por el organismo recaudador." 

La suma reclamada por la DGI en cuanto al impuesto IRIC ascendería a un total de U$S 2.659.666.

Las empresas aceptan U$S798.070.00.

Del total reclamado por el organismo recaudador los denunciados aceptan un total de impuesto no vertido o evadido de U$S 2.817.666.-Es el 60,17% de dicha suma. 

Estas empresas realizaron pagos voluntarios.

Se dispuso en la Justicia Civil las correspondientes intervenciones y retención sobre las ventas con tarjeta de crédito que oscila entre el 6, 30 y 100 %  y retención sobre ventas de caja, decretadas por las Sedes Civiles, que oscilan entre el 6 y 15 % del total facturado. 

De acuerdo a los certificados expedidos por los contadores de las empresas al 30.4.06, imputables a los montos de los impuestos IVA e IRIC, se efectuaron pagos a cuenta por U$S 1.700.000 (fs. 1309).

Basados en el guarismo anterior, aportado por los denunciados , atento a que las cifras de la DGI a fs. 1354 manifiestan que no se encuantran actualizadas a la fecha 03.05.06 por existir importes retenidos y no depositados, podemos decir que respecto de la cifra de impuestos reclamada por la DGI  el porcentaje de pago efectuado a cuenta sería de 36,30%.

INFRACCIONES Y SANCIONES. 

Las multas y recargos que aplica la Administración al monto del impuesto defraudado, se realiza de la siguiente manera:

La multa se aplica entre una y quince veces el monto del impuesto no vertido; en el caso concreto la Administración aplica la multa por seis veces dicho monto, arroja un importe de U$S 28.096.913.(Art.96 del Código Tributario).- 

La MORA del artículo 94 del C. Tributario , Varía entre el 5 y el 20% del impuesto reliquidado.En este caso se aplica el 20%.que asciende a U$S 936.564.00 .-

Posteriormente se aplican los recargos los que varían según el tiempo transcurrido.
Estos serían U$S 19.606.598.-

Es así que la suma defraudada, mas la mora, mas las multas y recargos, asciende al guarismo de U$S 53,322.893.- ($ 1.333.072.329; a esta suma llega el Contador Arámbulo del I.T.F. como consecuencia de un error padecido en la planilla aportada por la D.G.I. en el rubro "Total Adeudado" donde la suma de montos parciales es equivocada -fs. 1354-) .

Vale decir,  se incremento la suma de impuesto adicional en 11,39  veces.-

Los denunciados manifiestan a la Sede que existieron tratativas con la DGI a los efectos de reliquidar el IRIC estimado por la Administración el que podía situarse en el 30 % de la cifra primaria, pasando de un importe de U$S 2.660.400 a U$S 774.478.

El Director de Fiscalización de la DGI, Licenciado Díaz, manifestó a la Sede que se habló "de elementos de liquidación de IRIC que podía llegar a un 30 %" y que "el monto de la defraudación aplicado por seis veces de multa que se estimó en forma originaria en la denuncia de la DGI y el monto de defraudación que se aplica en una vez de multa que sería como consecuencia en este acuerdo...".

En ese supuesto la multa por defraudación pasaría de un guarismo de U$S 28.097.160 (por seis veces) a U$S 2.900.000 (por una vez).(fs.1309).

Todos estos criterios en definitiva los debe de resolver la Administración.-

El Director General de Rentas presenta escrito a la Sede de fs. 1397 a 1398 manifestando que dichas tratativas han sido maniobras dilatorias y fueron ya denegadas. 

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y DEL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN

III) Es el Juez el tercero decisor; el sujeto imparcial en el proceso,  el que debe resolver sobre si corresponde o no procesar con o sin prisión. 

Como dice el Dr. Dardo Presa, el Juez debe estimar que,  el mínimo punitivo del reato sea de prisión; que se trate de un primario absoluto o legal;  la gravedad del hecho, el daño causado, la voluntad de reparar y la reparación efectiva del mismo, entre otros elementos.

La naturaleza jurídica de la prisión preventiva no es de aplicar una pena anticipada al procesado, la que debe dirimirse en la sentencia definitiva. Es indudable que su naturaleza es cautelar y asegurativa; su única finalidad es preservar la  ejecución de las medidas procesales que corran riesgo de no poder ejecutarse.

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que la prisión preventiva no debe de servir como acto ejemplarizante o para infundir temor a distintos sectores de la población. Es como dijimos sin lugar a dudas que la prisión preventiva no es pena ya que la misma se dirime en la sentencia definitiva y el procesado es imputado de un delito; es en el transcurso de la litis que se resolverá con todas las garantías del debido proceso, su inocencia o culpabilidad.

Expresa el Dr. Alejandro Abal Oliu (actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República) en la Revista Jornadas de Derecho Procesal/1985. Constitución y Proceso Penal, Proceso Aduanero, fs. 195: "Podría afirmarse entonces que esta restricción a la libertad tiene por fin servir de ejemplo a terceros, es decir, intimidar al resto de los habitantes del país para que no delincan ("prevención general"). Pero esta es otra de las finalidades de la pena, y por demás no parece en forma alguna ejemplarizante sino todo lo contrario, que se utilice como ejemplo para intimidar a quienes puedan intentar cometer un delito al poner en prisión a alguien que, obviamente puede ser declarado tal al final del mismo...".

En este caso que nos ocupa dirimir, se dan los siguientes extremos: 

a) El delito que se denuncia de Defraudación Tributaria posee un mínimo de pena de prisión (Art. 110 del Código Tributario); b) no existen motivos para presumir que los imputados tratarán de ausentarse o sustraerse a la acción de la justicia; c) la libertad de los prevenidos no obstaculizará la eficacia de la instrucción; d) se trata de sujetos primarios absolutos; e) no existen razones de seguridad pública o de peligrosidad de los mismos; f) mantienen funcionando sus establecimientos comerciales; g) no han efectivizado ningún tipo de despido de los asalariados a su cargo, personal de larga data en las empresas , se estima que estamos hablando de un guarismo de empleo directo del orden de las 400 personas, si le sumamos la incidencia indirecta se situa por encima de las 1.100 personas ; h) las empresas están al día en el pago de sus tributos; i) efectivizan via retención judicial sobre las cajas, pagos para cubrir el monto defraudado; j) los imputados han confesado la producción de sus ilícitos.

Es de destacar que el Ministerio Público y Fiscal pide el enjuiciamiento de los mismos por el delito de Defraudación Tributaria y expresa a la Sede que "de entender Ud. que el enjuiciamiento sea sin prisión, solicia se le impongan medidas sustitutivas conforme lo dispone la Ley 17726 de 26.12.03.....".-

Es por todo lo expuesto que nos inclinamos a dictar el correspondiente procesamiento sin prisión de los indagados.

Corresponde entonces aplicar la lesiglación establecida en la Ley 15.859 artículo 1ero. y su modificativa Ley 16.058 del 16.6.87, de procesamiento sin prisión.-

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN.
   
La Ley 17.726 del 26.12.03 establece el régimen de medidas alternativas a la prisión en su Artículo 3º.
Para el caso concreto se estipulará la prestación de servicios comunitarios. Tendrán la obligación de cumplir las tareas que se le asignen, a saber: Tareas comunitarias en sectores carenciados; principalmente en la promoción de la cultura alimentaria. Dichas tareas serán dirigidas y controladas por el padre Uberfil Monzón. 
 
Las mismas se efectivizarán en tareas laborales y en apoyo material en los comedores o merenderos que coordinará el Director del INDA.

Estas medidas tendrán que realizarse en forma diaria, de lunes a sábado, dos horas por día, durante el período de diez meses.

Por los fundamentos expuestos y según lo dispuesto en el Art. 15 de la Constitución de la República; Arts.  60 del C. Penal, Art. 110 del Código Tributario; Arts. 125 y 126 del Código del Procedimiento Penal; ley 15859 y su modificativa, Ley 17.726; Pacto de San José de Costa Rica y solicitud Fiscal;

RESUELVO:

I) Decrétase el procesamiento   sin prisión de Miguel Angel Amelotti Posse o Angel Amelotti Pose; Ricardo Bugarín Leiras, Viken Ganemián Kechichián, Guillermo Alvarez Muiño y Karekim Chifteián como autores responsable de un delito de Defraudación en carácter de continuado.

II) Deberán realizar servicios comunitarios. Tendrán la obligación de cumplir las tareas que se le asignen, a saber: Tareas comunitarias en sectores carenciados; principalmente en la promoción de la cultura alimentaria . Dichas tareas serán dirigidas y controladas por el padre Uberfil Monzón. 

Las mismas se efectivizarán en tareas laborales y en apoyo material en los comedores o merenderos que coordinará el Director del INDA.

Estas medidas tendrán que realizarse en forma diaria, de lunes a sábado, dos horas por día, durante el período de diez meses.

III) Ténganse por ratificadas e incorporadas al sumario las actuaciones presumariales cumplidas con noticia del Ministerio Público y la  Defensa.

IV) Ténganse por designados y aceptados como Defensores a los Dres. Inés Pereda y Renato Echeverría.

V) Téngase por incorporadas al sumario las actuaciones presumariales con noticia del Ministerio Público y la Defensa.

VI) Solicítense planillas de antecedentes al I.T.F. realizándose las comunicaciones que correspondan.

VII) Solicítese el expediente presumarial en que consta denuncia contra CIMORAL S.A. al Similar de 13º Turno.

VIII) Solicítese la captura a nivel nacional e internacional del Sr. José Antonio Durán Pérez.

DR. PABLO EGUREN CASAL.
JUEZ LETRADO.