¿Cómo es posible que un médico cometa una negligencia grave, de la que resulta la muerte de un niño, y siga ejerciendo? ¿Cómo se explica que se le permita cometer otra negligencia, de la que resulta la muerte de un joven de veinte y pocos años? ¿No hay mecanismos legales para  prevenir la mala praxis? ¿Quién juzga a los médicos? ¿Quién controla el ejercicio de la medicina?

Es curioso que estas preguntas, que deberían preocupar siempre a la opinión pública,  sólo conciten su atención cuando ocurre una muerte. Y no cualquier muerte. En el caso aludido, por ejemplo, recién después de que falleciera el hermano de una persona conocida e influyente se tomaron medidas por la muerte de un niño, ocurrida varios años antes, presuntamente por negligencia del mismo médico.

Sin embargo, contra lo que suele creerse, la actividad médica está sujeta en el Uruguay a varios mecanismos de control. La cuestión es por qué funcionan mal, o en ocasiones no funcionan, y qué se podría hacer para mejorarlos.

En el sistema público de salud, por ejemplo, los jerarcas, generalmente médicos, tienen la posibilidad y la obligación de supervisar a sus subordinados. Si esos controles no funcionan como es debido, el Ministerio de Salud Pública, empezando por ASSE y terminando por la Ministra, están facultados para tomar cartas en el asunto.

En el área privada, los jerarcas y directores técnicos de las mutualistas y sociedades  médicas pueden y deberían cumplir la misma tarea de supervisión, respondiendo ante los usuarios por las omisiones en materia de atención.

Sin embargo, es cierto que, tanto en lo público como en lo privado, los jerarcas suelen negar o ignorar las quejas y reclamos de los usuarios.

Más allá de esos controles jerárquicos, en la órbita del Ministerio de Salud Pública existe la "Comisión Honoraria de Salud Pública", integrada fundamentalmente por médicos y, en menor medida, por abogados. La Comisión, creada hace muchos años por la Ley Orgánica del Ministerio de Salud Pública, tiene potestades disciplinarias respecto al ejercicio de la profesión médica. En los últimos tiempos, con una integración parcialmente renovada, ha aplicado sanciones e incluso suspensiones a varios médicos.
El hecho es significativo, ya que el organismo no cuenta con facultades jurídicas demasiado claras para imponer cierto tipo de sanciones. Sin embargo, es la única institución que ha adoptado medidas que pueden calificarse de precautorias, como la suspensión de algunos médicos antes de que su negligencia, impericia o incapacidad produjeran consecuencias más trágicas.

En teoría, si todos esos controles fallan, está el Poder Judicial. A los jueces les toca decidir si hubo mala praxis, si esa mala praxis configuró un delito y, por último, si al damnificado le corresponde una indemnización y a cuánto debe ascender ésta.

Digo "en teoría" porque el Poder Judicial no está técnicamente preparado para resolver los conflictos originados por la mala praxis médica, y mucho menos para resolverlos con rapidez o para adoptar medidas preventivas, como la suspensión de un médico. Los jueces y los abogados carecemos de conocimientos técnicos como para decidir si el diagnóstico efectuado o el tratamiento prescripto son adecuados. El juez podrá observar, por ejemplo, si el paciente otorgó o no en debida forma su consentimiento para una intervención quirúrgica y si fue debidamente informado sobre los alcances y riesgos de la intervención, pero, salvo en casos muy obvios, no puede decidir por sí solo si el diagnóstico y el tratamiento fueron los correctos. Depende para eso de la opinión de los peritos médicos.

Un "perito médico" es un médico que el juez designa para que informe en el expediente sobre todos los aspectos técnicos del caso. Aunque el juez puede apartarse de la opinión del perito, en los hechos, el perito suele terminar siendo el juez del caso. Es decir, el juez verdadero, carente de conocimientos médicos y asediado por afirmaciones e informes contradictorios de las partes en litigio, termina aferrándose a la opinión del perito como a la única confiable y haciendo suyo el dictamen pericial. Resta decir que, como en todos los campos de la actividad humana, la pertenencia a una corporación profesional (y los médicos son por cierto una corporación profesional) genera lealtades, obligaciones y solidaridades. Por lo que, dejar librado el resultado del juicio a la opinión de una sola persona, que además es colega y tal vez conocido del presunto responsable de la mala praxis, no parece una solución muy garantista. No lo parece y puedo asegurar que en muchos casos no lo es.

El control del ejercicio de la medicina presenta dificultades inherentes al carácter técnico de la tarea del médico. La pregunta "¿quién puede controlar a los médicos?" nos pone ante una paradoja.  Porque, si el control se deja en manos de personas ajenas a la actividad médica, se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad y de privar de garantías a los médicos. Pero, si se les confía exclusivamente a los médicos, existe riesgo de que la solidaridad corporativa o entre colegas prive de garantías al usuario.

Este último temor no presupone necesariamente la mala fe de los médicos. Hay incluso diferencias de mentalidad, de códigos, de lenguaje y de interpretación del lenguaje, que pueden dar lugar a injusticias.

Hace años me tocó defender a una persona que reclamaba una indemnización por haber quedado casi lisiado luego de una operación quirúrgica. El perito del caso había expresado en su informe que la operación había sido técnicamente bien realizada y que el mal resultado no era consecuencia del acto médico. Eso, como es de suponer, liquidaba todas las posibilidades del reclamante. Al salir de la última audiencia, me topé con el perito en la puerta del tribunal. Estaba empezando a llover y el hombre esperaba un taxi o que alguien lo pasara a buscar. Empezamos a conversar y de pronto, como quien no quiere la cosa, me dice: "Y, sí, fue una macana de este muchacho". "¿Una macana de quién?", pregunté yo. "Del cirujano, claro", dijo él. Ahí medio me enojé: "Pero, dígame, ¿no acaba de contestarles a los tres ministros (la audiencia había sido ante un tribunal de apelaciones) que la operación estaba bien hecha y que el resultado no era culpa del cirujano?". El hombre sonrió, canchero. "Es que no es tan sencillo", dijo, "La operación fue correctamente hecha, pero esa clase de lesiones es de muy mal pronóstico y generalmente empeoran si se las toca". Entonces, para mi sorpresa, me explicó un concepto que –si no recuerdo mal- llamó "salud funcional". Según él, es posible que áreas del cuerpo muy dañadas sigan funcionando más allá de sus posibilidades fisiológicas aparentes, aunque esa "funcionalidad" casi mágica tiende a perderse si se las interviene de alguna manera. "¿Y por qué no se los dijo al juez y a los ministros del tribunal?", exploté yo. Y él respondió: "Yo hablé de salud funcional en mi informe, pero durante todo el juicio me preguntaron sobre mala praxis quirúrgica, y, estrictamente, no puede decirse que hubo mala praxis quirúrgica".

Desde luego, no quedé conforme con el perito, que -bueno es decirlo- causó una tremenda injusticia al damnificado, pero recordé que, efectivamente, perdida en algún lugar del informe, aparecía una referencia a eso que creo recordar se llamaba  "salud funcional". Aunque, claro, ni el juez de primera instancia, ni yo, ni el abogado contrario, ni los tres ministros del tribunal de apelaciones, leímos en el informe lo que el perito creía haber dicho. Es que, más allá de las buenas o malas intenciones, hay códigos, lenguajes y convenciones propias de cada profesión. Y las de la medicina y el derecho no siempre coinciden.

Sigue en pie el problema, entonces. ¿Quién debe controlar y eventualmente juzgar a los médicos?  

Hay quien sostiene que la mejor solución sería la colegiación obligatoria.
La colegiación obligatoria significaría que, para ejercer su profesión, todos los médicos tuvieran la obligación de estar afiliados y tener el visto bueno de una asociación (el "Colegio Médico") integrada y dirigida por los propios médicos. La tesis es que el Colegio tendría interés en controlar el buen desempeño profesional de sus afiliados, para evitar su propio desprestigio y el de la profesión.

Es probable que la colegiación obligatoria produjera reacciones positivas en la colectividad médica. Pero, dado que los casos de mala praxis suelen ocurrir ante los ojos de otros médicos, que sin embargo no realizan ninguna denuncia, seguramente no sea la única ni tal vez la mejor solución al asunto "mala praxis".

A veces es bueno observar la realidad para rescatar de ella las cosas que se muestran viables y convenientes. En ese sentido, la "Comisión Honoraria" del Ministerio de Salud Pública posee algunas ventajas sobre otros organismos que aspiran a controlar la actividad médica. En primer lugar, es un organismo colectivo, lo que permite, si no eliminar, al menos disminuir la subjetividad. En segundo lugar, pero no menos importante, es un organismo multi o al menos bidisciplinario, es decir, integrado por médicos y abogados, algunos funcionarios del Ministerio y otros que no lo son, lo que asegura ópticas e intereses diferentes.

Por supuesto, no digo que la Comisión sea el desideratum. Por cierto, necesitaría más recursos, más personal y un mejor marco jurídico para regular su trabajo. Por cierto, deberían estar representados en ella los usuarios, e intervenir otras disciplinas, como por ejemplo la psicología. Sin embargo, cabe destacar su multidisciplinariedad y su carácter colectivo como virtudes de cualquier organismo destinado a controlar y/o juzgar la praxis médica. Es decir que debe haber médicos, pero no deben estar solos.

Tampoco es intención de este artículo negar el cometido del Poder Judicial como ámbito último de solución de conflictos. Lo que sí parece recomendable es la creación de nuevos "filtros" entre el universo de reclamos y el Poder Judicial. Me refiero a ámbitos colectivos y multidisciplinarios, dentro o fuera del Ministerio, con cometidos de mediación, negociación e incluso sanción de la mala praxis, de modo que el Poder Judicial pueda concentrarse en resolver menos casos en mejor forma. Tal vez deba modificarse también el régimen de los peritajes judiciales, probablemente siguiendo los mismos criterios de multidisciplinariedad, carácter pluripersonal y representación de los usuarios.

Es probable, y de esperar, que el sistema nacional de salud que finalmente apruebe el Parlamento incluya algunos de estos aspectos, junto a otros que hacen a la situación de fondo de la salud. Porque la mala praxis médica es un fenómeno de causas complejas, por lo que sus mecanismos de solución probablemente no sean ni simples ni únicos.