(emitido a las 10.11 Hs.)

EMILIANO COTELO:
Sigue abierta la polémica sobre el pedido de la Dirección General Impositiva (DGI) a colegios, universidades y clubes deportivos de que le brinden información sobre quienes pagan ciertos montos de cuotas mensuales.

La semana pasada aquí en En Perspectiva, el director general de Rentas, Pablo Ferreri, argumentaba por qué la DGI necesita esos datos y en qué marco jurídico se ampara para solicitarlos.

Después de esa entrevista se conoció que los colegios católicos y las universidades privadas van a acatar el pedido de la DGI, mientras que otros colegios privados no católicos y algunos clubes deportivos resolvieron impugnarlo.

¿Cuál es la visión de quienes se oponen a este requerimiento de la DGI? ¿Qué razones esgrimen? Mientras se procesan los recursos, ¿qué pueden hacer las instituciones con los datos de quienes pagan sus cuotas?

De todos estos puntos vamos a conversar con el doctor Fernando Jiménez de Aréchaga, socio senior del Estudio Jiménez de Aréchaga, Viana & Brause.

Usted considera que el pedido de la DGI a colegios, universidades privadas y clubes deportivos no es legal. ¿Cuál es el argumento?, ¿por qué sostiene esto?

FERNANDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA:
En rigor, la resolución 1486 se basa fundamentalmente en una interpretación literal y aislada del artículo 68, literal E, del Código Tributario, que es el que le confiere facultades investigativas a la DGI.

EC - Precisamente, el contador Ferreri lo citaba la semana pasada y decía: "La administración dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización, y especialmente podrá..." y enumera una serie de literales, y en el literal E dice: "...requerir información a terceros, pudiendo intimarles su comparecencia ante la autoridad administrativa cuando esta lo considere conveniente o cuando aquellas no sean presentadas en tiempo y forma".

¿Esta norma no avala el pedido de la DGI?

FJ de A - A mi entender no, porque es un principio general aceptado en materia de interpretación de normas jurídicas que deben ser interpretadas en su contexto, teniendo en cuenta no solamente el tenor literal aislado de la resolución que usted acaba de leer, sino todo el orden jurídico, que por eso es orden y que está dotado de principios que lamentablemente a mi juicio lentamente se han ido perdiendo en la conciencia jurídica del Uruguay.

EC - ¿Cuál es el contexto en este caso?

FJ de A - En este caso hay que tener en cuenta fundamentalmente el derecho a la intimidad, consagrado implícitamente en el artículo 72 de la Constitución de la República, que dice: "La enumeración de derechos, deberes y garantías de la Carta no excluye los otros inherentes a la personalidad humana y los derivados de la forma republicana de gobierno". Y además está consagrado en forma explícita en textos tan importantes como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica, que son derecho vigente en Uruguay, son tratados de la máxima importancia ratificados por la República, en los cuales se sostiene que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.

Como consecuencia, yo entiendo y comparto que la DGI deba supervisar que no haya evasión tributaria, pero, conforme a mi interpretación contextual del orden jurídico, no puede llevar adelante lo que se llama expediciones de pesca al barrer, pedidos indiscriminados de información a universidades, colegios, como ha hecho en este caso, a automotoras como ha hecho en el pasado, cuando se vendían unidades por valor mayor a 30.000 dólares.

EC - El director general de Rentas puntualizaba en la entrevista que la disposición (el artículo 68, literal E) no se refiere a una investigación concreta. Decía que es absolutamente transparente y claro que no alude a que deba haber en curso una investigación de un presunto caso de defraudación o de evasión.

FJ de A - Justamente, la DGI no tiene el más mínimo indicio de ningún caso de evasión cometido por centenares o miles de personas, algunas de las cuales ni siquiera están sujetas al régimen impositivo uruguayo. Sin embargo las universidades van a tener que suministrar información sobre ellas. Información muy sensible: a qué colegio uno manda a sus hijos, cuánto gasta por ellos, etcétera, información que normalmente debe quedar dentro del ámbito reservado de la familia y de la persona. Y además información amparada, a mi juicio, por el secreto profesional de las instituciones con las cuales uno celebra el contrato por el cual les confía la educación y la guarda de sus hijos. Y lo propio ocurre con los clubes, allí no hay indicio de ilícito alguno.

Si la DGI puede salir a hacer expediciones de pesca ya se discutió el año pasado cuando se discutió la flexibilización del secreto bancario. Usted recordará que el proyecto original del Poder Ejecutivo decía más o menos esto: "La DGI podrá solicitar al juez que levante el secreto bancario para verificar la integridad o veracidad de una declaración jurada o la falta de esta". Ese giro tan amplio y vago fue lo que originó protestas de todo tipo, porque claramente el juez se transformaba, si esta norma era aprobada, en un mero homologador de una decisión administrativa previa. Y justamente, lo que no se quería era fomentar o aceptar estas expediciones de pesca, estos pedidos de información al barrer para ver cuánto gasta cada uno, para acumular información sobre personas sobre las cuales no se tiene sospecha alguna, y después valerse de las posibilidades que brinda hoy la informática para entrecruzar bases de datos. El mundo ha cambiado radicalmente en los últimos 30 años, hoy se pueden almacenar millones de datos referentes a informaciones reservadas de las personas en tiempo real y entrecruzar esas bases de datos, lo cual brinda posibilidades increíbles.

EC - El contador Ferreri admitía eso. Decía que uno de sus argumentos para pedir esta información es que, a diferencia de otros tributos, el IRPF tiene 1.200 personas gravadas, de las cuales luego quedan 300.000 que efectivamente pagan el impuesto. Para fiscalizar esta cantidad de personas, la única herramienta, la válida, es cruzar información.

FJ de A - Pero información que tiene que conseguir la DGI con sus propios funcionarios, no puede delegar las facultades investigativas en terceros, que a mi juicio es lo que está ocurriendo en este caso. Claramente nuestro Código Tributario establece que la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones por parte de los contribuyentes se hace sobre la base de las declaraciones juradas presentadas por estos. Como bien dijo Paolillo en la edición pasada de Búsqueda, se está transfiriendo a terceros el trabajo que tienen que hacer los funcionarios de la DGI, que es verificar el cumplimiento de las declaraciones juradas, investigar si están bien hechas, supervisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes compatriotas. Y no es a eso que apunta esta resolución.

EC - Otra observación del contador Ferreri era: "¿Por qué este problema? La DGI ya cuenta con la posibilidad de acceder a los datos de las tarjetas de crédito, ese antecedente está. ¿Por qué se resiste esta otra búsqueda de información?".

FJ de A - Por lo mismo, y disculpe que sea reiterativo: a mi juicio todo se reduce a lo siguiente. Desde que la OCDE nos impuso primero la obligación de firmar 12 convenios de intercambio de información tributaria para sacarnos de la lista gris, el gobierno ha tenido avances periódicos y cada vez más pronunciados sobre el derecho a la intimidad. Primero fue la flexibilización del secreto bancario; la OCDE nos pedía la firma de los tratados, nada más que eso, pero nosotros fuimos más lejos y dijimos: además de los tratados, vamos a atribuirle más facultades a la DGI. Facultades ilimitadas primero, pero luego, en acuerdo con la oposición política y con un proyecto presentado por el Colegio de Abogados, se logró un texto mucho más aceptable que el primitivo, en el que se prohibió la expedición de pesca, se dijo que la DGI podía solicitar el levantamiento del secreto bancario cuanto tuviera una sospecha fundada, con participación y derecho de oponerse del interesado, lo que culminaba en una sentencia, etcétera. Un procedimiento serio en el cual el juez tenía la facultad de oponerse, que brindara garantías en salvaguarda de este derecho básico que es el derecho a la intimidad.

Hay una interpretación maniqueísta de dos valores aparentemente inconciliables, que son el derecho a la intimidad por un lado, y en su caso, ahora, con esta resolución de la DGI, la 1486, si una persona gasta por encima de 70.000 unidades indexadas (UI) en un caso o 30.000 UI en el año en otro.

EC - A partir de la defensa del derecho a la intimidad que usted hace aparecen oyentes como Marcos, que comenta: "Según su tesis, habría que suprimir el Clearing de Informes, que se conforma con la información que le brindan bancos y administradoras de tarjetas de crédito, entre otras".

FJ de A - El Clearing de Informes ha sido objeto de regulación para evitar que haya mal uso. Y ha habido sentencias, yo mismo las he visto, que condenan a quien incluye indebidamente a una persona en el Clearing de Informes. Hay una ley sobre el Clearing de Informes para evitar eso, en defensa del derecho a la intimidad. El avance tan brutal de la informática determina que el derecho a la intimidad hoy se vea más amenazado que nunca, eso es lo que explica que en los últimos cinco o seis años se hayan sancionado tres leyes distintas sobre manejo y registro de bases de datos públicas y privadas.

Para redondear mi argumentación: siempre hay que tener en cuenta –y es lo que me parece que se está perdiendo de vista– lo que dice el artículo 20 del Código Civil, que es el principio de interpretación básico en materia jurídica, que dice: "El contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes, de modo que entre todas ellas exista la debida correspondencia y armonía". Lo que hay que armonizar son las facultades investigativas de la DGI con la protección constitucional e internacional del derecho a la intimidad. De esa forma, la conexión sistemática de esos dos valores permite conciliarlos, permite que la DGI ejerza debidamente sus funciones de contralor sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias, e impide que las personas se vean invadidas en el ámbito de su esfera privada.

Este es un tema que para mí está calando muy hondo en el Uruguay. Fíjese en lo que ha pasado en el último censo, por ejemplo. Recuerdo que cuando se hacían los censos era común que el individuo invitara al censista a pasar a la casa a tomar un mate con él, charlaba sin ningún problema, sin ningún temor. Hoy existe la sospecha, la resistencia, y los uruguayos desconfían de sus propios compatriotas, no los hacen pasar, temen que esto sea un artilugio para imponer más impuestos o para elevar las tasas que hoy están pagando. Se está perdiendo algo que estaba en el ADN del ser uruguayo, la confianza recíproca entre unos y otros.

EC - Pero está también la otra lectura. Y de vuelta, paso a mirar mensajes de los oyentes. Dice Miguel: "Los colegios que se oponen a esta resolución que los obliga a dar información tienen miedo de que los evasores saquen a sus hijos de la institución".

Otros oyentes dicen: "Aquel que cumple con sus impuestos no tiene nada que ocultar".

¿Qué responde?

FJ de A - Ahí está el núcleo del problema: aquel que cumple con sus impuestos no tiene nada que ocultar. Yo no comparto esa aseveración. Yo cumplo con mis impuestos y hay cosas que no quiero que pasen a la esfera del dominio público y trasciendan a terceros. ¿Por qué las cosas reservadas a mi ámbito familiar –qué hago yo con mis hijos, dónde los educo– tienen que ser una información que esté en conocimiento de la DGI? ¿Qué garantías tengo yo de que los funcionarios de la DGI, o alguno de ellos, o algún funcionario infiel, no van a divulgar indebidamente o hacer mal uso de esa información? Aparte, uno mismo es el árbitro de su intimidad, uno tiene que tener el derecho de decidir "quiero que esto permanezca en mi esfera privada y que no se conozca". Yo no le preguntaría jamás a usted cuánto gana, esa es una cuestión suya, que si usted quiere la dice, pero no debería ser una información conocida por todo el mundo. Es usted el que decide qué datos o qué información quiere que permanezcan en su ámbito de reserva sin que el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones tenga nada que ver.

***

EC - Cuando en junio la DGI hizo el primer pedido a 10 colegios de cuotas altas, estas instituciones elevaron una consulta a la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, que es un órgano desconcentrado de la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información (Agesic), que a su vez depende de Presidencia. La Unidad estudió el caso durante varios meses y se expidió hace dos semanas con un fallo en el que consideró que aquel primer pedido de la DGI era improcedente, pero que la nueva resolución sí es legal, entre otras cosas porque ya no se solicita la información de todos los socios, o de todos los alumnos de un colegio, sino que se solicita la información de quien se hace cargo de las cuotas o del pago de tantas cuotas que totalizan un determinado monto por mes.

Ante estos argumentos y este cambio en el pedido, la Asociación Uruguaya de Colegios Católicos y las universidades privadas resolvieron acatar el fallo de la DGI, el representante de las universidades privadas, Santiago Pérez del Castillo, dijo: "La decisión no viola el derecho a la intimidad de los involucrados", y añadió: "Nosotros pusimos en la balanza todos los argumentos, y ponderamos la facultad que el Estado tiene de fiscalizar".

Ahora quedan planteadas dos posiciones, porque usted representa a instituciones que están en la otra tesitura. ¿Qué dice de estos argumentos?

FJ de A - Yo no los comparto, porque, si bien es cierto que hay un monto mínimo respecto del cual hay que informar, sigue siendo una decisión de un órgano administrativo y no de un órgano judicial como debería ser, es decir que tiene en cuenta exclusivamente el alcance del artículo 68 y no la interpretación contextual que yo vengo sosteniendo que es la base de nuestra fundamentación.

Hoy leía en el semanario Búsqueda que también el Carrasco Lawn Tennis y el Club Biguá decidieron impugnar la resolución. Además la resolución se publicó el 30 de setiembre o el 1.º de octubre, por lo tanto hay plazo hasta el 10 de octubre para presentar más recursos, y yo estimo que muchas otras instituciones y universidades optarán por ese camino. No solamente por el derecho a la intimidad, también por el secreto profesional.

Es cierto, hoy ya no se pide la información de cada uno de los alumnos o socios, sino de aquellos que gastan más de tanto.

EC - De quien se hace cargo del pago de tales y cuales cuotas por ese monto.

FJ de A - Muchas veces es muy difícil saber quién se hace cargo del pago de las cuotas, ¿cómo hacen el club o la universidad para saber quién es el que efectivamente abona la cuenta? ¿Cómo hace para saberlo la DGI? Como consecuencia, yo creo que aquellas objeciones que se plantearon en mayo siguen vigentes hoy, sin perjuicio de lo cual añado que me parece que no es un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo quien debe evaluar la legitimidad o el alcance de la protección constitucional del derecho a la intimidad, sino que es competencia privativa del Poder Judicial de la República. Por eso hemos decidido iniciar estos recursos, como lo han hecho y seguramente lo harán muchos otros. Para serle franco, no tenemos mucha confianza en que se revoque.

EC - ¿Ah, sí?

FJ de A - No, porque normalmente la Administración confirma los actos administrativos dictados por ella misma. Por eso le digo que lo de la Agesic tiene un alcance muy relativo, es un órgano de la Administración, y la Administración no suele contradecirse a sí misma.

EC - Pero ahora ustedes van al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA).

FJ de A - Claro, pero hay que agotar primero la vía administrativa y se tiene que confirmar que la resolución es ajustada a derecho. Una vez hecho eso –que seguramente es lo que va a ocurrir, nos van a decir que no tenemos razón–, estaremos en condiciones de presentar la demanda de nulidad ante el TCA.

EC - Un trámite de ese tipo puede llevar años.

FJ de A - Años, puede llevar años el trámite, y que la DGI lo cumpla puede llevar mucho tiempo más.

EC - ¿Por qué?

FJ de A - Estoy seguro de que hay gente que no lo sabe, pero en el estudio tenemos algún caso de sentencias de nulidad pronunciadas por el TCA contra la DGI que aún no han sido acatadas por ella.

EC - ¿Con cuánto tiempo desde que se produjo el fallo?

FJ de A - En mi caso particular, en nuestro estudio, llevamos un asunto en el cual obtenida la nulidad iniciamos un procedimiento administrativo esperando que la DGI nos restituyese lo pagado indebidamente, lo que el máximo órgano de la justicia determinó que se había pagado indebidamente. La Administración no cumplió con ese pedido y no tuvimos más remedio que iniciar un juicio ante el fuero competente.

EC - ¿Cuánto tiempo ha pasado?

FJ de A - El acta de terminación es del año 97 y seguimos peleándola. Para que tengamos confianza en la DGI, lo que usted me decía que ocurre en Noruega, en Estados Unidos...

EC - Porque tanto el contador Ferreri en la entrevista pasada como varios oyentes en sus mensajes destacan que otros países son mucho más severos que Uruguay a la hora de investigar y de controlar.

FJ de A - Es verdad, yo tengo una hija que vive en Estados Unidos, que hizo su declaración jurada, pagó el impuesto que le liquidó su contador, y al poco tiempo recibió un cheque por correo de la equivalente a nuestra DGI restituyéndole el importe pagado. Fíjese qué diferencia con lo que nos está ocurriendo a nosotros, que después de una sentencia del máximo órgano judicial en materia de revisión de actos administrativos, equiparado a la Suprema Corte de Justicia, no hemos logrado que la DGI acate esa sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada.

Generada la confianza que existe en Noruega o que puede existir en Estados Unidos o en otros países donde existe esa tradición de respeto recíproco entre contribuyente y órgano de supervisión, estos temores que le decía, esto que está ocurriendo con el censo, seguramente desaparecerán y no será necesario aplicar la política del garrote, que es lo que yo veo que se está aplicando, y lo que temo, porque esto va contra la naturaleza de la tradición uruguaya.

EC - Un trámite como este lleva años. ¿Mientras tanto qué hacen las instituciones y clubes? ¿Le van a dar la información a la DGI, o pueden ampararse en que hay un recurso pendiente de decisión?

FJ de A - Salvo casos excepcionales, la interposición de acciones de nulidad contra actos administrativos firmes no tiene efectos suspensivos, hay que cumplirlos mientras se investiga. O sea: cumple primero y después, si hay anulación, se podrá reclamar contra la DGI. Pero es necesario tener presente que tanto los clubes como las instituciones tienen que proteger a sus alumnos, a sus familias, a sus asociados y hacer todo lo que esté al alcance, bajo el imperio del derecho, para cumplir con la protección del derecho a la intimidad y con el orden jurídico nacional.

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Transcripción: María Lila Ltaif

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