(Emitido a las 9.15)

EMILIANO COTELO:
Diario El Observador, 16 de mayo de 2006; título: "Z: ‘Por suerte los Eguren son los menos’. El director de la DGI, Eduardo Zaidensztat, dijo estar indignado por la decisión del juez Pablo Eguren de procesar sin prisión a cinco dueños de La Pasiva, y lo cuestionó duramente por su actuación. ‘En el sistema judicial uruguayo por suerte los Eguren son minoría, si no viviríamos en una república bananera’, dijo. ‘La resolución da un mensaje terrible para quien roba la billetera en un ómnibus para dar de comer a su familia: no robe para comer, haga maniobras de defraudación, tenga un sistema de cajas arregladas, compre en negro que, si tiene suerte y le toca Eguren, lo van a mandar al INDA a tareas comunitarias. No me gusta que en el país de mis hijos los defraudadores multimillonarios queden libres’".

Ese fue el punto de partida de este caso que terminó ayer en la justicia penal con un fallo sin precedentes: Zaidensztat condenado a cinco meses de prisión, en suspenso, por un delito de desacato por ofensas.

Recién escuchábamos al abogado defensor de Zaidensztat, el abogado Juan Fagúndez; ahora conversamos con el juez letrado en lo penal de 16 turno, doctor Néstor Valetti.

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Doctor Valetti, ¿cuáles fueron las razones? ¿Qué aspectos tuvo en consideración para llegar a esta sentencia?

NÉSTOR VALETTI:
Se desprende de la misma lectura de la sentencia, hice un análisis exhaustivo de la situación, de las circunstancias que llevan a configurar un delito de comunicación configurativo de un delito de desacato por ofensa agravado. Se desprende de las propias declaraciones, basta solamente dar lectura de lo publicado en El Observador el día 16 de mayo de 2006, en su página 8, que el propio contador Zaidensztat en audiencia hizo propio, no negó su veracidad.

EC - ¿Cuál es el concepto del delito de desacato por ofensas?

NV - Es el menoscabo a la función pública, a la autoridad del funcionario público en el ejercicio de la función.

EC - Debe existir dolo.

NV - Debe existir dolo, por supuesto.

EC - ¿Cómo es esto? Recién lo hablábamos con el doctor Fagúndez...

NV - El dolo significa la intencionalidad, acá es simplemente que se actuó con conciencia y voluntad de que esas palabras ofensivas se estaban dirigiendo hacia un funcionario público. Eso es lo que establece la norma.

EC - El contador Zaidensztat ha aclarado en el propio juzgado: "Mi trabajo tiene momentos difíciles, complicados y de mucha tensión, desde que asumí la responsabilidad desde la anterior administración. Debe quedar bien claro que no fue mi intención atacar al juez Pablo Eguren o al Poder Judicial". ¿Por qué un pedido de excusas como este, por qué una puntualización como esta no cuenta a la hora de su resolución?

NV - No es que no cuente, contó. La prueba está en que la Fiscalía había solicitado diez meses de prisión y yo rebajé la pena a cinco, justamente tomando en cuenta ese elemento como un atenuante. El artículo 27 de la ley de prensa establece claramente que "no es aplicable la retractación como excusa exculpatoria cuando la ofensa ha sido dirigida contra un funcionario público a causa o con motivo de la función que desempeña". Al respecto incluso se hicieron citas doctrinarias, tanto del doctor José Petito, que expresa: "El inciso 2º de este artículo, dispone que no procede la retractación cuando la ofensa ha sido dirigida contra un funcionario público a causa o con motivo de su función".

También se hizo cita al doctor Dardo Preza Restuccia: "El legislador prevé dos hipótesis, claramente diferenciales, en los cuales no procede la retractación, en la última de ellas, la viabilidad de la retractación dependerá de la aceptación del denunciante, quien se erige ineludiblemente en árbitro de la cuestión. Así, la retractación no es procedente cuando la ofensa ha sido dirigida contra un funcionario público a causa o con motivo de la función que desempeña, lo que potencialmente puede implicar un desacato, más allá del delito contra el honor que el agente cometa". Esto está en distintos libros que yo cité en la sentencia.

EC - La defensa de Zaidensztat ha enfatizado que sus declaraciones fueron vertidas en un momento irreflexivo y estaban dirigidas a la pena resuelta por el juez Eguren en el caso La Pasiva, y no al propio juez. Esta parte de la aclaración, la de que la crítica estaba dirigida a la pena, ¿de qué manera fue tenida en cuenta por usted?

NV - Puede ser que haya estado motivado en la pena, no me cabe la menor duda, pero la crítica no se dirigió hacia la pena de la sentencia sino hacia la persona del sentenciante, por algo se lo mencionó en dos oportunidades en esas expresiones, y en forma menoscabante. Por algo se dijo: "Por suerte los Eguren son minoría en el Poder Judicial". Y, ojo, subrayo la palabra "minoría"; ¿quiere decir acaso que hay otros jueces que también cabrían en la misma bolsa? ¿Eso fue lo que quiso decir el contador? Además no se trata de una expresión única, de un solo adjetivo, sino de varias frases, lo cual integra el elemento intelectivo, el elemento volitivo.

EC - Usted estaba explicando las razones que llevaron a esta decisión, pero su fallo, el proceso desde que comenzó, ha dado lugar a mucha polémica entre la gente. Le cito dos comentarios populares sobre esto que está ocurriendo. Pregunta número uno: "¿Entonces ya no se pueden criticar las decisiones de los jueces?".

NV - De ninguna manera, ha quedado muy claro, establecido en la propia sentencia: "De ningún modo se está tratando de coartar la libertad de expresión; al contrario, se está salvaguardando el derecho a la libre expresión, pero la propia Constitución de la República, en su artículo 29, tal cual lo invocaba el doctor Fagúndez recién, establece que es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamiento por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otro medio de divulgación sin necesidad de previa censura. Quedando responsable –subrayo– el autor, y en su caso el impresor o emisor, con arreglo a la ley, por los abusos que cometiera". No estamos hablando de la imposibilidad de criticar un fallo judicial, todos los fallos judiciales son perfectamente criticables; estamos hablando de que la ley no permite que lancen agravios u ofensas gratuitos hacia la persona del funcionario público. Del funcionario público en el caso del delito de desacato, y de cualquier particular en el caso del delito de difamación e injurias.

EC - Segundo comentario popular que le cito: "Estamos ante el reino del revés: a los empresarios de La Pasiva, que defraudaron al Estado, se los procesa sin prisión, y al director de Impositiva, que criticó ese fallo, se lo condena a cinco meses de prisión", aunque en suspenso.

NV - Primero que nada, respecto del tema del fallo del doctor Eguren no voy a entrar en cuestión porque no me corresponde. Segundo, se trata de un procesamiento, lo cual de por sí va a implicar, en caso de que se llegue a una condena, que se le va a condenar a equis tiempo de pena de prisión o aun, para el caso de que así se entienda, de penitenciaría.

EC - Usted puntualiza que en el caso de La Pasiva lo que hubo fue un procesamiento.

NV - Hubo un procesamiento; en este caso, por la ley de prensa, se establece la imposibilidad de emitir un procesamiento, porque establece un proceso sumarísimo y público en el que se va directamente a la condena, no al procesamiento. De todas formas no voy a entrar en cuestión en ese caso; incluso hoy escuché que el doctor Homero da Costa procesó a otro empresario de La Pasiva con prisión. Esto quiere decir que son cuestiones diferentes, cada magistrado actúa con su propio criterio de acuerdo con el caso concreto que tiene y no corresponde a otro incidir o hablar de la sentencia o de la resolución de un colega.

EC - A propósito del delito, porque nada de esto que estamos comentando en estos momentos habría pasado si no existiese el delito de desacato por ofensas en la legislación uruguaya, el doctor Juan Fagúndez ha dicho en distintos espacios, hace unos minutos en particular, que el delito de desacato por ofensas no debería existir más, y ha invocado las connotaciones fascistas que tiene en su historia. Es más, el doctor Fagúndez recuerda que este delito está eliminándose en numerosos países y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda a los países de la región que deroguen las leyes que incluyan este tipo de delitos. Estos argumentos, ¿cómo son tenidos en cuenta por usted?

NV - Vamos a hacer un poco de historia. Primero que nada vamos a aclarar que el delito de desacato es una figura que proviene del Derecho Romano, o sea muy lejos del código fascista o del régimen fascista que imperó en Italia en el siglo XX, estamos hablando de que viene de épocas ancestrales, y en la legislación uruguaya fue recogido en el año 1889, en el primer Código Penal, por lo tanto no podemos decir que se trate de una figura instituida por el régimen fascista, más allá de que la vigencia del actual código rige desde el año 1934 y que fue inspirado en el proyecto Rocco, esa figura ya estaba.

Sin perjuicio de eso, simplemente voy a hacer mención, como lo hice en su debido momento en la sentencia, a dos resoluciones de la Suprema Corte de Justicia (SCJ), una a la que ya hice referencia, prácticamente con su actual integración, es la sentencia 254, del 27 de agosto de 2004, que cualquier lector puede encontrar en La Justicia Uruguaya, caso 15.056, que se refiere al caso de la corporación. Para ir más atrás, a otra integración de la Corte le voy a citar otra sentencia, la sentencia 313, del 24 de julio de 2000; en ese momento la SCJ estaba integrada por el doctor Alonso Demarco, el doctor Cairoli, el doctor Guillot, el doctor Mariño y Montserrat. Se trata del caso Mario Suárez Urial contra Praderi, José y María Eliana, se presentó recurso de casación por la defensa y la SCJ estableció: "En cuanto al fondo, recurrente funda su cuestionamiento en la inconstitucionalidad de la norma que incrimina en menoscabo de la autoridad de los funcionarios públicos por medio de ofensas reales, escritas o verbales, tipificando el delito de desacato, artículo 173, numeral 1, del Código Penal, en tanto ella colida con principios filosóficos, liberales, humanistas y democráticos a que se afilia nuestra Carta Magna, consagrados en la igualdad de las personas ante la ley, artículo 8º, y en los derechos inherentes a la persona humana y la forma republicana de gobierno, artículo 72. Sostiene la parte excepcionante que la figura de desacato por ofensa es de típico cuño autoritario y propia del código fascista de Rocco y del código del franquismo español, donde fue utilizada para acallar todas las críticas al régimen imperante en aquellos tiempos, invoca la solución seguida por las Repúblicas de Paraguay y Argentina, donde esa odiosa y antidemocrática figura fue deroga en reciente reforma legislativa. Podrá discutirse la conveniencia o inconveniencia de leyes, de tipificar la figura del desacato por ofensa y la solución que se adopte dependerá del equilibrio con que el legislador armonice los eventuales conflictos entre el derecho a la libertad de expresión, el derecho al honor, el prestigio moral de la administración pública. Pero no puede sostenerse que la tutela penal del interés general en el regular desenvolvimiento de la actividad del Estado, como dice Bayardo siguiendo a Mayora, sea violatoria del principio de igualdad ante la ley o incompatible con la forma republicana de gobierno.

EC - En definitiva, ¿cómo sintetiza usted esa opinión?

NV - Lo establece la propia corporación acá, diciendo "el principio de igualdad ante la ley sólo se ve afectado si la norma prevé un tratamiento especial o discriminatorio para un caso determinado, pero no cuando se refiere a todo un grupo de personas". Como enseñaba Jiménez de Aréchaga, comentando la jurisprudencia norteamericana, que es ítem ineludible, "ningún acto legislativo es válido si afecta claramente el principio de la igualdad de derechos garantizado por la Declaración de Derechos, pero el mismo no se opone a que legisle para grupos o clases de personas, a condición de que todos los comprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma y que la determinación de la clase sea razonable, no injusta o caprichosa o arbitraria, sino fundada en una real distinción".

En cuanto a la forma republicana de gobierno, es claro que no resulta incompatible con la protección penal de la administración pública, lo que seguramente vulneraría principios republicanos, sería una norma que privilegiaría especialmente el honor de una persona, no por su condición de funcionario público, sino por su origen familiar, social, económico, etcétera. Porque el bien jurídico protegido por el artículo 173, numeral 1, del Código Penal, no es la persona del funcionario –esto debe quedar bien establecido–, sino la función pública misma, como institución al margen de las personas que la representen". En este caso no se está protegiendo la persona del doctor Eguren, sino la función pública que él representa.

EC - De todos modos el contador Zaidensztat no va preso. ¿Cómo se entiende esta otra parte de su fallo de ayer?

NV - También está establecido en la ley. El instituto de la suspensión condicional de la pena viene desde 1907; luego ha tenido sucesivas modificaciones, la última fue la introducida por la ley 17.726, que en su artículo 11 establece en forma preceptiva –o sea, da un mandato a los jueces– que en caso de procesados o condenados primarios es preceptivo que sea sin prisión, que se les aplique el instituto de la suspensión condicional de la pena, o sea que se le condena a equis cantidad de tiempo. Si pasado un año esa persona no incurre en una figura delictiva, se borran absolutamente sus antecedentes, es como si la sentencia que se dictó no hubiera sido pronunciada, se extingue por completo el delito, no queda ningún antecedente, ninguna mancha en el sistema judicial ni en los archivos judiciales.

EC - Y el fallo de ayer no le impide continuar ejerciendo su función.

NV - El fallo en sí no, se estableció en la propia sentencia, no se generó ningún impedimento para que él pueda continuar como lo está haciendo en el cargo que ocupa. Eso dependerá de lo que decidan las autoridades jerarcas de él, en ese caso el ministro de Economía, el Poder Ejecutivo.

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Edición: Mauricio Erramuspe